Р Е Ш Е Н И Е
№ 198
гр.Кюстендил, 26.10.2023год.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Кюстендил, в открито съдебно заседание на двадесет и шести септември през две
хиляди
двадесет и трета година
в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ:
ГАЛИНА СТОЙЧЕВА
с участието на
секретаря Антоанета Масларска, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 89 по описа за 2023год., за да
се произнесе, взе предвид:
Производството е по реда на чл.213 и сл. от ЗУТ вр. с чл.145 и сл. от АПК.
С.А.А. с ЕГН **********,***, чрез
пълномощника си адв. С.Б., оспорва Заповед № РД-04-169/07.02.2023г. на кмета на Община Дупница. Релевира основанията по чл.146,
т.2 - т.5 от АПК. Сочи се липса на
мотиви на органа във връзка с вида и категорията на процесния строеж и на
необходимите строителни книжа за изграждането му. Налице са доводи за неясна
разпоредителна част на заповедта, в която описаният строеж е различен от
съществуващия. Съществените нарушения на процесуалните правила се свързват с непроведена
надлежно процедура по констатиране на строежа, с неосигурено право на участие
на жалбоподателката в административното производство по издаване на обжалваната заповед и
с неизпълнение на задълженията по
чл.34 и чл.35 от АПК от страна на органа. Несъответствието с
материалния закон се обосновава с доводи за търпимост
на строежа в хипотезата на §16, ал.1 от
ПР на ЗУТ. Отрича се квалифицирането на
строежа като незаконен във връзка с разпоредбата на чл.147, ал.1, т.1 от ЗУТ и
поради недоказаност на разположението му върху улица - общинска собственост. Прави се искане за отмяна на
оспорената заповед.
В съдебно заседание и в представени писмени бележки, адв. Б. поддържа доводите и исканията в жалбата. Претендира се присъждане на деловодни разноски по приложен
списък.
Ответникът – кметът на Община Дупница, чрез пълномощника си по делото адв. З. В., изразява становище за
неоснователност на жалбата. В съдебно
заседание и в представен писмен отговор по жалбата, се поддържа, че оспорената
заповед е законосъобразен административен акт, който е издаден от компетентен
орган, в писмена форма и с надлежни
мотиви, вкл. съдържащи се в документи по преписката, при спазване на
процесуалните правила по чл.225а, ал.2 от ЗУТ и в съответствие с материалния
закон и с целта на закона. Отрича се квалифицирането на процесния строеж като
търпим с оглед времето на изграждане и разположението му върху общински имот.
Прави се искане за отхвърляне на оспорването. Прави се възражение за
прекомерност на адвокатското възнаграждение на пълномощника на
жалбоподателката.
Административният съд, като прецени доказателствата по делото, приема за установено следното от
фактическа страна:
С оспорената Заповед № РД-04-169/07.02.2023год., кметът на Община Дупница, на осн. чл.225а, ал.1 вр. чл.225, ал.2, т.2 вр. с чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ, нарежда на жалбоподателката С.А.А. в
качеството й на собственик, да премахне част от строеж от шеста категория: “обслужваща
постройка, вкопана в терена, без външни ограждащи стени с обособено второ ниво
– покрита тераса, с достъп до външни стълби по терена и външна тоалетна“ , с
местоположение: улица с о.т. 49-50, кв.19 по регулационния план на с. Д.,
община Дупница; определя срок за
доброволно изпълнение на заповедта, след изтичане на който следва принудително
премахване на строежа.
Органът приема, че строежът представлява обслужваща постройка, долепена до
част от северозападната фасада на 2МЖ в УПИ ХХІІІ-199, кв.19 по плана на с. Д.
и до подпорна стена, изградена в имот 188, която постройка е вкопана в терена, без ограждащи стени и
обособено второ ниво – покрита тераса с размери 5,00/5,00м и височина до кота
стреха 4,70м и до кота било 5,40м, с двускатна дървена покривна конструкция,
покрита с керемиди, като първото ниво се използва за складово помещение с
външна чешма, а на второто ниво е обособена покрита тераса с достъп до нея от
вити външни стълби по терена, а между тях и обслужващата постройка е изградена
външна тоалетна с размери 1,20/1,70м и височина 2,30м, масивна с прокарани ВиК
и ел инсталации. Сочи се, че строежът е от шеста категория по чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ; че е извършен през 1991г., което е видно от
декларация с рег. № 232/20.01.2021г. на С.А.А.;
че строителството е осъществено в нарушение на чл.148, ал.1 вр. с чл.147, ал.1,
т.1 вр. с ал.2 от ЗУТ, като за същия не
е необходимо одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за
строеж съгласно чл.41, ал.1 вр. с чл.46, ал.1 от ЗУТ; че строежът попада в
улица с о.т. 49-50, което е видно от комбинирана скица за пълна и частична
идентичност, изготвена от лице с правоспособност по ЗКИР, които обстоятелства квалифицират строежа като незаконен по см. на
чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Изложени са доводи за неприложимост на хипотезите
за търпими строежи по §16, ал.1 от ПР
на ЗУТ и по § 127, ал.1 от ПР на ЗИД на ЗУТ, независимо от времето на
изграждане на обекта, предвид местоположението на същия върху улица, като е
налице препращане към становището на главния архитект на община Дупница от
24.11.2021г., което е част от преписката.
В мотивите на заповедта е цитирано и
възпроизведено съдържанието на
конструктивното становище от инж. Б.Г., представено от собственика на
строежа, като се сочи, че същото е разглеждано на заседание на Общински
експертен съвет по устройство на територията и е прието
с решение І, т.2 от Протокол № 4/24.03.2022г. при условие, че собственика на улицата с
о.т. 49-50, кв.19 по рег. план на с. Д., т.е. община Дупница, не предвижда
прокарване и изграждане на техническа инфраструктура в обхвата на улица –
тупик, предвидена с действащия ПУП-ПР на селото, но нереализирана на място. Във
връзка с горното условие, издателят на заповедта сочи постъпило писмо изх. №
08-09-1345-2/06.01.2023г. на директора на дирекция „УТ“ в община Дупница и
удостоверение № УД-42/11.01.2023г., с
данни за това, че не са предвидени финансови средства в бюджета на общината
за изграждане на улицата –тупик, нито за
провеждане на отчуждителни мероприятия в тази връзка.
Издадената заповед е съобщена на
оспорващата на 17.02.2023г., видно от приложеното по делото известие за
доставяне, а жалбата е подадена на 02.03.2023г.,
т.е. в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ.
От събраните писмени доказателствени средства се установява, че
жалбоподателката С.А.А. е собственик на
урегулиран поземлен имот, съставляващ парцел ХХІІІ-199, кв.19 по регулационния
план на с. Д., с урегулирана площ от 464,00 кв.м., съгласно нотариален акт за
дарение на недвижим имот № 49, том І, дело 142/1981г. на районен съдия в гр. Станке Димитров и договор
за доброволна делба от 06.06.2011г., с
нотариална заверка на подписите от нотариус Л.С.с рег. № 527 с район –
РС-Дупница. По отношение на двуетажната
жилищна сграда в УПИ ХХІІІ-199, кв.19 по плана на с. Д., изградена
през 1981г. в отклонение от одобрен архитектурен проект и разрешение за строеж,
е издадено удостоверение за търпимост № УТ-35/20.02.2020г. от главния архитект
на община Дупница по заявлението на собственика С.А.А..
Административното производство, приключило с издаване на оспорената
заповед, е започнало във връзка с постъпила жалба /заявление/ вх. № 94-А-929/23.12.2020г. от А.С.М. – собственик на УПИ VІІ-199 в кв.19
по плана на с. Д., който е съседен на имота, собственост на жалбоподателката, с
данни за строителство на тераса със стълбище, мивка и врата, навес и подпорна стена на улицата, за което се
твърди, че е извършено от съседа.
Във връзка с постъпилата жалба е извършена проверка от работна група със
специалисти от община Дупница, данните от която са описани в констативен
протокол от 12.01.2021г., а именно за изграден обект – обслужваща постройка в
УПИ ХХІІІ-199, кв.19 на с. Д.. С писмо
изх. № 94-С-53/18.01.2021г., кметът на община Дупница, указва на С.А.А. като собственик на имота да представи строителни
книжа и документи за строежа. Следва заявление от последната от 20.01.20221г.,
с което са приложени документите за собственост на имота и удостоверението за
търпимост на жилищната сграда, описани по-горе, както и декларация рег. № 232/20.01.2021г. с нотариална заверка
на подписа на С.А.А., в която сочи, че процесната
обслужваща постройка е изградена от нея през 1991год. С ново писмо изх. №
94-С-139/10.02.2021г., кметът на общината указва на жалбоподателката да
представи комбинирана скица, в която да бъдат отразени имотните граници и
регулационните линии на УПИ ХХІІІ-199, кв.19 на с. Д., както и местоположението на
обслужващата постройка. Указанията на органа са изпълнени и със заявление вх. №
94-С-139-1/26.04.2021г., А. представя комбинирана скица, издадена от лице с
пълна проектантска правоспособност, за пълна или частична идентичност съгласно
чл.16, ал.3 от ЗКИР за УПИ ХХІІІ-199, кв.19 по регулационния план на с. Д., с нанесени имотни граници по кадастралния
план на селото и данни от геодезическо заснемане на изградените масивна
двуетажна жилищна сграда и масивна двуетажна обслужваща постройка.
При горните доказателства, главния архитект на община Дупница издава
становище от 24.11.2021г., в което сочи неприложимост на хипотезите за търпими строежи по §16, ал.1 от ПР
на ЗУТ и § 127, ал.1 от ПР на ЗИД на ЗУТ, независимо от времето на изграждане
на обекта, предвид местоположението на същия върху улица.
В хода на административното производство и на осн. чл.225а, ал.2 от ЗУТ, е
извършена проверка на място от работна група със специалисти по ТСУ към община
Дупница, назначени със заповед № РД 04-350/31.03.2021г. на кмета на община
Дупница, в присъствието на жалбоподателката, а констатациите са отразени в Констативен
акт № 1/19.01.2022г., в който описанието
на строежа е идентично с това в издадената заповед. Констативният акт е връчен
на А.. Следва възражение от последната с вх. № 94-С-81/24.01.2022г., в което
сочи, че обслужващата постройка е
изградена през 1992г. заедно с подпорната стена за да бъде защитена къщата от
свличащи се земни маси. Във връзка с твърденията в подаденото възражение, с
писмо изх. № 94-С-81-1/11.02.2022г., кметът на община Дупница указва на жалбоподателката
да представи конструктивно становище /обследване/ с данни за изградената
подпорна стена, която се счита за елемент от незаконния строеж, което е
необходимо за извършване на преценка относно премахването на целия или част от
строежа. Със заявление вх. № 94-С-81-2/08.03.2022г., А. предоставя на органа
конструктивно становище на инж. Б.Г., притежаващ пълна проектантска
правоспособност. В същото се сочи, че не следва да се премахва изградената
подпорна стена към имот 188, стаманобетоновата плоча на кота 2,40м и носещата
стена, перпендикулярна на подпорната стена, тъй като тези три елемента
образуват укрепително съоръжение, което ще възпрепятства образуването на
свлачищни и струтищни процеси на ската в имот 188 и пред входа на жилището в
УПИ ХХІІІ-199, съотв. могат да бъдат премахнати части от строежа, а именно: премахване на керемидите и дървената покривна
конструкция на покритата тераса; разбиване на късове до 30 кг на външните
стоманобетонови стълби по терена; изрязване на покривната конструкция на външната тоалетна и раззиждане на стените й
в обратен ред на построяването им. Становището е разгледано на заседание на
ОбЕСТУ и е прието с решение І, т.2 от протокол № 4/24.03.2022г. при условие, че
собственикът на улицата с о.т. 49-50, кв.19 по рег. план на с. Д., не предвижда
прокарване и изграждане на техническа инфраструктура в обхвата на улица –
тупик, предвидена с действащия ПУП-ПР на селото, но нереализирана на място. Във
връзка с горното условие, по преписката са постъпили писмо изх. №
08-09-1345-2/06.01.2023г. на директора на дирекция „УТ“ в община Дупница и удостоверение
№ УД-42/11.01.2023г., с данни за това, че не са предвидени финансови средства в
бюджета на общината за изграждане на
улицата – тупик, нито за провеждане на отчуждителни мероприятия в тази връзка.
