№………………………../ …………………………2017г.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД-ВАРНА, XVІІ-ти
състав, в закрито заседание на трети август 2017г. в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Мария Иванова- Даскалова
като разгледа докладваното от съдията частно адм. дело 2230
по описа за 2017г. за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.60, ал.4 от АПК във вр. с чл.186 ал.1 от ЗДДС.
Постъпила е с вх.№12694/01.08.2017г.
жалба от „КАРОВ“ЕООД-гр.Каварна с ЕИК ********* срещу Разпореждане за
предварително изпълнение на Заповед за налагане на принудителна административна
мярка №263-ОП/28.07.2017г. издадена от директора на Дирекция „Контрол” при ТД
на НАП - Варна, с което е разпоредено предварителното изпълнение на
принудителната административна мярка - запечатване на търговски обект – закусвалня
„Кестенът“ в гр.Каварна, ул.“Ал.Стамболийски“ №1, стопанисван от дружеството и
забрана за достъп до него за срок от 7 дни, на основание чл.188 от ЗДДС във вр. с чл.60 от АПК.
В жалбата се твърди, че разпореждането
е незаконосъобразно и издадено при съществено нарушение на процесуалните
правила. Твърдят, че за извършената на 27.07.2017г. покупка от проверяващите на
1бр. свински кебап на стойност 4,83лв. е издаден служебен бон, тъй като
поръчката не била завършена. В последствие бил издаден касов бон, но органите
по приходите започнали проверката преди издаването му и така неправилно
констатирали административно нарушение, каквото не било извършено. Сочат, че не
е установена разлика в касовата наличност и стойността на регистрираните
продажби на инсталирания в обекта ЕКАФП. Липсвали мотиви за допускане на
предварителното изпълнение, а само били преписани законовите изисквания за постановяването
му. Не били посочени конкретни фактически основания за допускането на предварителното
изпълнение – какви конкретно органа счита, че биха били неприятните последици
за фиска и държавата, нито вредите. Липсата на конкретни мотиви препятствало
възможността за преценка и извод налице ли е основание за допускане на
предварително изпълнение. Това водело до необоснованост и незаконосъобразност
на разпореждането. Твърдят, че в случая за дружеството щели да настъпят
значителни вреди по смисъла на чл.166 ал.2 вр. чл.60 ал.1 от АПК, които са
несъразмерни с целените с издаване на разпореждането от органа правни
последици. Обекта, чието запечатване било разпоредено бил разгара на
туристическия сезон, бил единствения предлагащ такъв вид услуги в района.
Затварянето му щяло да рефлектира неблагоприятно върху реализираните обороти, а
от там и върху възнаграждението на персонала. То щяло да направи невъзможно
изпълнението на направените до момента резервации на клиенти. Отстраняването на
съхраняваните в обекта на стоките и особено на бързо развалящите се продукти,
които изискват хладилни съоръжения, щяло да причини значителни загуби на
дружеството. Акцентират на обстоятелството, че до момента на дружеството не
били налагани санкции за неспазване на данъчното и осигурително
законодателство. Поради това разпореждането за предварително изпълнение на
заповедта противоречало на принципа за съразмерност, регламентиран в АПК. Молят
да бъде отменено разпореждането за допускане на предварително изпълнение на ПАМ
наложена със Заповедта като незаконосъобразно. Претендират да им бъдат
присъдени направените по делото разноски. С жалбата са представени документ за
внесена държавна такса в размер на 50лв. за образуване на делото, пълномощно,
договор за процесуално представителство при обжалване на ПАМ, копие на
Заповедта за налагане на ПАМ, АУАН от 01.08.2017г., протокол за проверка и
списък на разноските.
Съдът като взе предвид доказателствата
приложени в административната преписка,
съдържанието на Заповедта и на обективираното в нея разпореждане за
предварително изпълнение, съобрази разпределението на доказателствената тежест
и приложимите правни норми и достигна до следните фактически установявания и
правни изводи:
Жалбата, с която се оспорва Разпореждането
за допускане на предварително изпълнение е депозирана от активно легитимирано
лице – „КАРОВ“ЕООД-гр.Варна, чиято правна сфера се засяга неблагоприятно от
него. За дружеството е налице правен интерес за оспорването на разпореждането
по чл.60 от АПК, тъй като стопанисва закусвалня „Кестенът“ в гр.Каварна,
ул.“Ал.Стамболийски“ №1, който е разпоредено да бъде запечатан и до който е забран
достъпа за срок от 7 дни. Жалбата срещу разпореждането е депозирана в съда на 01.08.2017г.,
в тридневния срок по чл.60, ал.4 от АПК, който тече от датата на връчване на Заповедта
за налагане на ПАМ на управителя. Водим от това, Съдът намира жалбата срещу
Разпореждането за предварителното изпълнение в Заповедта за налагане на ПАМ за допустима
за разглеждане по реда на чл.60, ал.4 от АПК.
Разгледана по същество жалбата е основателна.
Разпореждането за предварително изпълнение на ПАМ е незаконосъобразно и следва
да бъде отменено.
Със Заповед за налагане на Принудителна административна мярка №263-ОП/28.07.2017г. на директор на Дирекция
„Контрол” при на ТД на НАП –Варна е разпоредено предварителното изпълнение на
принудителната административна мярка запечатване на обект - закусвалня „Кестенът“
в гр.Каварна, стопанисван от „Каров“ЕООД-гр.Варна, на основание чл.188 от ЗДДС,
вр. чл.60 от АПК. Изложено е, че предварителното изпълнение е наложително за
предотвратяване и преустановяване на административни нарушения от същия вид и поради
наличието на предпоставките изброени в чл.60, ал.1 от АПК: А. При защита на
особено важен държавен интерес; Б. Съществуване на опасност изпълнението на
акта да бъде осуетено или сериозно затруднено и В. От закъснението на
изпълнението могат да последват значителни или трудно поправими вреди за
бюджета. Като конкретизация в случая на съществуването на тези предпоставки е
посочено:
1/ Не бил издаден фискален бон за продажба на стоки за 4,83лева
от касовият апарат от въведеното в експлоатация фискално устройства, като при
проверката твърдят установена разлика между разчетената касова наличност от ФУ която
била 279,76лв. и установената фактическа наличност в касата от 414,45лв. Това обосновало
извода за установена практика в обекта по неотчитане на приходи от търговеца.
Преценен бил вида на туристическия обект и местоположението му в гр.Каварна,
който е курортно селище със значителен поток от хора, че е активния
туристически сезон. С оглед на това заключили, че с това поведение
проверяваното лице накърнявало съществено обществения интерес и фискалната
политика на държавата. Установените факти от търговската дейност на дружеството
– извършването на продажба без надлежното й отчитане чрез издаване на фискален
бон показвали, че в случая се засягал важен държавен интерес- задължението на
стопанските субекти да отчитат коректно приходите с, за да заплащат
определените данъци, постъпленията от които формират приходната част на
държавния бюджет. С нарушението на това си задължение търговецът нарушавал
еднаквите правни условия, създадени от законодателството за всички стопански
субекти и получавал предимство пред тези от тях, които отчитат в пълен обем
приходите си. Създадената организация в обекта не целяла и не водела до
изпълнение на установените правни регламенти. От събраните данни се налагало
извода, че една от целите пред търговеца била отклонение от данъчното облагане,
което винаги било с негативни последици за фиска. Необходимостта от
предварително изпълнение в конкретния случай била предопределена с оглед начина
и вида на организиране на отчетността и целяла защита на особено важен държавен
интерес, охраняване на държавния бюджет чрез предотвратяване веднага на
възможността за неотчитане на приходите и коригиране на поведението на
дружеството към спазване на отчетността и начисляването на дължимите данъци
върху реализираните обороти.
2/ Възможно било да бъде осуетено налагането на ПАМ, чрез
промяна правната форма на търговеца, респ. чрез предоставяне на обекта за стопанисване
от друг правен субект;
3/ От закъснението на ПАМ можело да последва значителна
или труднопоправима вреда, изразяваща се в съществено отклонение от данъчното облагане
по отношение на конкретния субект.
Съгласно чл.188 ЗДДС, ПАМ по чл.186,
ал.1 от ЗДДС подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК. Така
ЗДДС препраща към реда и предпоставките за допускане на предварително
изпълнение на административните актове, уредени в чл.60,
ал.1 АПК. Предварително изпълнение на акта следва да се допуска само при
наличие на посочените в закона предпоставки с излагане на убедителни и
кореспондиращи с доказателствата мотиви в тази насока, предвид това, че по този
начин се въвежда изключение от основния принцип на суспензивния ефект на жалбата
срещу административния акт.
В правомощието на административния
орган е да допуска предварително изпълнение на издаваните от него актове,
съгласно уредбата в чл.60 от АПК. Възможността за постановяване на разпореждане
за предварително изпълнение на административния акт, вкл. да бъде обективирано такова
в акта, е предвидена, когато това се налага, за да се осигури животът или
здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени
интереси, при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено
изпълнението на акта или ако от закъснението на изпълнението може да последва
значителна или трудно поправима вреда, или по искане на някоя от страните - в
защита на особено важен неин интерес. В тежест на административния орган е да установи
и изложи конкретни съображения за наличието на някоя от тези алтернативно изброените
предпоставки, които го мотивират да включи в акта и разпореждане за
предварителното му изпълнение. Неизлагането на такива конкретни предпоставки,
факти и обстоятелства е основание за отмяна на разпореждането като
незаконосъобразно. За да допусне предварително изпълнение на административният
акт, директорът на Дирекция „Контрол” при ТД на НАП – Варна е приел, че са
накърнени обществени и държавни интереси, че е възможно да се осуети и сериозно
да се затрудни изпълнението на ПАМ, а също и, че от закъснението на
изпълнението могат да настъпят значителни и трудно поправими вреди за държавния
бюджет. Това са общите законови формулировки на разпоредбата на чл.60 ал.1 от АПК, във връзка с които административният орган е следвало да има и да изложи
конкретни факти и обстоятелства с които се характеризира дадения случай.
Конкретни
мотиви за разпореждане на предварително изпълнение на ПАМ са изложени само във
връзка с първото предвидено в закона основание– в защита на особено важен
държавен интерес. Затварянето за 7 дни на обекта, който в случая е закусвалня
„Кестенът“, което представлява заведение за хранене с утвърдена категория една
звезда и капацитет 50места за сядане на закрито, безспорно ще препятства
възможността в този срок да бъдат извършени в него продажби, за които да не се
издадат фискални бонове, но по този начин ще се препятства функционирането на
обекта изцяло и реализирането на оборот, какъвто безспорно е бил регистриран на
констатираното в него функциониращо фискално устройство. С това безсъмнено фактически
ще настъпи ощетяване на фиска и бюджета, за разлика от което само предположение,
а не реален факт е тезата, че в следващите 7 дни ще бъдат извършени продажби,
за които няма да бъдат издадени фискални бонове. С факта на издаване на
Заповедта за налагане на ПАМ за дружеството и управителят му е станал известен
факта, че следва да предприеме корекция на организацията на работата в обекта,
за да не бъде допуснат друг случай като процесния. Следва да се отбележи
обстоятелството, че при проверката в обекта е засечен касовия апарат и е
установена разлика от 31 стотинки между наличните парични средства във
фискалното устройство и регистрираните на ФУ и служебно въведени суми. Това
кореспондира с твърденията в жалбата, че всички извършвани продажби се
регистрират на фискалното устройство и за тях се издават касови бележки и се
спазват изискванията и правилата за работа с фискалното устройство. Непълно в
разпореждането за предварителното изпълнение е посочена само сумата от
414,45лв. на фактически наличните парични средства и касовата наличност по
фискалното устройство в размер на 279,76лв., без да се посочва служебното
въвеждане в касата на 135лв., което е видно и на дневния финансов отчет. Така
установената разлика от 0,31лв. е минимална и свидетелства за верността на
твърденията в жалбата срещу разпореждането за предварително изпълнение, че няма
други случаи на продажба на стока без да е регистрирана на фискалното
устройство в обекта и без за нея да е издаден касов бон.
Освен гореизложеното затварянето
на закусвалнята за 7 дни няма да промени организацията в него и няма пречка в
хода на функционирането на обекта тя да се коригира така, че да няма други
случаи на нерегистрирани продажби. Не заповедта за налагане на ПАМ и не предварителното
й изпълнение е това, което законово е
предвидено да постигна индивидуална и генерална превенция към спазване на
нормативно разписаните изисквания и правила, а налагането на глоба или санкция
с НП издадено по реда на ЗАНН. Поради това неправилно административният орган,
който е издал Заповедта за налагане на ПАМ е достигнал до извода, че е
необходимо издаване и на разпореждане за предварителното изпълнение на мярката,
тъй като затваряне на обекта и забрана достъпа до него за 7 дни ще коригира
поведението на дружеството към спазване на отчетността и начисляването на
дължимите данъци върху реализираните обороти.
С оглед
вида и капацитета на обекта, разположението му в черноморския град Каварна и
обстоятелството, че затварянето му в изпълнение на разпореждането за
предварително изпълнение на заповедта за налагане на ПАМ е насрочено за
04.08.2017г. което е в разгара на летния туристически сезон, основателно е
твърдението на пълномощника на „Каров“ЕООД-Варна, че вредите които ще му бъдат
причинени от предварителното изпълнение и фактическото налагане на ПАМ ще са
значителни и в степен надхвърляща държавния и обществен интерес, в защита на
който е постановен акта по чл.188 от ЗДДС във вр. с чл.60 от АПК. От писмените
доказателства сочещи на стойност от 4,80лв. на порцията св. кебап и оборот по
касов апарат към 15,15часа на 27.07.2017г. в размер на 279,76лв., при работно
време на обекта от 08.00часа до 22.00 /посочени в протокола за проверка/, се
налага извода, че в този обект за обществено хранене дружеството осигурява храни
и напитки на значителен брой клиенти. Запечатването на обекта за срок от 7 дни
считано от 04.08.2017г. от 15.00часа ще осуети изпълнението на тази дейност,
което със сигурност ще засегне както интереса на стопанисващото го дружество,
на работещите в него 3 лица наети по трудов договор / посочено в протокола за
проверката/, а също и интересите и правата на всички клиенти, които в този
период ще се намират в района на заведението и ще се нуждаят от храни и напитки.
С предварителното изпълнение на ПАМ ще засегне в значителна степен обществения
интерес на всички тези лица. Освен това следва да се отчете като основателно
възражението в жалбата, че в случая е разпоредено запечатване на обект за
обществено хранене, който както е посочено в
Заповедта е със значителен капацитет – 50места на закрито, от което
следва, че в него и в прилежащите му складове се съхраняват хранителни стоки и
напитки, които изискват осигуряване на непрекъснати температурни и др.
специфични условия за надлежното им и безопасно съхранение, от което зависи
годността им за употреба. Във връзка с това и в разпореждането за
предварителното изпълнение на запечатването на обекта за 7 дни, е указано на „Каров“ЕООД
да отстрани наличните в търговския обект и прилежащите му складове стоки в
срока до определената дата за запечатване, изпълнението на което ще коства
значителни средства на дружеството. Отстраняването на стоките, които са храни и
напитки, част от които безсъмнено са с малък срок на трайност, с факта, че няма
да могат да бъдат употребени в продължение на срока на ПАМ – 7 дни, ще доведе
до невъзможността да бъдат използвани въобще, което ще доведе до загуби за
дружеството. Всичко гореизложено обосновава извода, че не се налага в защита на
държавен и обществен интерес да бъде изпълнена предварително наложената със
Заповедта ПАМ.
Липсват конкретни констатации, на
които се основава извода, че съществува опасност да бъде осуетено или сериозно затруднено
изпълнението на заповедта за налагане на ПАМ след влизането й в сила, както
принципно се изпълняват административните актове. Няма данни и доказателства,
от които да се изведе, че се налага предприемане на предварително изпълнение на
запечатването на обекта и забрана на достъпа до него за да бъде предотвратено настъпването
на вреда, която да е значителна или трудно поправима за бюджета.
Основателно се изтъква, че съществуване
на опасност изпълнението на акта да бъде осуетено или сериозно затруднено е
хипотетична, както и предположението, че изпълнението на акта може да бъде осуетено
или сериозно затруднено и то с промяна в правната форма на търговеца
стопанисващ обекта и възможността да се предостави за стопанисване на друго
лице. В тежест на ответника е да ангажира доказателства за конкретни факти и
обстоятелства, които водят до такъв извод, на които е основал предположенията
си за евентуални промени на дружеството като субект, респ. промяна на извършващия
дейност в обекта. Не са посочени
конкретни факти жалбоподателят да подготвя или вече да е предприел такива действия,
поради което не е налице посочената хипотетична предпоставка и не може да
обоснове разпореждане за предварително изпълнение на ПАМ. Не на последно място
от административния орган не е обосновано, по какъв начин изпълнение на ПАМ
след влизане в сила на заповедта за налагането й ще доведе до значителна или
трудно поправима вреда, за да се счита, че предварителното изпълнение е
необходимо.
По изложените съображения, Разпореждането
за допускане на предварително изпълнение на ПАМ обективирано в Заповед №263-ОП/28.07.2017г.
на директор на Дирекция „Контрол” при ТД на
НАП – Варна се явява незаконосъобразно и следва да се отмени.
С оглед изхода на спора на
жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените по делото разноски в размер
на 50лева за заплатена държавна такса за образуване на настоящото ч. адм. дело
№2230/2017г., за заплащане на която е представена разписка №02000615738675 от
01.08.2017г., които ответника следва да бъде осъден да заплати. Искането
на процесуалният представител на жалбоподателя за присъждане на разноски в
размер на 300лв. за адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като представеният
договор за правна защита и съдействие с разписка за сумата от 300лв. е за
процесуално представителство при обжалване на ПАМ, т.е. на Заповедта за
налагане на ПАМ, а не за изготвяне на жалбата срещу разпореждането за допускане
на предварително изпълнение на тази заповед. В основното производство по
обжалването на Заповед
за налагане на ПАМ №263-ОП/28.07.2017г.
издадена от директор на Дирекция „Контрол” при ТД на НАП - Варна жалбоподателят
има право да претендира всички извършени разноски, сред които и заплатените за
осъществяване на процесуално представителство от адвоката, поради което претендирането
им в двете дела се явява дублиране и противоречи на разпоредбата на чл.8 ал.3
от Наредба №1 за МРАВ вр. чл.143 АПК, според която за оспорване на един
индивидуален административен акт се определя един адвокатски хонорар.
Водим от горното и на основание
чл.60, ал.6 от АПК, Съдът
О П Р Е Д Е Л И:
ОТМЕНЯ Разпореждане за
предварително изпълнение на Заповед за налагане на принудителна административна
мярка №263-ОП/28.07.2017г. издадена от
директор на Дирекция „Контрол” при ТД на НАП - Варна, с което е разпоредено
предварителното изпълнение на принудителната административна мярка запечатване
на търговски обект – закусвалня „Кастанът“ в гр.Каварна, ул.“Ал. Стамболийски“
№1 стопанисван от „КАРОВ“ЕООД-гр.Варна с ЕИК *********.
ОСЪЖДА ТД на НАП-Варна да заплати на „КАРОВ“ЕООД-гр.Варна с ЕИК ********* със седалище в
гр.Варна сумата от 50/петдесет/лева, представляваща
разноски по делото.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО подлежи
на обжалване с частна жалба в 7- дневен срок от съобщаването му пред Върховния
административен съд на РБ.
СЪДИЯ: