Решение по дело №1241/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл. 215 и сл. от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ във вр. с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба от Р. Н. Г., [ЕГН], с адрес [населено място], [улица],  чрез адв. П. Г. срещу Заповед № 88 от 20.04.2023 г. на Кмета на р-н „Одесос“ при Община Варна, с която на основание чл. 225а ал. 1 от ЗУТ е разпоредено премахване на незаконен строеж „Преустройство на част от покривна конструкция и подпокривно пространство за обособяване на покривна тераса и кабинен към апартамент 7 находящ се в жилищна сграда на [улица], [населено място]“ в **** по плана на 9-ти м.р. на [населено място], идентичен с ПИ с [идентификатор]. В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност и неправилност на обжалваната заповед, като се твърди че описаните в нея строителни работи не представляват строеж, а част от тях са били изпълнени още при приемане на сградата и са отразени в екзекутивната документация на същата. Твърди се, че е извършен текущ ремонт, изграденото не представлява строеж, а оранжерия и извършените СМР не изискват разрешение за строеж. Иска се обжалваната Заповед № 88/20.04.2023г. да бъде отменена като незаконосъобразна. В съдебно заседание жалбоподателката, чрез процесуалния си представител, поддържа жалбата и моли за уважаването й. Претендира присъждане на сторените по делото разноски, за които представя списък.

От страна на ответника – Кмета на район „Одесос“ при община Варна жалбата се оспорва. В съдебно заседание, чрез процесуалния представител старши юрисконсулт П. М., се изразява становище за неоснователност на жалбата. Прави се искане за присъждане на разноските по делото - юрисконсултско възнаграждение.

Съдът, като прецени събраните доказателства поотделно и съвкупно и като взе предвид доводите на страните, приема за установено следното:

С [нотариален акт] , вх. рег. ******* на СВ – Варна, в полза на жалбоподателката Р. Н. Г. е учредено право на стоеж на апартамент № 7, заемащ целия пети терасовиден етаж с площ от 94.52 кв.м., състоящ се от входно антре, кухня с трапезария, дневна, две спални, две бани – тоалет и три тераси, находящ се на жилищна сграда в [населено място], [улица]. Посочена е в оспорената заповед като собственик на строежа и адресат на задължението за премахването му, поради което за нея е налице правен интерес да оспори Заповед № 88/20.04.2023 г. на Кмета на р-н „Одесос“ при Община Варна, който акт я засяга неблагоприятно. Заповедта е получена на 15.05.2023г., а жалбата е изпратена по пощата на 26.05.2023г. Жалбата е подадена в срок и е допустима за разглеждане.

Разгледана по същество е неоснователна.

Административното производство е започнало след постъпил сигнал с вх. № ДК-25-25-01-636/29.04.2022г. от Р. Ч. в РДНСК и аналогичен сигнал с рег. № ЗК22000861ВН/28.04.2022г. в община Врана, препратени по компетентност на кмета на район „Одесос“ при Община Варна, относно незаконно надстрояване на жилищна сграда, [населено място], [улица].

На 13.05.2022г. кметът на район „Одесос“ е уведомил Р. Н. Г., в качеството й на собственик на апартамент № 7, находящ се на [улица], че по повод жалбата е необходимо в 3-дневен срок да осигури достъп до обекта за извършване на оглед на място. На 17.05.2022г. е извършена проверка на място в присъствието на собственика, при която е установеното, че покривната конструкция в източната част на сградата, над апартамента, е демонтирана. В част от подпокривното пространство, над коридора и част от кухненския бокс на долното ниво, чрез изграждане на преградни зидове, е обособено помещение – кабинет, което към момента на проверката е обзаведено и се ползва. В същия обем е изпълнен и санитарен възел. В частта от покрива над обособеното помещение – кабинет, покривната конструкция е променена, като е изградена капандура. В частта на премахнатия покрив пред кабинета към вътрешния двор е обособена тераса, върху която е изпълнено покритие от нова дървена конструкция с размери 2.90 на 2.70 м. и с приблизителна височина от 2.00-2.20м. Новата покривна конструкция е покрита с поликарбон и на стените са монтирани ПВЦ прозорци. За достъп в покритата тераса и връзката й с останалата част от обособеното от подпокривното пространство помещение – кабинет, е монтирана ПВЦ врата. Така е оформено още едно допълнително помещение – покрита тераса, извън обема на покрива, като по време на проверката се ползва за сушилня и в него се отглежда разсад за цветя. Установеното е описано в констативен протокол, въз основа на който е съставен Констативен акт № 11/22.11.2022г., изпратен до Р. Г. с писмо изх. № УСКОР22000770ОД_006ОД, като същото се е върнало с отбелязване „непотърсено“. По делото е представена служебна бележка за поставено на 21.12.2022г. съобщение чрез залепяне на Констативен акт № 11/22.11.2022г. на входната врата на апартамент № 7 и на таблото за съобщения в район „Одесос“.

В законоустановения седемдневен срок е постъпило възражение /молба/ с вх. № УСКОР2200077ОД_007ОД от 29.12.2022г., с приложено копие от [нотариален акт],  вх. рег. № *****., с което Р. Г. заявява, че е собственик на открита тераса и същата не попада в общите части на сградата, изграденото представлява слънцезащитно устройство, не е строеж по смисъла на ЗУТ и за него не е необходимо разрешение за строеж.

За изясняване на обстоятелствата по възражението, районната администрация е изискала от жалбоподателката част от документи послужили за издаването на нотариалния акт - копие от техническа експертиза, изготвена от арх. Т. М. и договор по чл. 185 ал. 3 от ЗУТ за прехвърляне на собственост в нотариална форма с останалите собственици на етажната собственост. С молба с вх. № УСКОР2200077ОД_009ОД от 17.01.2023г. е представена единствено техническата експертиза.

С констативен протокол от 18.01.2023г. възражението срещу акта е оставено без уважение, тъй като приложените документи не доказват законността на присъединяването на обща част от сградата – покривно пространство, към самостоятелен обект в ЕС – ап. № 7 и е издадена оспорената заповед.

В хода на съдебното производството са назначени две съдебно технически експертизи. Двете заключения са еднозначни и непротиворечиви, поради което съдът ги кредитира изцяло, като обективни, компетентни и обосновани.

Според заключението на вещото лице инж. Г. Г., с Разрешение за строеж № П-88/22.12.2004г. на Гл. архитект на район „Одесос“ при община Варна е разрешено изграждането на втори етап на жилищна сграда на два плюс терасовиден и три плюс терасовиден етажи, които включват изграждането на втори, трети и два терасовидни етажа, със шест апартамента, два офиса в първия етаж, четири паркоместа, находяща се в ****** по плана на 9-ти м.р. на [населено място], [улица]. Строежът е от четвърта категория. С Удостоверение № 0-105/21.09.2006г. на Гл. архитект на район „Одесос“ при община Варна е въведен в експлоатация строеж „Жилищна сграда с 8 жилища и 2 офиса; сградни ВиК отклонения“, находящ се в ***** по плана на 9-ти м.р. на [населено място], [улица]. В екзекутивната проекта документация на сградата по време на строителството е направена промяна на ниво +10,60 изразяваща се в разделянето на ап. 6 на две самостоятелни жилища – апартамент № 7 и апартамент № 8. Друга промяна е изпълнението на метална стълба към подпокривно пространство, като същото със забележка е придадено като складово помещение към ап. № 7. На покрива е одобрено изграждането на два отвора на югоизточната фасада и северозападната фасада за два прозореца тип „табакера“.

Съгласно констатациите на вещото лице, процесният строеж представлява преустройство, чрез демонтиране на част от ската на югоизточната фасада с наклон 18 градуса, обособяване на тераса със светли размери 2.60 м. на 2.90 м., изградена с дървена конструкция и покрита с леко слънцезащитно устройство /поликарбонат/. Изпълнени са две преградни стени, като са обособени две помещения и един санитарен възел. Изпълненото преустройство по технически изисквания, съгласно легалната дефиниция на § 5 т. 38 от ЗУТ, е строеж и не отговаря на изискванията за оранжерия. Промяната на покривната конструкция над ап. № 7 не отговаря на одобрената проектна документация и екзекутивните чертежи, като не отговаря и на действащите норми на ЗУТ и чл. 92 и чл. 93 ал. 2 на Наредба № 7 за правила и нормативи за устройство на отделни видове територии и устройствени зони. Изпълнените покрита покривна тераса и преградни стени не отговарят на одобрените проекти и екзекутивната документация.

В открито съдебно заседание вещото пояснява, че в приетата проектна документация няма разпределение на подпокривното пространство, като със забележка е отбелязано, че то може да се използва от апартамента под него като складово помещение. Нарушението на покрива не е съществено, но е променена височината, с което се нарушава КЗСП. В подпокривното пространство няма предвидени ВиК и ел. инсталации, но е изграден санитарен възел и има ток.

Първоначалното заключение е оспорено изцяло. Според заключението по повторната съдебно – техническа експертиза изготвено от инж. А. П. изграденият строеж на кота +13,30 в частта на оформената тераса не представлява оранжерия по смисъла на ЗУТ и от Наредба № 1 от 30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи. За **** по плана на 9-ти м.р. има действащ Застроителнен и регулационен план /ЗРП/, одобрен със Заповед № Г-118/08.04.1994г. на кмета на Община Варна и Частичен квартално застроителен и силуетен план /ЧКЗСП/ одобрен със Заповед № Г-221/11.07.1994г. на кмета на Община Варна Строежът е изграден в „жилищна сграда“, не в „сграда за селскостопанска дейност“ или част от такава сграда, поради което не може да се квалифицира като „оранжерия“ по смисъла на §1 т. 1 от Наредба №1/2003г. за номенклатурата на видовете строежи. Потвърждава че в одобрените проекти и екзекутивните такива, в подпокривното пространство няма преградни стени. От отразените в екзекутивните чертежи промени налични са – металната стълба и 2 бр. капандури на двата ската на покрива към вътрешния двор. Не е установила ползване на подпокривното пространство като „кабинет“. Извършеното премахване на част от покривната конструкция, оформянето на тераса и нейното покриване представляват строително -монтажни работи по смисъла на §5 т. 40 от ДР на ЗУТ. „Преустройството „ на покрива представлява „строеж“ по смисъла на § 5 т. 38 от ДР на ЗУТ. С извършената промяна на покрива и изграждането на тераса се нарушават предвижданията на КЗСП, като надвишава допустимата височина на сградата към двора. Изпълненият строеж не отговаря на одобрените проекти, покритието на терасата не е леко слънцезащитно такова и площта на изграденото нарушава допустимата норма за площ за имота, както и тъй като е на 1.20м. от страничната регулационна граница не отговаря на изискванията за местоположение.

В съдебно заседание вещото лице дава заключение, че извършеното не може да се определи като текущ ремонт, тъй като е налице преустройство на покривната конструкция, а „строеж“ е преустройство със или без промяна на предназначението.

 

При така установените факти съдът прави следните правни изводи:

Оспорената Заповед № 88/20.04.2023 г. е индивидуален административен акт по чл. 214 ал. 1 т. 3 от ЗУТ, с който на основание чл. 225а от ЗУТ във вр. с чл. 225 ал. 2 т. 2 от ЗУТ е разпоредено премахване като незаконен строеж от IV-та категория, представляващ „Преустройство на част от покривна конструкция и подпокривно пространство за обособяване на покривна тераса и кабинет към апартамент № 7“, който подлежи на оспорване и съдебен контрол за законосъобразност съгласно чл. 215 от ЗУТ. Заповедта е издадена от кмета на район „Одесос“, на който със Заповед № 2556/11.08.2021г. в т. 6 Кметът на Община Варна е делегирал правомощията си по издаване на мотивирани заповеди по чл. 225а ал. 1 от ЗУТ за премахване на незаконни строежи по чл. 225 ал. 2 от ЗУТ от IV-та до VI-та категория или на части от тях. Заповед № 2556/11.08.2021 г. на кмета на Община Варна е била подписана от зам. кмета на Община Варна въз основа на заповед за заместване № К-043/02.08.2021г. на кмета на Община Варна. Разпореденият за премахване със заповедта строеж е от IV-та категория, съгласно чл. 137 ал. 1 т. 4 от ЗУТ и чл. 8 от Наредба № 1/30.07.2003 г., разположен е в имот в район „Одесос“ на [населено място], поради което заповедта е издадена от териториално и материално компетентен орган, съобразно чл. 225а ал. 1, вр. чл. 225 ал. 2 и чл. 223 ал. 1 т. 8 от ЗУТ, в рамките на делегираните му с посочената заповед правомощия и не е налице основание по чл. 146 т. 1 от АПК за отмяната й, респ. за обявяването й за нищожна.

Заповедта е издадена в писмена форма и съдържа фактическите и правни основания. В нея са описани вида и характеристиките на обекта, времето на извършването му, основанието за квалифицирането му като незаконен строеж и подлежащ на премахване, данните за субекта задължен за премахването му. Указан е срок за доброволно изпълнение, както и предприемане на принудително изпълнение при липса на доброволно за сметка на адресата. Посочен е реда и сроковете за оспорването пред съда. Това обосновава извода, че заповедта е мотивиран административен акт, с необходимите реквизити, съобразен с чл. 59 ал. 2 от АПК, с изискванията за форма и съдържание и не е налице основание по чл. 146 т. 2 от АПК за отмяна или за обявяване на нищожност.

В административното производство не се установяват допуснати съществени нарушения на правилата в ЗУТ и АПК. Изяснени са фактите и обстоятелствата, които са от значение за правилното произнасяне по случая. При формиране на фактическите установявания и изводи за вида и категорията на строежа, за наличието на строителни книжа, за предвижданията на ПУП, за търпимостта на обекта, за правата на адресата, са взети предвид констатациите при проверките на място, обясненията, писмените доказателства, възраженията, становището на гл. архитект. Спазена е процедурата в чл. 225а ал. 2 от ЗУТ, като е поставено начало на административното производство със съставянето на Констативен акт № 11/22.11.2022г.от служители по чл. 223 ал. 2 от ЗУТ по контрол на строителството, с който е установен незаконния строеж. Подаденото възражение срещу акта е разгледано и е прието за неоснователно от комисия на 18.01.2023г., за което е съставен протокол. За изясняване на случая на гл. архитект на района е предоставена преписката за становище за търпимостта на незаконния строеж. След становището от 24.01.2023г. на гл. архитект, че разпоредбите на § 16 ал. 1 от ПР на ЗУТ и на § 127 ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ са неприложими, преписката е предоставена на кмета на района за произнасяне. На 20.04.2023г. той издал обжалваната заповед № 88, с която квалифицирал строежа като незаконен и нетърпим и определил срок за доброволното му премахване, а при неизпълнение - за принудително такова. Заповедта е връчена на жалбоподателката, която е упражнила правото си да я оспори в срок пред съда. Изложеното налага извода, че административното производство е проведено при спазване на процедурните правила в ЗУТ, без съществени нарушения, които да обосноват отмяната и по чл. 146 т. 3 от АПК.

Спорът относно материалната законосъобразност на акта е, попада ли строежът в изключението по чл. 151 ал. 1 т. 1 и т. 3 от ЗУТ, с оглед твърденията на жалбоподателката, че процесният строеж представлява „оранжерия“, като площта му може да се определи като допустима като архитектурен елемент тип „кула“ и допълнително наведеното възражение, че извършеното в подпокривното пространство над ап. № 7 от жилищната сграда представлява "текущ ремонт".

Страните не спорят, че в настоящият случай липсва както одобрен проект, така и разрешение за строеж, доколкото по време на проверката служителите по контрол на строителството на район „Одесос“ при община Варна не са установили наличие на документи, удостоверяващи законността на строежа. Строителни книжа за обекта не са представени и от жалбоподателката, в чиято тежест е да докаже наличието на инвестиционния проект и/или издаденото разрешение за строежа. Обемът на извършените при проверката на контролните органи СМР са описани в раздел ІV на съставения Констативен акт № 11/22.11.2022г., като описанието недвусмислено сочи, че извършените СМР, далеч надхвърлят хипотезата на „текущ ремонт“ по чл. 151 ал. 1 т. 1 от ЗУТ, при която не се изисква издаване на разрешение за строеж. Констативният акт по чл. 225а ал. 2 ЗУТ представлява доказателство за посочените в него обстоятелства. Констатациите на техническите органи са потвърдени и не са опровергани от събраните по делото доказателства, включително и от заключенията по двете съдебно – технически експертизи. Безспорно и от двете заключения се установява, че изпълненото представлява преустройство, чрез обособяване на тераса със светли размери 2.60 м. на 2.90 м., изградена с дървена конструкция и покрита с поликарбонат. Така извършените действията представляват СМР по смисъла на § 5 т. 40 от ДР на ЗУТ, с които е извършено преустройство на покривната конструкция на сградата. Покривът представлява конструктивен елемент на сградата и засягането му като такъв, в каквото са се изразили в случая строително монтажните дейности /премахване на част от съществуващия покрив и изграждане на тераса, остъклена и покрита/, изключва определянето им като текущ ремонт, който по дефиниция се свежда до подобряването и поддържането в изправност на сградите, постройките, съоръженията и инсталациите, както и вътрешни преустройства, при които не се засяга конструкцията на сградата. При текущия ремонт не се извършват дейности като премахване, преместване на съществуващи зидове и направа на отвори в тях, когато засягат конструкцията на сградата и не се променя предназначението на помещенията и натоварванията в тях - т. 43 §5 ДР ЗУТ. В случая безспорно е налице строеж по смисъла на § 5 т. 38 от ЗУТ.

Неоснователно е възражението на жалбоподателката, че процесният строеж представлява оранжерия и на основание чл. 151 ал. 1 т. 3 от ЗУТ за него не се изисква разрешение за строеж. Съгласно § 5 т. 83 от ДР на ЗУТ – „Оранжерия“ е съоръжение за целогодишно или сезонно отглеждане на растителни видове, с трайна конструкция, със или без съпътстващи производствени инсталации за водоснабдяване, електроснабдяване, отопление, вентилация и други. Съгласно събраните доказателства и изслушаните съдебно-технически експертизи обособяването на тераса с размери 2.60/2.90 м. чрез премахването на наклонена покривната конструкция, изграждане на дървена конструкция от ребра, остъкляване от трите страни с ПВЦ дограма и покриването с поликарбон, не може да се определи като изграждане на оранжерия и не отговаря на изискванията за оранжерия съгласно легалната дефиниция в ЗУТ. Изградения строеж не е вътре в обема на самостоятелния обект, а излиза извън него с оглед изграждане на тераса, чрез преустройство на частичното премахване на покривната конструкция, като изпълненото не отговаря на формата и наклона на покривите по одобрения КЗСП, като във височина надвишава допустимата най-висока кота на фасадата на сградата към двора по предвиждания на плана.

Нормата на чл. 151 ал. 1 т. 6 от ЗУТ допуска остъкляване на балкони и лоджии, без разрешение за строеж. За терасите не е допустимо остъкляване, тъй като терасите не са в жилищната площ по арг. на § 5 т. 15 от ЗР на ЗУТ - "Застроена площ" е площта, ограничена от външните очертания на ограждащите стени на първия надземен етаж или на полуподземния етаж, включително площта на проветрителните шахти и проходите в тези очертания. В застроената площ на приземно ниво не се включват тераси, външни стълби и стълбищни площадки, рампи, гаражи и други елементи с височина до 1.2 м от средното ниво на прилежащия терен“. При остъкляване на тераси се увеличава жилищната площ, което е в нарушение на § 5 т. 15 от ДР на ЗУТ.

Не могат да бъдат споделени изложените от жалбоподателката съображения, че обектът попада в изключителната хипотеза на чл. 93 ал. 1 от Наредба № 7/2003 г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони, допускаща поставянето без разрешение на леки слънцезащитни устройства на прозорци, балкони, лоджии и тераси по фасади и покриви. Изграденото на място не може да бъде преценено като "леко слънцезащитно съоръжение" и не попада в обхвата на нормата, предвид характеристиките му, описани от контролния орган и вещите лица. Процесният строеж не може да се определи и като архитектурно-художествени елементи тип „кула“ съгласно чл. 93 ал. 2 от Наредба № 7/22.12.2003г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони. Нормата регламентира, че не се считат за издатини по смисъла на тази наредба и не се ограничават архитектурно-художествени елементи, разположени над покривната плоскост, като куполи, кули и други подобни, когато заемат не повече от 20 на сто от застроената площ и не повече от 25 кв. м. и когато са на разстояние не по-малко от 3 м. от страничната граница на урегулирания поземлен имот. И двете вещи лица, които притежават специални знания по предмета на спора, категорично заявяват в заключенията си, че изпълненото не може да се определи като архитектурен елемент тип „кула“. Инж. П. дава заключение, че изграденото надвишава допустимите норми по площ за архитектурен елемент тип „кула“ и не отговаря на изискванията за местоположение.

Констатациите на извършилите проверката технически органи не са оборени в съдебното производство, а се потвърждават от приетите заключения по първоначалната и повторната СТЕ. Безспорно е установено по делото, че се касае за незаконен строеж, с точно описаните в Констативния акт и процесната заповед параметри, изграден в нарушение изискванията по чл. 148 ал. 1 във връзка с § 5 т. 38 от ДР на ЗУТ. Строителни книжа не са представени нито в административното производство, нито пред настоящата съдебна инстанция. Следователно е налице визираното в заповедта основание по чл. 225а ал. 1 ЗУТ, във вр. с чл. 223 ал. 1, т. 8 от ЗУТ - изграждане на строеж без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж.

Предвид установеното време на въвеждане в експлоатация на жилищната сграда, в която се намира процесния строеж – 2006г., което не се отрича от жалбоподателката, разпоредбите на § 16 ал. 1 от ПР на ЗУТ, § 184 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ и § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ са неприложими за настоящото производство.

Заповедта на административния орган се явява правилна и законосъобразна, постановена при спазване на процесуалните правила и в пълно съответствие с материалните разпоредби на закона, а нейното оспорване е неоснователно и следва да бъде отхвърлено.

При този изход на спора и с оглед своевременно заявеното искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски, жалбоподателката следва да бъде осъдена да заплати на Община Варна сума в размер на 100 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение, определено съгласно чл. 78 ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

 

По изложените съображения и на основание чл. 172 ал. 2 от АПК, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Р. Н. Г., [ЕГН] срещу Заповед № 88 /20.04.2023 г. на Кмета на р-н „Одесос“ при Община Варна.

 

ОСЪЖДА Р. Н. Г., [ЕГН] да плати на Община Варна сумата от 100 лева разноски по делото.

 

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.