Предвид обстоятелствата, установени при извършената проверка и отразени в
съставения констативен акт, както и въз основа на събраните писмени
доказателства, кметът на Община Дупница
издава оспорената Заповед № РД-04-169/07.02.2023г.
В съдебното производство, по искане
на жалбоподателката съдът е назначил съдебно-техническа експертиза, изготвена
от вещото лице арх. Д.С., която е представила експ. заключение с вх. № 2689/26.06.2023г.
със следните констатации: спорният строеж е изграден към терен със значителна
денивелация от североизток, като ограждащите му стени в тази посока служат за
подпорни стени към терена на имот 188; строежът представлява двуетажна
пристройка, долепена към северозападната фасада на двуетажната жилищна сграда,
изградена в УПИ ХХІІІ-199, кв.19 на с. Д., която пристройка е конструктивно
свързана с жилищната сграда посредством СТБ плоча, която ляга върху СТБ
конструкция на жилищната сграда; пристройката е на две нива, като първото ниво
се състои от две помещения – първото е четириъгълно
с размери 4,76/2,92м и светла височина 2,26м, отворено и достъпно от нивото на
прилежащия терен от югозапад и долепено до него второ помещение-тоалетна с
външни размери 1,74м/1,55м, като от
югоизток, откъм ПИ 188, първото ниво е изцяло подземно и е оградено от плътна
подпорна стена към ПИ 188 и от плътна стена, перпендикулярна на подпорната, от
северозапад; помещението е покрито със СТБ плоча, която ляга върху двете
ограждащи стени, върху видима бетонова греда от югозапад и върху
видима бетонова конструкция на жилищната сграда; в помещението е изградена ВиК
инсталация, монтирана е чешма, изпълнена е ламперия по стените и каменна
облицовка, като по данни на собствениците, помещението е складово. Второто
помещение на първото ниво на постройката, е тоалетна с изградени ел инсталация
и ВиК инсталация, а около стените и по нивото на терена е изградено бетоново
стълбище за достъп до втория етаж, което стълбище започва от нивото на съществуващата
улица. Вторият етаж на постройката е покрита тераса, която е достъпна от
бетоновото стълбище и от две помещения от втория етаж на жилищната сграда,
която тераса е оградена с плътни стени
от североизток към ПИ 188 и частично от северозапад; покрита е с дървен
двускатен покрив, който се опира на плътните ограждащи стени и на четири броя
дървени колони; стените на терасата са облицовани с дървена ламперия, има ел
инсталация и от югозапад е изпълнен парапет от бетонови елементи.
Според съдебния експерт, обектът-предмет на оспорената заповед е с
характеристиките на строеж по см. на т.38, § 5 от ДР на ЗУТ с оглед начина на
захващане към терена – трайно и неподвижно; същият е пристройка към жилищната
сграда и е от пета категория по см. на чл.137, ал.1, т.5,б.“а“ от ЗУТ, тъй като
поради начина на конструктивно свързване
на пристройката към жилищната сграда, следва да приеме категорията на строежа;
за строежа няма издадени строителни книжа.
Вещото лице установява, че действащия регулационен план за уличната и
дворищната регулация на с. Д. и идейно застроителния план към него са одобрени
със заповед № 2415/1964г. на председателя на ОНС, а със заповед № 791/1984г. е
одобрено изменение на плана, с което парцел VІІ-199, кв.19 е разделен на два парцела VІІ-199 и ХХІІІ-199
с равни лица и площ, като със същата заповед е одобрено продължение на улицата с о.т. 49-50 до парцел ХХІІІ, което
не е реализирано на място; за процесния УПИ ХХІІІ-199 няма действащ
застроителен план.
Въз основа на документите по преписката,
конкретно комбинираната скица, арх. С. констатира, че строежът попада като
местоположение извън границите на УПИ ХХІІІ-199, кв.19 на с. Д. и в обхвата на
улица тупик с о.т.49-50, осигуряваща достъп до УПИ VІІ-199 и УПИ ХХІІІ-199, т.е.
същият е извършен в несъответствие с предвижданията на ПУП, с което е нарушен чл.137, ал.3 от ЗУТ, сътов. чл.2 от
Наредба № 5 за правила и нормативи по териториално и селищно устройство от
1977г., действала към момента на изграждането му.
Вещото лице установява при огледа на
място, че в графичната част към констативния акт, неправилно е отбелязана дървена колона по цялата
височина на постройката, тъй като колони има само на второто ниво; че в същата
графика помещенията на първото и второто ниво са изобразени с еднаква
дълбочина, а в действителност помещението на първия етаж е с дълбочина 2,92м, а
това на втория етаж – 4,27м.
В съдебно заседание, при
изслушването си вещото лице сочи, че от огледа на място не може да се определи
точното местоположение на строежа спрямо регулационните линии на УПИ ХХІІІ –
199, тъй като са необходими геодезически измервателни уреди.
Съдът счита заключението на вещото лице за обективно и достоверно,
съответстващо на писмените доказателства по делото, а страните не го оспорват.
В съдебното производство са приети и гласни доказателства. В показанията на
свид. С. С., посочена от
жалбоподателката и съсед на процесния имот, се сочи, че последната е изградила
къщата, подпорната стена и навеса в периода 1981г.-1991г. след делбата със сестра си; че подпорната стена е изградена
за да подпира рида и за да не се свличат земни маси. В показанията на свид. С. К.
- син на А.С.М., която е подала жалбата пред органа, във връзка с която е
започнало административното производство за премахване на процесния
строеж, посочен от ответника, се твърди,
че когато семейството му е закупило къщата, съседна на тази на
жалбоподателката, а именно през 2013г., видно от приложения по делото нотариален
акт /л. 9/, постройката – предмет на оспорената заповед не е била довършена като
са се доизграждали стълбището, мивките и терасата. Обективността на горните
показания съдът счита за разколебана предвид данните за съществуващ конфликт
между семейството на свид. Констатинов и това на жалбоподателката, поради което
същите не следва да се кредитират като
достоверни доказателствени средства.
При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни
изводи:
Жалбата е подадена срещу годен за
оспорване административен акт, от легитимирано да го обжалва лице - адресат на оспорената
заповед и в законоустановения срок,
поради което е процесуално допустима.
Преценена по същество, жалбата се
приема за основателна.
Проверена изцяло на осн. чл.168,
ал.1 от АПК и съобразно критериите по чл.146 от АПК, както и във връзка с релевираните в жалбата
оплаквания, оспорената заповед се явява валиден административен акт, издаден в
писмена форма, но в нарушение на изискванията на чл.59, ал.2, т.4 и 5 от АПК, както
и на административнопроизводствените правила, в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби и с целта на
закона. Налице са основанията за незаконосъобразност по чл.146, т.2 –т.5 от АПК. Съображенията са следните:
Обжалваната заповед е издадена от орган с материална и териториална
компетентност - кмета на Община Дупница /арг. чл. 225а, ал.1 от ЗУТ/. Изложените
изводи съдът обосновава
с доказателствата за вида на процесния строеж, съобразно които
същият се определя като такъв от пета
категория по чл.137, ал.1, т.5, б. “а“ от ЗУТ и чл.10,
ал.1 от Наредба № 1 от 30.07.2003г. на МРРБ за номенклатурата на видовете
строежи. В този смисъл са констатациите
на вещото лице в приетото експертно заключение,
с които се опровергава правилността на възприетата от органа шеста категория на строежа. Независимо от горното, съдът приема, че издателят на
оспорената заповед разполага с материална компетентност, което следва от разпоредбата на чл.225а, ал.1 от ЗУТ. Страните не спорят по компетентността.
Административното производството е проведено при спазване на предвидената в разпоредбата
на чл.225а, ал.2 вр. с чл. 223, ал.2 от ЗУТ, процедура по констатиране на незаконното
строителство от служители от
администрацията на Община Дупница, които са извършили проверка на място и са изготвили
Констативен акт № 1/19.01.2022г.
Последният
е съставен в присъствието на засегнатия собственик на
обекта, който е упражнил
правото си на възражения и е ангажирал доказателства в подкрепа на защитната си
теза.
Изложеното сочи на изводи за осигурено право на участие на оспорващата в
процедурата по издаване на оспорената заповед, а доводите в жалбата в обратен
смисъл, са неоснователни.
Тук е мястото да се посочи, че вместо
административния
орган, на който е вменено задължението по чл.35 от АПК, жалбоподателката
е представила доказателствата, необходими за установяване на местоположението и
вида на процесния строеж, респ. относими
към преценката на предпоставките по чл.225, ал.2 от ЗУТ, което разколебава твърденията
на ответника за законосъобразно процесуално поведение на администрацията във
връзка със събирането на относимите за
спора доказателства.
Обжалваният
административен акт е в писмена форма и съдържа изложение на фактически и
правни основания, както и разпоредителна част, които обаче не удовлетворяват изискванията за ясно волеизявление на органа,
включително във връзка с индивидуализиране на спорния строеж и за тъждество
между мотивната и диспозитивна части на заповедта. Пряка последица от
допуснатите пороци във формата и съдържанието на заповедта е материалноправната
й незаконосъобразност. Наведените в жалбата оплаквания
за несъответствие и непълнота на мотивите, послужили за издаване на оспорения
акт, както и за противоречие на същия с материалния закон, са
основателни. В заповедта не е налице надлежно описание на
строежа, който не е индивидуализиран в
достатъчна степен и по начин, обезпечаващ
изпълнението на разпореденото премахване. Горното следва от анализа на събраните по
делото писмени доказателства и от заключението на вещото лице. Последното
констатира, че строежът е
изграден към терен със значителна денивелация от североизток, като
ограждащите му стени в тази посока служат за подпорни стени към терена на имот
188; че строежът представлява двуетажна пристройка, долепена към
северозападната фасада на двуетажната жилищна сграда, изградена в УПИ
ХХІІІ-199, кв.19 на с. Д., която пристройка е конструктивно свързана с
жилищната сграда посредством СТБ плоча, която ляга върху СТБ конструкция на
жилищната сграда; че пристройката е на две нива, като първото ниво е изцяло
подземно и е оградено от плътна подпорна стена и от плътна стена,
перпендикулярна на подпорната от северозапад, т.е. има ограждащи стени, а
второто ниво е покрита тераса, която е достъпна от външно бетоново стълбище и
от помещения от втория етаж на жилищната сграда, която тераса е оградена с плътни стени от североизток и
частично от северозапад. От сравнението с описанието на строежа в
заповедта - обслужваща постройка, вкопана в терена, без
външни ограждащи стени с обособено второ ниво – покрита тераса, с достъп до
външни стълби по терена, е видно същественото различие с констатираното от вещото лице по отношение
вида на изградения обект – постройка с обслужващо предназначение според органа,
т.е. от вида на посочените в чл. 41, ал.1 от ЗУТ и съответно пристройка към
жилищната сграда, според вещото лице; отсъствие на ограждащи стени според органа и
съответно наличие на такива на първото ниво според вещото лице; достъп до
второто ниво от външни стълби според органа и съответно достъп и от помещения
от втория жилищен етаж според вещото лице; шеста категория на строежа според
органа и съответно пета категория на строежа според вещото лице. Съдебният
експерт установява и несъответствия с фактическото положение на място и
отразеното в ситуационната скица към констативния акт във връзка с разположението
на дървените колони и с параметрите на помещенията на първото и на второто ниво
на постройката. Неяснота при описанието
на строежа създава допълнително и
цитираното в заповедта конструктивно становище, чието съдържание макар и
възпроизведено коректно от органа, не е преценено в аспекта на разпоредителната част на
заповедта във връзка с подлежащия на премахване обект – дали се касае за целия строеж или за част от него, респ. за коя част. Изводите са, че предметът на
оспорения акт, т.е. предметът на премахване, не е конкретизиран по вид и
категория, което сочи на неясно формулирана и обективирана воля на административния орган, възпрепятстваща правото на защита на жалбоподателката и надлежния съдебен контрол за
законосъобразност. Неточното описание на строежа и на частта, която следва да
се премахне, рефлектира пряко и негативно върху възможността за извършване на преценка
по основния въпрос в производството по чл.225а, ал.1 от ЗУТ, а именно незаконен
ли е строежът и в коя част, и подлежи ли
на премахване и в коя част. Неясният предмет на заповедта не може да бъде
преодолян с препращане към конструктивното становище, което не изхожда от
административния орган.
В аспекта на правните основания, които органът е посочил за да квалифицира строежа като незаконен, също
се установява несъответствие спрямо
описаните обстоятелства, както и спрямо установените факти. Фактическите
констатации за разположението на
процесния строеж в улица с о.т. 49-50 по плана на с. Д., обосновава приложимост на хипотезата на чл.225, ал.2, т.1
от ЗУТ за строеж, извършен в несъответствие с предвижданията на
действащия подробен устройствен план, каквото правно
основание в заповедта липсва. Приложена е хипотезата по чл.225, ал.2,т.2 от ЗУТ, т.е. строежът е приет за незаконен, тъй като е извършен без одобрени инвестиционни проекти и/или без
разрешение за строеж. В случая е отречена необходимостта от инвестиционен
проект за реализираното строителство, като изрично е прието, че за същото се изисква издаване на разрешение за
строеж по арг. от чл.147, ал.1,т.1 вр. с ал.2 вр. с чл.41, ал.1 вр. с чл.46,
ал.1 от ЗУТ. Горното би било правилно
при условие, че обекта е постройка от допълващото застрояване, която
характеристика обаче се отрича от вещото
лице, според което изграденото на място е пристройка към съществуващата жилищна
сграда. Квалифицирането на
строежа като пристройка към жилищната сграда предопределя различна от изложената в заповедта, преценка на необходимите строителни книжа,
което сочи на неправилно приложение на закона от страна на издателя на
оспорения административен акт.
Съдът
констатира и несъразмерност на предприетата от кмета на Община Дупница мярка, разпоредена с процесната заповед, по смисъла
на чл. 6, ал. 5 във връзка с ал. 2 от АПК, което е
самостоятелно основание за незаконосъобразност на оспорения акт. Вещото лице
безпротиворечиво установява, че изпълнената пристройка е конструктивно свързана към жилищната сграда
посредством СТБ плоча, която ляга върху СТБ конструкция на жилищната сграда
(между двете няма конструктивна фуга), както и че първото ниво на пристройката
е оградено от подпорната стена
към ПИ 188. Тези констатации сочат на техническа обвързаност на двата строежа и
при премахване на процесния строеж, без ясно посочване на предмета на
премахване, съществува вероятност от увреждане на
жилището, което е търпим строеж, както и на подпорната стена. При
издаване на заповедта по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ
административният орган, извън липсата на строителни книжа за проверявания
обект, е следвало да установи вида, местоположението и всички относими към
индивидуализацията на строежа факти, което в случая не е направено. От една
страна за това го задължават административно-производствените правила, а от
друга - установяването на тези факти е от значение за последващото изпълнение
на заповедта, след влизането й в сила.
С
оглед на изложеното съдът приема, че са налице отменителните основания по чл.146,
т.2-т.5 от АПК. Оспорената заповед е незаконосъобразен административен акт и
следва да бъде отменена.
Предвид
горните съображения за незаконосъобразност на заповедта, съдът не обсъжда
формираните мотиви на органа за
неприложимост на хипотезите за търпими строежи по §16, ал.1 от ПР на ЗУТ и §
127, ал.1 от ПЗР на ЗИДЗУТ.
Предвид изхода по делото и на осн. чл.143,
ал.1 от АПК, в полза на оспорващата
съдът присъжда деловодни разноски по приложен списък, общо в размер на 1661,20лв., от които 10,00лв. –
държавна такса по жалбата; 451,20лв- - възнаграждение за вещо лице и 1200,00лв.
– адвокатско възнаграждение. Последното е под минималния размер, предвиден в
чл.8, ал.2, т.2 от Наредба № 1 от 9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения и предявеното от пълномощника на ответника възражение за
прекомерност, е неоснователно.
Ответникът
няма право на разноски.
Водим от горното и на осн.чл.172, ал.2 от АПК във вр. с чл.215 от ЗУТ, Административният съд
Р Е
Ш И:
ОТМЕНЯ, по жалба на С.А.А. ***, Заповед № РД-04-169/07.02.2023г. на кмета на Община Дупница.
ОСЪЖДА Община Дупница с адрес гр. Дупница, пл. „Свобода“ № 1, да заплати
на С.А.А. с ЕГН **********,***, деловодни разноски общо в размер на 1661,20лв., от които 10,00лв. – държавна такса по жалбата;
451,20лв- - възнаграждение за вещо лице и 1200,00лв. – адвокатско
възнаграждение.
Решението
подлежи на обжалване пред ВАС в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Решението
да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: