Решение по дело №3/2023 на Административен съд - Смолян

Производството е по реда на чл.210 и следващите от АПК във връзка с чл.63 от ЗАНН.

Образувано е по касационна жалба на А. за д. ф. и. [населено място] срещу Решение № 53/17.11.2022г. по а.н. дело № 62/2022 г. на Районен съд гр. [община], с което е отменено наказателното постановление на директора на А. за д. ф. и.-[област], съставено на М. Ш. К., в качеството му на кмет на [община], за нарушение по чл.2 ал.2 от Закона за обществените поръчки(ЗОП),като на основание чл.247 ал.1 от ЗОП му е наложено наказание глоба в размер на 9794.73лв.

В жалбата се твърди, че решението е неправилно като постановено в противоречие със закона,касационно основание по чл.348 ал.1 т.1 от НПК, във връзка с което се предлага да бъде отменено и по същество да се произнесе решение, с което да се потвърди наказателното постановление.

В открито съдебно заседание касационният жалбоподател, редовно призован, не изпраща процесуален представител.Постъпило е писмено становище по електронен път от упълномощен юрисконсулт В. М.,с което се поддържа жалбата от името на Агенцията.Поддържат се релевираните в касационната жалба основания за отмяна и се претендират разноски.

Ответникът по касация се представлява от адвокат С. Н.,която моли да се остави в сила въззивното решение на РС-[община],като се присъдят разноските по водене на делото.

Представителят на Окръжна прокуратура-[област] взема становище, че касационната жалба е неоснователна.Счита,че решението на районния съд е обосновано и законосъобразно.Моли да бъде потвърдено.

Административен съд-[област], като взе предвид изложените касационни основания в жалбата и след преценка на събраните доказателства пред районния съд, установи следното:

Касационната жалба е подадена в срок и от надлежна страна, което я прави процесуално допустима.

Наказателното постановление е съставено от директора на А. за д. ф. и. срещу М. Ш. К., затова, че в качеството му на кмет на община Б. и възложител на обществена поръчка, на 01.07.2019 г., в [община], [населено място], [област], с Решение № 114/01.07.2019 г. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: „Ремонт на улична мрежа на територията на [община]“, като с решението са одобрени Обявлението за оповестяване откриването на процедурата и Документацията за обществената поръчка, в които обявление и документация е поставил изискване участникът в процедурата да разполага с „Отговорник по контрола на качеството“ с професионална [жк], отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ и „Координатор по безопасност и здраве“ (КБЗ) с професионална [жк], отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, с което е ограничил конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство и необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка. Деянието е квалифицирано като нарушение на разпоредбата на чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), (Ред. ДВ, бр. 17/26.02.2019 г.).

С решението си районният съд е отменил оспореното пред него наказателно постановление като е приел,че са нарушени императивните норми на чл. 42 ал.1 т.4 от ЗАНН и чл. 57 ал.1 т.5 от ЗАНН относно тяхното съдържание. Според въззивния съд, липсват изложени в обстоятелствената част на НП и АУАН обстоятелства, от една страна, как и по какъв начин е препятствано участие или е получено необосновано предимство и от друга страна - налице ли е била невъзможност за участие на други лица, които да са атакували решението за откриване на процедурата, където са били заложени тези изисквания. Видно от АУАН и НП, такъв анализ не е осъществен от наказващия орган по отношение предмета и обхвата на поръчката. Такова изследване относно пропорционалността на заложените критерии спрямо предмета на поръчката, не било осъществено от административния орган, поради което се възпрепятства извършване на конкретна преценка за липсата или наличието на соченото нарушение. Това,според РС-[община], са самостоятелни и абсолютни основания за отмяна на НП като незаконосъобразно поради допуснати процесуални нарушения, касаещи правото на защита на наказаното лице.

На следващо място,въззивният съд е приел,че от събраните по делото доказателства и преди всичко от приложената документация за посочената обществена поръчка, не може да се направи категоричния извод, че при възлагане на обществената поръчка, предмет на финансовата инспекция, възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 2. ал. 2 от ЗОП от обективна страна, като е ограничил конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки, тъй като изискванията на „Отговорник по контрола на качеството“ и „Координатор по безопасност и здраве“ да са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка. В случая е прието,че се касае за осъществяване на ремонт на улична мрежа на територията на община Б. и обосновано е при ремонт на улична мрежа да се поставят завишени изисквания при обявяване на обществена поръчка. В подкрепа на тези изводи е цитирано Решение на СЕС от 31 март 2022 г. по дело С-195/21. т. 53, според което разпоредбата на чл. 58. § 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оференът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет.

Според въззивния съд липсват доказателства възложителят да е нарушил разпоредбата на чл. 2. ал. 2 от ЗОП от субективна страна, т. е., че поставянето на по-високите изисквания е с цел да се даде необосновано предимство или да се ограничи участието на стопански субекти в процедурата. В случая от всички събрани доказателства по делото се приема, че поставянето на тези изисквания е било с цел осъществяване на ремонта на улична мрежа на територията на [община], включващо седем обекта, с високо качество на строителните работи. Съдът прави извод, че неправилно изискванията, които жалбоподателят е поставил към участниците в процедурата за „Отговорник по контрола на качеството“ и „Координатор по безопасност и здраве“ да бъде техническо правоспособно лице, е счетено от АНО като ограничаващо конкуренцията - по отношение на образованието и професионалната квалификация на тези експерти и ограничаващо участието на стопански субекти в обществената поръчка. При така приетото, следва извода на въззивния съд, че жалбоподателят от обективна и субективна страна не е извършил вмененото му нарушение по чл.2 ал.2 от ЗОП. Това според съда представлява недоказаност на административното нарушение, поради което издаденото наказателно постановление е счетено за незаконосъобразно и неправилно, поради което е отменено.

Настоящият състав на касационната инстанция споделя изводите на районния съд за незаконосъобразност на оспореното пред него наказателно постановление.

В случая касационната инстанция намира,че от страна на административно-наказващия орган (АНО) е допуснато нарушение на императивното изискване на чл.57 т.5 от ЗАНН да бъде описано детайлно извършеното нарушение и обстоятелствата,при които е извършено.След като на възложителя се вменява във вина нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП за откриване процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: „Ремонт на улична мрежа на територията на [община]“, като е поставено изискване участникът в процедурата да разполага с „Отговорник по контрола на качеството“ и „Координатор по безопасност и здраве“ (КБЗ), и двамата с професионална [жк], отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, то АНО следваше да анализира конкретно какъв е предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.Тези конкретни обстоятелства са от значение,съгласно разпоредбата на чл.2 ал.2 от ЗОП,за да се направи преценка въведените от възложителя по-високи изисквания относно кандидатите дали са ограничаващи конкуренцията.

Правилно е прието от въззивния съд,че в случая това не е уточнено нито в акта,нито в наказателното постановление. Тези фактически уточнения са релевантни за административното обвинение за нарушение по чл.2 ал.2 от ЗОП,тъй като при определяне в съдържанието на законовия текст на понятието „ограничителни условия за подбор“ изрично за преценяваните условия или изисквания е казано „и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка“.Тази предпоставка е дадена кумулативно,за да се достигне до извод,че изискванията на възложителя необосновано ограничават участието на стопански субекти в процедурата.

Както правилно е цитирано Решение на СЕС от 31 март 2022 г. по дело С-195/21 т. 53, разпоредбата на чл. 58. § 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в процедурата за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на кандидатите изисквания, които са по-високи от минималните изисквания на националното законодателство, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката.Следователно, не във всички случаи въведеното завишено изискване от възложителя относно професионалния капацитет на кандидатите в процедурата е ограничително за конкуренцията.При преценката дали това изискване е ограничително,следва да се анализира самата обществена поръчка – нейния предмет, сложност, стойност, количество,обем, което,както вече се каза по-горе, не е направено от актосъставителя и от наказващия орган. Недопустимо е за първи път съдът в административно-наказателното производство да установява тези обстоятелства относно конкретната обществена поръчка за строителство и ремонт на пътища.

Нарушенията на императивните норми на чл. 42 ал.1 т.4 от ЗАНН и чл. 57 ал.1 т.5 от ЗАНН относно съдържанието на АУАН и НП представляват съществени процесуални нарушения, като по този начин се накърнява правото на защита на наказаното лице,а от друга страна се възпрепятства преценката на съда относно фактически обстоятелства,които не са предмет на административното обвинение,но в същото време са обективни признаци на административното нарушение,което се вменява.Допуснатото нарушение на административно-процесуалните изисквания е съществено и е достатъчно да обоснове отмяна на издаденото наказателно постановление от АДФИ.

Ето защо, касационната жалба е неоснователна,а като е отменил наказателното постановление, районният съд е постановил решение в съответствие със закона.

При този изход на делото,основателно е искането на ответника за присъждане на разноски за касационната инстанция,които са в размер на 1200лв.,платими от касационния жалбоподател.

Водим от гореизложеното,Административният съд –[област], в настоящи си състав,

 

Р Е Ш И :

 

 

ОСТАВЯ В СИЛА решение №53/17.11.2022г., постановено по а.н.дело №62/2022г. по описа на Районен съд гр.[община].

ОСЪЖДА А. за д. ф. и. [населено място] [улица]да заплати на М. Ш. К. от [населено място],[област], разноски за касационната инстанция по делото в размер на 1200лв.

 

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

ЧЛЕНОВЕ: