Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 296
гр.Русе, 15.11.2023
г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен
съд-Русе, I-ви състав, в открито
заседание на седми ноември през две хиляди двадесет и трета година, в състав:
СЪДИЯ: Ивайло Йосифов
при участието на секретаря Наталия Георгиева и прокурора Георги Манолов, като разгледа докладваното от съдията адм.д. № 492 по описа за 2023 г., за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК
вр.чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ.
Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, със седалище в гр.Русе, против решение
от 11.08.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна
програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ (ОПОС), с което на основание чл.73, ал.1
от ЗУСЕФСУ, за нередност
по чл.70, ал.1,
т.9 от същия закон, представляваща нарушение на чл.107, т.2, буква „а“ вр.чл.2,
ал.1, т.1 от ЗОП, на жалбоподателя (бенефициент) е определена финансова
корекция в размер на 25%, съгласно т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, от стойността на засегнатите от
нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл.1, ал.2 от
ЗУСЕФСУ, по договор № C-2019-0021-2 от 12.02.2021 г. с изпълнител ДЗЗД “ВиК
Средна Кула 2019”, на стойност 19 881 298,65 лева без ДДС.
В жалбата и в депозирани по делото писмени бележки се
излагат подробни съображения за нищожността, съответно незаконосъобразността на
оспореното решение. Жалбоподателят твърди, че решението е издадено при
съществени нарушения на административнопроизводствените правила и конкретно при
наличието на абсолютната отрицателна предпоставка за допустимостта на
административното производство по чл.27, ал.2, т.1 от АПК, тъй като за същата
нередност, за която е била извършвана цялостна проверка от управляващия орган,
са били издадени две предходни решения за финансови корекции, които са били
отменени от съда. Твърди, че липсва проведено производство по чл.99 и
следващите от АПК по възобновяване на така приключилите предходни производства
по налагане на финансова корекция по отношение на същия договор. Алтернативно
се сочи, че административният акт противоречи и на материалния закон, като не е
налице твърдяното нарушение на чл.107, т.2, буква „а“ вр.чл.2, ал.1, т.1 от
ЗОП. Оспорват се констатациите в акта, че офертата на избрания за изпълнител
участник не отговаря на заложените минимални изисквания на жалбоподателя като
възложител, което становище е подкрепено с представените като приложения към
жалбата писмени доказателства от офертата на избрания за изпълнител участник.
Иска се обявяването на нищожността, респективно отмяната на оспореното решение.
Претендира се и присъждането на направените деловодни разноски, за които се представя
списък на разноските с приложени към него писмени доказателства за реалното им
извършване на л. л. 130-134 от делото.
Ответникът по жалбата - УО на ОПОС 2014 – 2020 г., в придружителното писмо
с изх.№ Ж-151/25.08.2023 г. на МОСВ, с което жалбата, ведно с преписката, са
изпратени в съда, в съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, и в
представени писмени бележки, изразява становище за нейната неоснователност. По-конкретно
сочи, че оспореният акт е законосъобразен по съображенията, подробно изложени в
мотивите на акта. Счита,
че е спазена процедурата за издаване на акта както по отношение на правилата в
АПК, така и на правилата, които се съдържат в ЗУСЕФСУ. Посочва, че на тази обществена поръчка последващ контрол е извършван няколко пъти.
Първият път, когато е осъществен последващ контрол, това се е случило на
основание вътрешен сигнал за нередност, който е бил разгледан, преценена е
неговата основателност, съответно е ангажирана процедурата за определяне на
финансова корекция, тъй като е преценено, че е осъществен състав на нередност.
Впоследствие, независимо че в първия случай е констатирано едно нарушение, в
резултат на външни сигнали, в това число и одитни констатации на одитни органи,
включително и ОСЕС, е преценено, че е осъществен съставът на нередност по повод
друго констатирано нарушение, което не е било установено при първата и втората
проверка. По отношение на изложеното в жалбата досежно допуснати нарушения на
чл.27, ал.2, т.1 от АПК, чл. 99 и сл. от АПК, твърди, че има и непротиворечива
практика на ВАС. Сочи, че управляващият орган на ОПОС има правомощие да
извършва проверки за законосъобразно възлагане на обществената поръчка по повод
сключения договор, по който се иска възстановяване на средства, като е ограничен
във времето единствено с оглед предвидения давностен срок за това. Съображения
в тази насока се съдържат и в оспорения акт. В този смисъл твърди, че
независимо че на един етап не е било установено нарушение, по никакъв начин
това не препятства правото на административния орган да извърши по негова
преценка последващи проверки, още повече когато са налице външни сигнали на
одитен орган и когато това нарушение, за което се определя нова финансова
корекция, не се препокрива с нарушение, за което вече е издадено решение за
финансова корекция, и тези проверки, съответно образувани производства за
налагане на ФК, са в рамките на предвидения давностен срок. По същество, с
оглед правилното приложение на материалния закон, посочва, че наличието на
взаимоизключваща се и противопоставяща информация в различните документи,
свързани с процедурата по възлагане на обществената поръчка, само по себе си
обективира твърдяното нарушение на чл.107, т.2, буква „а“ вр.чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП. Моли съда да постанови решение, с което да отхвърли жалбата. Претендира
присъждането на юрисконсултско възнаграждение, съгласно представен списък на
разноските на л.6 от делото. Прави и възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение от страна на жалбоподателя, в случай че сумата е над минималния
размер, определен с Наредбата за минималния размер на адвокатските
възнаграждения (л.137 от делото).
Представителят
на Окръжна прокуратура – Русе, конституиран в производството по делото на
основание чл.16, ал.1, т.3 от АПК, дава заключение за основателност на жалбата.
Съдът, като
обсъди събраните по делото доказателства, съобрази доводите на страните и извърши
служебна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт,
приема за установено от фактическа и правна страна следното:
В началото
следва да се посочи, че по силата на § 70 от ПЗР от ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51
от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), до приключването на програмите за
програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с
този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата
от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми.
Следователно направените със ЗИДЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от
1.07.2022 г.) изменения в закона, включително отмяната на някои разпоредби, не следва
да бъдат вземани предвид в настоящия
случай, с изключение промяната в наименованието на нормативния акт.
Според чл.22, ал.3 от ЗУСЕФСУ, когато
производствата пред управляващите органи по този закон се провеждат посредством
ИСУН, съобщаването на индивидуалните административни актове, издадени в тези
производства, се извършва чрез съобщение в ИСУН до съответния кандидат или
бенефициент, като към съобщението е прикачен съответния акт. Актът се счита за
връчен с изпращането на съобщението в ИСУН.
Следва да се отбележи, че цялата преписка
по издаване на оспорения акт е представена под опис като подписани с КЕП
електронни документи, изпратени в ИСУН, респ. като заверени с КЕП електронни
образи на документи на хартиен носител и е налична на съответния оптичен
носител (л.120 от делото), изпратена от ответника по жалбата с придружителното
писмо. Това е допустимо и следва от изричните текстове на чл.141 от АПК и
чл.183, ал.2 от ГПК вр.чл.171, ал.2 от АПК.
Оспореното
решение за определяне на финансова корекция е изпратено до жалбоподателя с
писмо изх.№ 1-016-0001-2-518 от 11.08.2023 г. (л.82 от преписката). Видно от
извлечението от ИСУН, административният акт е връчен на жалбоподателя на 11.08.2023
г. като изпратеното съобщение до жалбоподателя, регистриран като pr@vik-ruse.com, съдържа
електронна препратка към същия акт, под формата на подписан с КЕП структуриран
електронен документ като той, като файл, е прикачен към второ изпратено на
същата дата съобщение (л.92 от преписката). От представената с жалбата
товарителница EB026487055BG (л.119 от
делото) е видно, че жалбата е подадена на 22.08.2023 г. чрез куриерската услуга
BULPOST на
„Български пощи“ ЕАД, за което съдът извърши и служебна справка на интернет
страницата на посочения пощенски оператор. Така подадената жалба е регистрирана
с вх.№ Ж-151/23.08.2023 г. в МОСВ.
Следователно
жалбата е подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, от процесуално легитимирана
страна, против подлежащ на обжалване акт, при наличие на правен интерес, поради
което е процесуално допустима. Разгледана по същество, тя се явява основателна.
Оспореният административен акт е издаден от орган, на
който, при предвидена в закона възможност за делегация – чл.9, ал.5, изр. трето
от ЗУСЕФСУ и чл.5 от Устройствения правилник на МОСВ, са делегирани
правомощията на ръководител на УО, включително правомощието по чл.73, ал.1 от
ЗУСЕФСУ да издава решения за определяне на финансови корекции. Според чл.9,
ал.5, изр.второ и трето от ЗУСЕФСУ, ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на
управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него
лице. В същия смисъл е и чл.5 от Устройствения правилник на МОСВ, който текст,
в приложимата редакция, предвижда, че Министърът или оправомощено от него
длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност,
финансирани от предприсъединителните фондове, Структурните фондове, Кохезионния
фонд и други финансови инструменти на Европейския съюз (ЕС), както и от други
международни финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и
правомерното управление на тези програми и проекти. В чл.33, ал.2 от
Устройствения правилник на МОСВ е предвидено, че Главна дирекция
"Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на
управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) за
програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това
задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и
Структурните фондове. Със заповед № РД-573/07.08.2023 г. на министъра на
околната среда и водите длъжностното лице, издало оспорения административен акт
– главният директор на ГД „ОПОС“ в МОСВ Г. С.С., е оправомощена за ръководител
на УО на ОПОС 2014 – 2020 г. като й е възложено да изпълнява функциите на
ръководител на УО в пълен вид и обем, определен в нормативната уредба, без
изключения (л.1 от преписката).
След служебна проверка на валидността на
квалифицирания електронен подпис, с който е подписан файлът, представляващ
решението за финансова корекция, съдът установи, че КЕП е със срок на валидност
от 18.01.2023 г. до 18.01.2024 г., а негов титуляр е Г. Симеонова, в качеството
на ръководител на УО (л.137 от делото).
Следователно оспореното решение е издадено от
компетентен орган, в кръга на неговите правомощия и при предвидена в закона
възможност за тяхното делегиране. По въпроса за компетентността на издателя на
акта липсва спор между страните.
Решението е издадено в изискуемата електронна
(писмена) форма.
Административният акт, доколкото административното производство
се провежда чрез ИСУН 2020, е издаден във формата на електронен документ,
подписан с КЕП. Според чл.2, т.4 от Наредбата за определяне на условията, реда
и механизма за функциониране на Информационната система за управление и
наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ИСУН) и за провеждане на производства пред управляващите органи посредством
ИСУН, наредбата се прилага при извършване посредством ИСУН на действия в производствата по определяне на
финансови корекции. Текстът на чл.35, ал.2 от същата наредба предвижда, че
решението по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ
(сега ЗУСЕФСУ) се изготвя в електронен формат, подписва се от ръководителя на
управляващия орган/междинното звено с електронен подпис и се изпраща на
съответния бенефициент. Следователно чрез съставяне на акта във вид на
електронен документ е спазена и писмената форма, която чл.59, ал.2 от АПК
изисква. Според чл.3, ал.2 от ЗЕДЕУУ писмената форма се смята за спазена, ако е
съставен електронен документ, съдържащ електронно изявление. От своя страна
текстът на чл.46 от Регламент (ЕС) № 910/2014 предвижда, че правната сила и
допустимостта на електронен документ като доказателство в съдебни производства
не могат да бъдат оспорени единствено на основанието, че той е в електронна
форма.
Съдът не констатира да са допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила.
От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания за неговото издаване и съответства на изискването за мотивирането му
по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ и чл.59, ал.2, т.4 от АПК. В оспореното решение
изрично е посочено, че неразделна част от изложените в него мотиви
представляват и мотивите на УО, изложени в писмо с изх. № 1-016-0001-2-266 от
09.05.2023 г., получено от жалбоподателя на 10.05.2023 г. В мотивите към т.3 от
Тълкувателно решение № 16 от 31.III.1975 г., ОСГК се приема, че не е необходимо
мотивите към акта да съвпадат по време с издаването му. Възможно е те да
предхождат издаването на акта и да се съдържат в друг документ, съставен с
оглед предстоящото му издаване. Необходимо е обаче мотивите да изхождат от същия
административен орган, който е издал и акта. В случая визираните изисквания са
удовлетворени, поради което съдът намира допустимо извършеното препращане към
мотивите, изложени в писмо с изх.№ 1-016-0001-2-266 от 09.05.2023 г.
В това писмо е посочено, a това се установява и от
доказателствата по делото, че във връзка с нарушението, за което е наложена финансова
корекция в размер на 25%, а именно това на чл.107, т. 2, буква „а“ вр.чл.2,
ал.1, т.1 от ЗОП, органът е приел, че офертата на избрания за изпълнител
участник не отговаря на заложените минимални изисквания от възложителя. Посочил
е, че след извършена проверка е установил, че в офертата на изпълнителя е
налице несъответствие по отношение на разписания във времевия му график срок за
съобщаване на дефекти и 365-дневния срок, който е заложен от възложителя.
Съгласно графика и по-конкретно позиция 1844 от него участникът, избран за
изпълнител, предлага период за съобщаване на дефекти, който е по-кратък от
този, определен от документацията, вкл. предложен от него следвайки образеца на
техническото предложение. По-конкретно като продължителност (в съответната
колона) посочва 0 (нула) календарни дни и допълнително се уточнява, че
началната дата е 30 юни 2022 г., а крайната – също 30 юни 2022 г. Така, органът
е приел, че видно от гореизложеното е, че разписаният срок за съобщаване на
дефекти е по-кратък от този, заложен в документацията, т.е. в тази й част
офертата се явява неподходяща. Посочил е, че гореописаното представлява
нарушение на принципите по чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП за равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, тъй като е налице по-благоприятно третиране на
изпълнителя спрямо друг участник при идентични ситуации /визира участника ДЗЗД
„Русе-ВиК“, при който оценителната комисия е констатирала, че в неговия линеен
график е посочен срок, по-кратък от заложения – 254 дни, от 1 юли 2022 г. до 21
юни 2023 г., с оглед на което е приела офертата му за неподходяща/.
С посоченото писмо, в съответствие с чл.73, ал.2 от
ЗУСЕФСУ, на жалбоподателя била указана възможността в 14-дневен срок, считано
от датата на получаване на писмото в ИСУН, да представи писмено възражение по
отношение на основателността и размера на предложената финансова корекция,
както и да приложи доказателства в подкрепа на твърденията си. Възраженията на
жалбоподателя са представени пред УО чрез ИСУН на 30.05.2023 г. В мотивите към
решението за финансова корекция, в съответствие с чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ,
административният орган подробно е обсъдил аргументите, изложени от
жалбоподателя в депозираното от същия възражение. Според чл.73, ал.3 от
ЗУСЕФСУ, решението за определяне на финансова корекция се издава в едномесечен
срок от представянето на възраженията на бенефициента. В случая те са
представени на 30.05.2023 г., а решението е издадено след изтичане на
едномесечния срок – на 11.08.2023 г. В константната съдебна практика на ВАС
(вж. решение № 8847 от 6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6051/2019 г., IV о.,
решение № 16065 от 26.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2811/2019 г., VII о.,
решение № 3014 от 13.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8861/2016 г., VII о. и др.)
безпротиворечиво се приема, че едномесечният срок по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ е
инструктивен, а не преклузивен, поради което изтичането му не преклудира
правомощията на органа да издаде акт за определяне на финансова корекция по
основание и размер.
Относно твърдението
на жалбоподателя, че не е проведено производство по чл.99 от АПК, според
настоящия състав на съда, не е налице отрицателна предпоставка по смисъла на
чл.27, ал.2, т.1 от АПК за допустимост на административното производство,
поради което не е дължимо и провеждане на производство по реда на чл.99 и сл.
от АПК.
В оспорения административен акт е изрично посочено, че при първоначално
осъществения последващ контрол на процедурата, е установено едно нарушение,
квалифицирано като нередност – незаконосъобразна методика за оценка на оферти,
за което е наложена ФК в размер на 5% по сключения договор № С-2019-0021-2 от
12.02.2021 г., с решение на РУО от 14.04.2021 г. Решението е било обжалвано от
бенефициента и в слязло в сила решение №10766/26.10.2021 г. на ВАС е отменена
определената от УО на ОПОС финансова корекция в размер на 5% по горепосочения
договор. След осъществена повторна проверка, с решение от 16.03.2022 г. на
ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г., била определена финансова корекция в
размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ
по сключения договор № С-2019-0021-2 от 12.02.2021 г. С решение
№5519/29.05.2023 г. по адм.д. №8739 от 2022 г. на ВАС е отменена определената
от УО на ОПОС финансова корекция в размер на 5% по горепосочения договор. УО е
посочил, че в случая не е налице съвпадение между нарушенията, установени по
предходните административни производства, и това, предмет на настоящото
производство, поради което е сметнал за допустимо определяне на нова финансова
корекция за констатирани нови нередности по процесната обществена поръчка, при
спазване на принципа на чл.71, ал.4 от ЗУСЕФСУ. Приетото от административния
орган е в съответствие с цитираната норма.
Според чл.71, ал.4 от ЗУСЕФСУ за една и съща нередност може да бъде
приложена само веднъж финансова корекция. Съдът намира, че няма пречка по един
и същ проект, съответно договор за обществена поръчка, да бъдат извършени
повече от една проверки от УО и ако бъдат установени различни нередности,
същите могат да представляват отделни основания за определяне на финансови
корекции с отделни решения, без ограничение в срока за издаването им (при
съобразяване, разбира се, на четиригодишния давностен срок по чл.3, § 1 от
Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95, на който бенефициентът може да се позове) и
при съблюдаване на изискването по чл.72, ал.4 от ЗУСЕФСУ за некумулиране на
отделните финансови корекции. В тази връзка, макар да няма изрично възражение, съдът
все пак намира за необходимо да посочи, че предвид изминалия период от
сключване на административния договор (31.07.2019 г. – вж. приложения такъв на
л.л.2 и сл. от преписката) до решението за финансова корекция – не е изтекла
четиригодишната давност по чл.3, § 1
от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси
на Европейските общности. В случая
се касае и до „продължаваща нередност“
по смисъла на чл.3, § 1, ал. втора от Регламент № 2988/95, поради което
предвиденият в чл.3, § 1, ал. първа от същия регламент четиригодишен давностен
срок започва да тече от датата, на която нередността е била прекратена. В т.59
от решение от 21.12.2011 г. по дело C-465/10 на СЕС се приема, че давностният
срок, приложим относно възстановяването на недължимо платена на получателя
субсидия, започва да тече от датата, на която нередността е преустановена.
Посочено е, че доколкото договорът за осъществяването на субсидираната от ЕФРР
дейност не е бил прекратен, а изпълнен, четиригодишният давностен срок,
предвиден в член 3, параграф 1, първа алинея от Регламент № 2988/95, започва да
тече от датата, на която се преустановява изпълнението на незаконно сключения
договор за обществена поръчка. Това разрешение е съответно приложимо и в
настоящия случай. В документацията по обществената поръчка е посочено, че
срокът за приключване на дейностите по обществената поръчка за инженеринг
(проектиране и изпълнение на СМР) е до 30.06.2022 г., т.е. оттогава би следвало
да тече давностният срок и той не е изтекъл като е бил прекъснат с първото
действие в производството по ЗУСЕФСУ.
Съдът обаче счита, че в настоящия случай органът е
приложил неправилно материалния закон.
По смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013
„нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
Следователно, за да бъде квалифицирано едно действие
или бездействие на бенефициента като „нередност“, е необходимо:
1/. да е налице доказано нарушение на разпоредба на
съюзното право или националното право, произтичащо от действие или бездействие
на икономически субект (оператор);
2/. да е налице вреда за бюджета на Съюза или
вероятност за настъпване на такава вреда и
3/. да има причинна връзка между нарушението и
вредата.
Посочените предпоставки, следва да са налице
кумулативно и липсата на която и да е от тях изключва наличието на нередност по
смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1306/2013, съответно по
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ. Според последната разпоредба,
финансова корекция може да бъде определена и за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕФСУ, която норма систематично се намира в
посочената глава четвърта от закона, е предвидено, че за определянето на
изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки –
обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата,
предвидени в ЗОП – когато, както е в случая, бенефициентът е възложител по
смисъла на същия закон.
Оспореното решение за финансова корекция се явява
материално незаконосъобразно в оспорената му част – по отношение на
констатираното нарушение на чл.107, т.2, буква „а“ вр.чл.2, ал. 1, т.1 от ЗОП.
Съгласно разпоредбата на чл.107, т.2, буква “а“ от ЗОП
освен на основанията по чл.54 и 55 възложителят отстранява и участник, който е представил оферта,
която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на
поръчката.
Действително, видно
от доказателствата по делото, в представения с офертата от избрания за
изпълнител участник времеви график за съобщаване на дефекти, и по-конкретно позиция 1844 (л.112 от делото) е
посочено: в колона „Продължителност (календарни дни)“ - 0 (нула) календарни дни и
допълнително е уточнено, че началната дата е 30 юни 2022 г. (Колона „Начало“),
а крайната – също е 30 юни 2022 г. (Колона „Край“), което от формална страна
представлява несъответствие по отношение на заложения от възложителя в
документацията 365-дневен срок за съобщаване на дефекти.
Нормата на чл.104, ал.4
от ЗОП гласи, че когато по отношение на критериите за подбор или изискванията
към личното състояние на кандидатите или участниците се установи липса,
непълнота и/или несъответствие на
информацията, включително нередовност или фактическа грешка, на кандидатите или участниците се предоставя
възможност да представят нова информация, да допълнят или да пояснят
представената информация. Тази възможност се прилага и за подизпълнителите
и третите лица, посочени от кандидата или участника. Съгласно ал. 6 редът за
отстраняване на несъответствия и нередовности по ал.4 се определя с правилника
за прилагане на закона при спазване на принципите на равнопоставеност и
прозрачност. Според разпоредбата на чл.54, ал.8 от ППЗОП, когато установи
липса, непълнота или несъответствие на
информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или
несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, комисията ги посочва в протокола по ал.7 и
изпраща протокола на всички кандидати или участници.
Видно от констатациите, обективирани в протокол № 4 за
проведено четвърто заседание на комисията по разглеждане и оценяване на
офертите на участниците за възлагане на обществена поръчка чрез открита
процедура по чл.132 от ЗОП с предмет: „Реконструкция на ВиК мрежи в гр. Русе“ с
две обособени позиции“: Обособена позиция № 1: Инженеринг на обект: „Етап I:
Реконструкция на канализационни колектори и прилежащи водопроводи“ и Обособена
позиция № 2: Инженеринг на обект: „Етап II: Реконструкция на главни и
второстепенни водопроводни клонове“, в изпълнение на заповед № ЗУП-З-4 от
10.02.2023 г. на управителя на „ВиК“ ООД – Русе (л.л. 371-389 от преписката),
на 23.10.2020 г. помощният орган при възложителя е разгледал офертите на участниците.
По отношение на избрания за изпълнител участник – ДЗЗД
„ВиК Средна кула-2019“, участващ за Обособена позиция № 2, видно от
обективираното в протокола под т.3 (л.373 от преписката), комисията е
разгледала предложението на участника и е извършила проверка на съответствието
му с предварително обявените от възложителя минимални (базови) изисквания.
Комисията е констатирала, че предложението за изпълнение на поръчката на
допуснатия участник е изготвено в съответствие с приложение № 4 към документацията
за поръчката и съобразно определения в техническите спецификации негов
предметен обхват. С оглед изложеното и в резултат от извършената проверка на
техническото предложение на участника, комисията установила, че то съдържа
всички изискуеми реквизити и отговаря на предварително обявените условия.
Водена от тези съображения, комисията е допуснала участника ДЗЗД „ВиК Средна
кула 2019“ за обособена позиция № 2 до следващия етап от процедурата – оценяване
на предложението.
От така представения протокол е видно, че помощният
орган при възложителя не е констатирал посоченото по-горе несъответствие в
представения с предложението времеви график за съобщаване на дефекти със
заложеното от възложителя изискване за 356-дневен срок за съобщаване на дефекти,
както и не е дала възможност на участника да представи нова информация, като
отстрани допуснатото несъответствие с изискванията на възложителя. При това
положение действително е допуснато нарушение от страна на комисията на
изискванията на чл.104, ал.4 от ЗОП вр.чл.54, ал.8 от ППЗОП. Не всяко нарушение, обаче,
изразяващо се в неконстатирано и неотстранено от комисията несъответствие в
информацията чрез даване на указания на участника, представлява достатъчно
съществено нарушение на ЗОП, което да представлява и нередност по смисъла на
ЗУСЕФСУ.
Административният орган е приел, че посоченото
нарушение, изразяващо се в липсата във времевия график на иначе предвидения в други
документи, част от офертата на участника, срок за съобщаване на дефекти от 365
дни, е нарушение на ЗОП, тъй като е довело до неравно третиране, в нарушение на
чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, на друг участник
в процедурата, а именно на отстранения участник ДЗЗД „Русе-ВиК“. Органът е
посочил, че този участник е бил отстранен и поради това, че съгласно графика и
по-конкретно позиция 455 от него (стр. 257) участникът предлага период за
съобщаване на дефекти, който е по-кратък от този определен от документацията,
вкл. предложен от него следвайки образеца на техническото предложение.
По-конкретно като продължителност (в съответната колона) посочва 254 дни и
допълнително се уточнява, че началната дата е 1 юли 2022 г., а крайната – 21 юни
2023 г. Независимо кой от горните показатели относно продължителността на срока
за съобщаване на дефекти, който предлага участникът, и да се приеме като
валидно предложение, то всеки един от тях предполага период, по-кратък от този,
заложен в документацията, като помощният орган е приел, че в тази й част
офертата на този участник е неподходяща. УО на ОПОС е счел, че наличието и на
други основания за отстраняване на това дружество, което обстоятелство
ответникът по жалбата не оспорва, не променя извода, че при разглеждането на
офертите на отделните участници е приложен различен подход и те са неравно
третирани. Това заключение на УО не се споделя от съда.
Както вече съдът
посочи в мотивите на настоящия съдебен акт, не всяка допусната неточност в
техническото предложение на участника следва да се възприема като основание за
отстраняването му от поръчката. Важно е да се установи дали така твърдяното
нарушение е съществено, с оглед на което да се прецени дали се явява основание
за отстраняване на съответния участник. В конкретния казус, според съда,
допуснатото нарушение не е съществено и поради това не може да обуслови необходимостта
от отстраняване на определения за изпълнител участник от процедурата. Още
повече, че, видно от представените с жалбата писмени доказателства – 1, 3, 279
страници от офертата на избрания за изпълнител участник, в тях се съдържа
информация досежно срока за съобщаване на дефекти, която е представена коректно
и в съответствие с изискванията на възложителя. Така например, в предложението
си за изпълнение на поръчката на първа страница (л.17 от делото), което е по
образец на възложителя, участникът изрично е предложил: 1. Срок за изпълнение
на поръчката, както и гаранционни срокове за изпълнени СМР, т.1.1. Срок за
изпълнение на поръчката, т. Б/ „Отговорност по време на период за съобщаване на
дефекти: 365 дни (считано от издаване на Сертификат за приемане от Инженера до
издаване на Сертификат за изпълнение от Инженера“) /това е предложението на
участника от 07.02.2020 г./, а на страница 3 от документа – „Приложение към
офертата“ (л.19 от делото), който отново
е по образец на възложителя във връзка със задължителните образци, утвърдени за
този вид поръчки със заповед на министъра на финансите, което е видно от
интернет страницата на АОП, отново предлага: „Срок за съобщаване на дефекти,
клауза 1.1.3.7&11.1 – 365 календарни дни.“. Тези документи, освен че са
представени като приложения към жалбата до съда, са били представени и на УО на
ОПОС за контрол чрез системата ИСУН, а освен това са и публично достъпни на
профила на купувача на възложителя по смисъла на ЗОП на интернет страницата на
„ВиК“ ООД, гр. Русе. Следва да се има предвид и изложеното от участника на
страница 279 от офертата му, първи абзац, където също се посочва, че „След
издаване на Сертификата за приемане от Инженера, започва да тече срок за
съобщаване на дефекти – 365 дни. 28 дни след изтичане на срока за съобщаване на
дефекти и при липса на забележки, Инженерът издава Сертификат за изпълнение на
Обекта. Сертификатът за изпълнение не отменя задълженията на Обединението за
гаранционна поддръжка съгласно сроковете в ЗУТ.“ (л.21 от делото). Така
действително е налице несъответствие в различните части на офертата: посочените
страници 1, 3, 279, където коректно и в съответствие с изискванията на
възложителя е посочен 365-дневен срок за съобщаване на дефекти и времевия
график, където е допуснато несъответствие на информацията, по-конкретно позиция 1844 (л.112 от делото) е
посочено: в колона „Продължителност (календарни дни)“ - 0 (нула) календарни дни и
допълнително е уточнено, че началната дата е 30 юни 2022 г. (Колона „Начало“),
а крайната – също е 30 юни 2022 г. (Колона „Край“) с изискванията на
възложителя, който времеви график единствено е коментиран от органа.
Макар и посоченото несъответствие в различните части
на офертата: цитираните
страници 1, 3, 279 и времевия график, формално да съставлява нарушение на изискванията на
ЗОП, то се явява несъществено и не води до неяснота каква е волята на участника
и дали предложеното от него съответства на заложените от възложителя
изисквания, като предложението му би следвало да се разглежда в неговата
цялост, а не едностранчиво и с оглед дадената информация само в един от
представените документи.
При това положение, това нарушение, само по себе си,
не е основание за отстраняване на съответния участник на възприетото от УО
основание – чл.107, т.2, буква „а“ вр.чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, а оттам и не
представлява нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.
Според настоящия състав на съда, помощният
орган на възложителя следва да разглежда предложенията на участниците в тяхната
цялост и взаимовръзка между отделните им части и това дали предложението
гарантира качественото, срочно и законосъобразно изпълнение на предмета на
поръчката. Действията на комисията не следва да бъдат преимуществено
съсредоточени към търсенето на технически, респ. несъществени пропуски или
грешки в офертите, за сметка на цялостния анализ на предложението за
изпълнение, като такъв е и случаят с настоящата констатация относно допуснатата
неточност при посочване на срока за съобщаване на дефекти във времевия график
на избрания за изпълнител. Ето защо соченото от УО като нарушение не дава
законосъобразно право комисията да предложи, а възложителят да отстрани
участника от процедурата.
На следващо място, по отношение на отстранения
участник ДЗЗД „Русе-ВиК“ са налице и редица други основания за неговото
отстраняване, подробно описани в посочения протокол № 4, т.2 на помощния орган
на възложителя за отстраняване на участника (л.л.371, гръб, 372 и 373 от
преписката) и неоспорени от ответника по жалбата. Различията в предложенията на
двамата участници – избраният за изпълнител и отстранения ДЗЗД „Русе-ВиК“, от
гледна точка на броя, естеството и тежестта на допуснатите в тях
несъответствия, води до извод, че същите не са в една и съща позиция, за да
бъдат третирани еднакво, поради което не е налице твърдяното нарушение на чл.2,
ал.1, т.1 от ЗОП.
На не последно място, за да е налице нередност по
смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, в приложимата редакция на тази норма, е
необходимо не само да е налице установено нарушение на правилата за определяне
на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от
страна на бенефициента, но това засягане да има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Принципът на пропорционалност изисква при
вземането на решение за определяне на финансова корекция да се взема предвид както
естеството и сериозността на нередността, така и свързаните с него финансови
последици за бюджета на Съюза (вж. решение № 7693 от 15.08.2022 г. на ВАС по
адм. д. № 1484/2022 г., VII о.). В случая органът не е обосновал защо приема,
че констатираното несъответствие във времевия график засяга или би могла да
засегне бюджета на Съюза. Основателно е възражението на жалбоподателя, че дори и да се приеме, че
участникът, избран за изпълнител – ДЗЗД „ВиК Средна кула-2019“, да е следвало
да бъде отстранен, то това би имало за последица избирането за изпълнител на
класирания на второ място участник – ДЗЗД „ВиК Русе 2020“, чието ценово
предложение е по-високо по размер – в размер на 21 851 834,73 лева
без ДДС в сравнение с това на избрания за изпълнител участник, с ценово предложение
в размер на 21 708 343,41 лева, видно и от протокол № 5/30.10.2020 г.
на комисията за провеждане на обществената поръчка (л.л.390-392 от преписката).
Следователно, при евентуалното отстраняване на участника, избран за изпълнител,
и избирането за такъв на класирания на второ място участник, от бюджета на
проекта по сключения с „Водоснабдяване и канализация“ ООД административен
договор № Д-34-62/31.07.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по ОПОС 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие
и Кохезионния фонд на ЕС, би била изплатена сума в по-голям размер, отколкото
тази по ценовото предложение на избрания за изпълнител участник. Това води до
извод, че евентуалното допуснато нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по ЗОП няма финансово изражение, тъй като от него не е настъпила и
не би могло да настъпи реална вреда по отношение на средствата от ЕСИФ, като
основание за определяне на финансова корекция.
Липсата на финансово влияние на
допуснатите нарушения и следващото от това тяхно дисквалифициране като
нередности водят до извода, че липсва и основание по чл.35, ал.2 вр.ал.1, т.1
от Наредба № Н-3 от 22 май 2018 г. за определяне на правилата за плащания, за
верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на
неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за
приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за
европейско териториално сътрудничество за определяне на жалбоподателя на
посочената в решението за финансова корекция сума за възстановяване в размер на
1 161 047,22 лева.
По изложените съображения оспореният административен
акт се явява незаконосъобразен и като такъв следва да бъде отменен.
Жалбоподателят е претендирал и присъждането на
разноски в общ размер от 133 388 лева, съгласно представения списък на
разноските на л.130 от делото, от които 1 700 лева – заплатена държавна такса (л.116
от делото) и 131 688 лева – заплатено адвокатско възнаграждение с включен ДДС.
Видно от представения договор за правна защита и съдействие от 31.10.2023 г.
(л.л.131 и 132 от делото), договореното между жалбоподателя и адв.Г.С. от САК
адвокатско възнаграждение е в размер на 109 740 лева без ДДС или 131 688 с ДДС
и е платимо в срок до седем дни, считано от датата на подписване на договора,
по банков път, по посочената в договора за правна помощ банкова сметка ***. Според
приетото по т.1 от Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. на ВКС по тълк. д.
№ 6/2012 г., ОСГТК, в договора за правна помощ следва да бъде указан вида на
плащане, освен когато по силата на нормативен акт е задължително заплащането да
се осъществи по определен начин - например по банков път. Тогава, както и в
случаите, при които е договорено такова заплащане, то следва да бъде
документално установено със съответните банкови документи, удостоверяващи
плащането. Така е и в случая. Касае се за сума, надвишаваща границата от
10 000 лева по чл.3, ал.1, т.1 от ЗОПБ, поради което плащането
задължително следва да се извърши по банков път. Видно от представеното
преводно нареждане от 03.11.2023 г. с посочено основание фактура № 310/01.11.2023
г., по банковата сметка на получателя – адв.Г.С., е преведена сумата от 131 688
лева. В преводното нареждане, като пояснение, е записано още: „адм.д. № 492/2023“,
т.е. във връзка с настоящото дело (л.133 от делото). Представена е и посочената
фактура № 310/01.11.2023 г. с издател Г.Б.С., от която е видно, че същата е
регистрирана по ЗДДС с идентификационен № BG180233423.
С фактурата
върху уговореното адвокатско възнаграждение от 109 740 лева е начислен и 20%
ДДС в размер на 21 948 лева, или възнаграждението с ДДС възлиза общо на 131 688
лева (л.134 от делото).
Ответникът по жалбата прави възражение по чл.78, ал.5
от ГПК вр.чл.144 от АПК за прекомерност на възнаграждението, което се явява основателно.
Нормата на чл.78, ал.5 от ГПК, приложима на
основание чл.144 от АПК гласи, че ако заплатеното от страната възнаграждение за
адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на
делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на
разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер
съобразно чл.36 от Закона за адвокатурата. От друга страна намаляването на
адвокатското възнаграждение по този ред не следва да рефлектира драстично върху
отношенията между адвокат и клиент, които са сключили договор и са поели
задължения по него, а следва да се съобразява само и единствено с принципите за
социална справедливост и достъп до правосъдие (вж. ТР № 6/06.11.2013 г. по т.
д. № 6/2012 г. на ОСГТК на ВКС).
В случая материалният интерес по делото се изразява в
размера на определената финансова корекция от 25% от приетите за допустими за
финансиране по ОПОС 2014 – 2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла
на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, по договор №
C-2019-0021-2 от 12.02.2021 г. с изпълнител ДЗЗД “ВиК Средна Кула 2019”, на стойност
19 881 298,65 лева без ДДС, или 4 970 324,66 лева. Според
чл.8, ал.1 вр.чл.7, ал.2, т.7 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните
размери на адвокатските възнаграждения, при интерес от 1 000 000 лв. до 10 000
000 лв. минималното адвокатско възнаграждение е в размер на 39 650 лв. плюс 1,5%
за горницата над 1 000 000 лв., т.е. в случая то възлиза на 99 204,87
лева. Уговореното възнаграждение действително е в по-висок от този размер – 109
740 лева без ДДС като върху тази сума регистрираният по ЗДДС адвокат е начислил
ДДС в съответствие с § 2а от ДР на Наредба № 1 от 9.07.2004 г. Очевидно същият
този размер /109 740 лева/ е изчислен при неправилно посочване в договора за
правна защита и съдействие на стойността на договор № C-2019-0021-2 от 12.02.2021
г. с изпълнител ДЗЗД “ВиК Средна Кула 2019”, като вместо да се посочи, че
договорът е на стойност 19 881 298,65 лева без ДДС, е посочено, че
същият е на стойност 22 689 603,05 лева. С оглед фактическата и правна сложност на повдигнатия спор и съобразно
посоченото по-горе, съдът счита, че справедливият размер на възнаграждението за
оказаната правна защита и съдействие от адвокат следва да се определи на
99 205 лева, като върху тази сума следва да бъде начислен и ДДС в съответствие с § 2а от ДР на
Наредба № 1 от 9.07.2004 г., което е в размер на 19 841 лева или възнаграждението
общо възлиза на 119 046 лева и следва да бъде редуцирано до този размер.
Така, с оглед изхода на делото и на основание чл.143,
ал.1 от АПК, в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените в
хода на делото разноски, съгласно представения списък, в общ размер на 120 746
лева. Деловодните разноски, на основание § 1, т.6 от ДР на АПК, следва да бъдат
възложени в тежест на Министерството на околната среда и водите, което има
качеството на юридическо лице – чл.42, ал.2 от ЗА и в чиято структура се намира
административният орган, издал отменения административен акт.
Така мотивиран
и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р Е
Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на „Водоснабдяване и
канализация“ ООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление в
гр.Русе, ул.“Добруджа“ № 6, представлявано от управителя И.Л.М., решение от 11.08.2023
г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014 – 2020 г.“, с което на основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, за нередност по чл.70, ал.1, т.9 от същия закон,
представляваща нарушение на чл.107, т.2, буква „а“ вр.чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП,
на жалбоподателя (бенефициент) е определена финансова корекция в размер на 25%,
съгласно т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи
средства от ЕФСУ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, по договор № C-2019-0021-2
от 12.02.2021 г. с изпълнител ДЗЗД “ВиК Средна Кула 2019”, на стойност
19 881 298,65 лева без ДДС.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да заплати
на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление в гр.Русе, ул.“Добруджа“ № 6, представлявано от управителя И.Л.М.,
сумата от 120 746 лева – деловодни разноски.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: