Р Е Ш Е Н И Е №
1451
гр. Бургас, 29.10.2020 год.
В И М Е Т О НА Н А
Р О Д А
БУРГАСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД, в публично заседание на четиринадесети октомври две хиляди и двадесета
година в състав:
Административен съдия: ЧАВДАР ДИМИТРОВ
при секретаря И. Ламбова и с участието на
прокурора като разгледа докладваното от съдията административно дело № 1598 по описа за 2020 година, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е
административно с правно основание чл.215 ЗУТ.
Образувано по жалба
на Н.П.К. ***, против Заповед №8-Z-835 от 06.07.2020г. на Кмета на Община
Созопол, с която на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ, вр. чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ на оспорващия е наредено да премахне
за негова сметка след влизане в сила на заповедта следният незаконен строеж –
„Ажурна ограда от метална мрежа и метални колове“, находящ се по границите на
поземлен имот с кадастрален идентификатор 67800.1.246, м. Герени, землище на
гр. Созопол.
Жалбоподателят
излага твърдение, че заповедта е незаконосъобразна, тъй като според същия неправилно
е била установена фактическата обстановка в производството. В о.с.з. се
представлява от адвокат, който ангажира писмени и гласни доказателствени
средства.
Ответникът – Кмет на Община Созопол, редовно
уведомен, представя преписката без да изразява становище по същата. В о.с.з. се
представлява от процесуален представител – адвокат който оспорва жалбата и
пледира за оставяне в сила на процесната заповед.
Административен съд Бургас, намира, че жалбата
е процесуално допустима като подадена в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ, тъй като
заповедта е постановена на 06.07.2020г. Видно от извлечение за доставка на л.9,
заповедта е била получена на 14.07.2020г. от адресата на същата. Жалбата срещу заповедта
е изпратена на органа на 27.07.2020г. от жалбоподателя и съдът приема същата за
депозирана в срока за оспорването й.
Разгледана по същество жалбата е неоснователна
поради следните причини:
Производството е започнало служебно след повторно уведомление от страна
на РИОСВ - Бургас за наличие на незаконен къмпинг в имот с идентификатор -
67800.1.246 по КК и КР на гр. Созопол, в което е посочено, че имотът е бил
ограден с телена ограда. Извършена била проверка, приключила със съставяне на Констативен
акт № 63/09.06.2020г. от служители при Община Созопол, отдел „Строителство“ в
Дирекция УТСК при Община Созопол. (л.13-15). Констатиран бил строеж - „ажурна
ограда от метална мрежа и метални колове“, находящ се по границите на
проверения имот с идентификатор 67800.1.246. Посочено било, че строежът е
собствен на собственика на земята - Н.К. и е реализиран без одобрен
инвестиционен проект, без съгласуване с контролните органи, без разрешение за
строеж, без протокол за откриване на строителна площадка и определяне на
строителна линия и ниво и без заповедна книга. Описан е като такъв с дължина
300,00 метра и височина 2,20 м. Посочено
е, че е построен в границите на природна забележителност „Пясъчни дюни между
къмпингите „Златна рибка“ и „Градина“, обявена със заповед №2109/20.12.1984г.
на Комитета за опазване на околната среда при Министерски съвет без съгласуване
с министерството на околната среда. Описана като нарушена била разпоредбата на
§7 от ДР на Закона за защитените територии.
В седмодневния срок за възражения жалбоподателят е представил пред кмета
на Община Созопол възражение в което посочил, че не е съгласен с такаразвилото
се производство, тъй като фактическата обстановка не била отразена правилно.
В резултат на така развилото се административно производство,
административният орган издал Заповед № 8-Z-835/06.07.2020г.,
която е предмет на настоящото оспорване. В същата органът изцяло и безкритично
е възприел констатациите на длъжностните лица от Констативен протокол № 63/09.06.2020г.
По делото е била приобщена Заповед №2109/20.12.1984г., обнародвана в
бр.3 от 1985г. на Държавен вестник, както и скица на поземлен имот с
идентификатор 67800.1.246 , № 15-191585 от 25.02.2020г., наред с удостоверение
за характеристики на поземлен имот в Земеделска територия изх. №
25-55217/25.02.2020г. на дл. лице при СГКК - Бургас.
Разпитани в о.с.з. са били и двама свидетели – Г. М. и А. Б.. Първият е съсед по дворно място от
времето преди национализацията, който обяснява, че лозето на баща му е било в
съседство с двора на бащата на жалбоподателя. Обяснява, че същият е бил
заграден с драка и там са гледали овце, като по-късно драката е била заменена с
телена ограда. Обяснява, че не е посещавал мястото от 1956г.
Вторият свидетел Б. е съсед на жалбоподателя в гр. Созопол. Обяснява,
че като малък ходел да пасе коне в близост до мястото, заградено с процесната
ограда. Обяснява, че го е разпознал, тъй като от двете му страни минавали
пътища. Обяснява, че първоначално мястото е било заградено с драка, а по-късно
с бетонови колове и мрежа. Уточнява, че визира началото на седемдесетте години
на миналия век като момент на спомените си.
При така установената фактическа обстановка, съобразно разпоредбата на
чл.146 АПК във връзка с чл.168 АПК, се налагат следните правни изводи:
Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК,
съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл.146 от АПК.
Заповед № 8-Z-835/06.07.2020г. на кмета на Община Созопол е издадена от
компетентен орган, с оглед на разпоредбата на чл.225а, ал.1 ЗУТ, вр. чл.225,
ал.2, т.2 ЗУТ, при спазване на установената писмена форма, в съответствие с
процесуалните разпоредби на закона и с материалния закон.
Съгласно чл.225а, ал.1 ЗУТ Заповедта за премахване на незаконния строеж
се издава от Кмета на общината или упълномощено от него длъжностно лице за
премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на
чл. 225, ал. 2, или на части от тях.
Преди издаване на заповедта е изпълнена процедурата, предвидена в
чл.225, ал.2 от ЗУТ и е съставен констативен акт. Той е връчен на
заинтересуваното лице, като същото е възразило против констатациите на дл.
лица.
За да бъде издадена заповед по този ред е необходимо, да са налице
следните материалноправни предпоставки – да е налице обект, който да отговаря
на изискванията за строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, който да е
незаконен по смисъла на чл.225, ал.2 ЗУТ и той да е извършен от констатирания
като негов автор правен субект.
По настоящото дело не се оспорва от страна на жалбоподателя авторството
на извършеното в негово лице.
Относно характера на строежа, съдебният състав съди от събраните
фактически данни за предназначението му и начина му на употреба. В тази връзка от
описателната част на констативен акт №63/09.06.2020г., се потвърждава това, че се
касае за ограда. В тази връзка съдът достига до категоричен извод относно категорията на извършеното, касае се за строеж
от шеста категория доколкото според разпордбата на чл.137, ал.1, т.6 ЗУТ от
шеста категория са и строежите по чл.147, сред които попадат дори плътните
огради с височина на плътната част от 0,60м. до 2,20м.
Съгласно разпоредбата на §5, т.38 ЗУТ "Строежи са надземни,
полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки,
укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по
автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство
и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура,
благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти,
реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението“.
Що се отнася до “законността на спорния строеж”, съдът взема предвид
следното:
Съгласно разпоредбата на чл.225, ал.2 ЗУТ строеж или част от него е
незаконен, когато се извършва:
1. в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен
план;
2. без одобрени инвестиционни
проекти и/или без разрешение за строеж;
3. при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект по чл.
154, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 4 ЗУТ;
4. със строителни продукти, несъответстващи на съществените изисквания
към строежите, или в нарушение на правилата за изпълнение на строителните и
монтажните работи, ако това се отразява на конструктивната сигурност и
безопасното ползване на строежа и е невъзможно привеждането на строежа в
съответствие с изискванията на този закон;
5. при наличие на влязъл в сила отказ за издаване на акт по чл. 142,
ал. 5, т. 8 ЗУТ;
6. в нарушение на изискванията за строителство в територии с особена
териториалноустройствена защита или с режим на превантивна устройствена защита
по чл. 10, ал. 2 и 3.
Следователно, за да бъде един строеж незаконен по смисъла на закона, е
достатъчно безспорното установяване дори само на една от посочените хипотези от
компетентен за целта орган.
В конкретният случай строежът се сочи като извършен в нарушение на
разпоредбата на т.2 без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж.
Съгласно разпоредбата на чл.148, ал.1 ЗУТ „Строежи могат да се извършват само ако са разрешени съгласно този закон.“
Според чл.137, ал.3 ЗУТ „Строежите
се изпълняват в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план и
съгласувани и одобрени инвестиционни проекти при условията и по реда на този
закон.“
Не се спори между страните и съдът приема за установено
обстоятелството, че действително липсват строителни книжа и инвестиционни
проекти за спорната ограда, от това обстоятелство обаче не следва автоматичен
извод за нейния незаконен характер. Съгласно разпоредбата на чл.151, ал.1, т.11 ЗУТ: „Не се изисква разрешение за строеж за леки
прозирни огради и плътни огради с височина на плътната част до 0,6 м в рамките
на поземления имот.“ Т.е. в
конкретния случай липсата на разрешение за строеж и съответно на инвестиционен
проект за издаването му е правнорегламентирана и не може да се явява правно
основание за премахване на строежа.
Така посоченото правно основание противоречи и на фактическото такова
изложено в самата заповед, където строежът се сочи като незаконен не заради
липсата на строителни книжа, а заради наличие на абсолютна забрана за
строителство предвид местонахождението на строежа в границите на природна
забележителност Пасъчни дюни между къмпингите Златна рибка и Градина. Наличието
на подобно обстоятелство бива доказано с представянето на обнародваната Заповед
№2109/20.12.1984г. на председателя на Комитета за опазване на околната среда
при Министерски съвет. Съгласно б. „з“ от същата в границите на природните
забележителности се забранява всякакво строителство. Тази заповед е била
изменена със Заповед №РД-547 от 09.07.2012г. и обнародвана в Д.В. бр.57 от
27.07.2012г. на Министъра при МОСВ, като забраната за строителство по б.“з“ е
останала, с въвеждане на следното изключение, в което строежът на
жалбоподателят не попада, а именно „изграждането на подземни проводи и мрежи на
техническата инфраструктура, държавна или общинска собственост“. С друга
заповед - №РД - 536 от 30.09.2016г., обнародвана в Д.В. бр.83 от 21.10.2016г. е
била актуализирана площта на защитената територия, като изрично са били
изброени имотите, обхванати от нея. Сред тях безспорно попада процесния с
идентификатор 67800.1.246. Съгласно разпоредбата на §7 от ДР на Закона за
зашитените територии „Собствениците и
ползвателите по чл. 11 съгласуват с министъра на околната среда и водите или с
оправомощени от него длъжностни лица дейностите, които планират да извършат в
защитените територии, ако липсва план за управление или те не са предвидени в
плановете и проектите по глава четвърта, независимо от разрешенията, които се
изискват по други закони.“ Това обстоятелство сочи на наличие на хипотезата
на чл.225, ал.2, т.6 ЗУТ, когато строежът е реализиран „в нарушение на изискванията за строителство в територии с особена
териториалноустройствена защита или с режим на превантивна устройствена защита
по чл. 10, ал. 2 и 3“ Такава се явява цялата площ на природната
забележителност „Пясъчни дюни“ по силата на цитираните по- горе заповеди. Тези
разпоредби действат занапред от датата на обнародване на първата заповед №2109/20.12.1984г.
на председателя на Комитета за опазване на околната среда при Министерски съвет,
като действително липсват преходни разпоредби относно съществуващите преди
издаването й строежи намясто, но от друга страна съдебният състав намира, че по
делото е останало недоказано твърдението за построяване на оградата в по-ранен
етап от този на обявяване на съответната защитена територия.
От една страна и двамата свидетели помнят както огражденията с драка,
така и подмяната им с мрежена ограда, но показанията на М. касаят 50-те години
на миналия век, докато тези на Б. са от седемдесетте години. Т.е. налице е
значително разминаване на периодите, в които имотът е бил ограден с драка, а оттам
и на моментът в който бива пострена прозирната ограда. Недоказано остава и
това, че същите свидетелстват именно за процесната ограда, доколкото Б. счита,
че тя е ограждала място от около декар, а не 4 дка., каквато е площта на
процесния имот, а св. М. обяснява, че оградата се е състояла от бетонови колове
и мрежа, което я различава съществено от описаната в констативния акт такава,
състояща се от метална мрежа и метални колове. Недоказаната идентичност на
оградите за които свидетелстват двамата свидетели и процесната прави безпредметно изследването в окончателния
административен акт на въпроса за тяхната търпимост, тъй като недоказано от
страна на жалбоподателя остава по делото построяването й преди 07.04.1987г.,
въпреки че се излага като твърдение.
Що се отнася до преценката за съответствие на строежа с правилата и
нормативите по ЗУТ, следва да бъде взето предвид следното: Съгласно
разпоредбата на чл. 58, ал.1 ЗУТ Строителството в неурегулирани територии
(каквато е процесната и към настоящия момент, видно от представения по делото
н.а. на л.10 и сл., както и с оглед липсата на твърдения на коя да е от
страните в обратен смисъл) се разрешава по установения ред при съобразяване с
нормите на Наредбата по чл. 13, ал. 1 ЗУТ. Касае се за правилата, уредени в
НАРЕДБА № 7 от 22.12.2003 г. за правила и нормативи за устройство на отделните
видове територии и устройствени зони. Според чл.46, ал.1 на тази Наредба, „без
промяна на предназначението на земеделската земя могат да се изграждат обекти,
чиито функции са съвместими с предназначението на имотите“. Подробно тези
изисквания са развити в НАРЕДБА № 19 от 25.10.2012 г. за строителство в
земеделските земи без промяна на предназначението им. Съгласно чл.3, т.3 от Наредбата,
същата е неприложима за земеделски земи, които попадат в охранителни зони
"А" и "Б" съгласно Закона за устройството на Черноморското
крайбрежие. Доколкото в конкретния случай се касае за имоти, граничещи с морски
плаж, то няма спор, че процесната земеделска земя попада в Зона А съгласно ЗУЧК
и за нея тези норми не важат. Валидни в този случай са особените правила и
нормативи, регламентирани в ЗУЧК. Според чл.10, ал.3, т.2 на този закон в Зона
А на черноморското крайбрежие е разрешено строителството на други обекти, извън
посочените в т. 1 (касаеща публични и инфраструктурни такива), при спазване на
следните нормативи за всеки поземлен имот:
а) плътност на застрояване (П застр.) – до 20 на сто;
б) интензивност на застрояване (К инт.) – до 0,5;
в) минимална озеленена площ (П озел.) – най-малко 70 на сто, като
половината от нея трябва да бъде осигурена за дървесна растителност;
г) характер на застрояването – ниско, с височина до 7,5 м;
Според чл.17 на същия закон Промяна на предназначението на земеделски
земи и на поземлени имоти в горските територии, попадащи в зона "А" и
в зона "Б", за създаване или за разширяване на урбанизирани територии
или за застрояване на отделни или на група поземлени имоти се разрешава само
ако това е предвидено с влязъл в сила общ устройствен план за съответната
територия на общината и одобрен по реда на Закона за устройство на територията
подробен устройствен план. Според ал.2 на същия член, извън случаите по ал. 1, промяна на предназначението на земеделски
земи и поземлени имоти в горските територии се извършва въз основа на влязъл в
сила подробен устройствен план за:
1. обекти с национално значение;
2. национални обекти по смисъла на Закона за държавната собственост;
3. обекти с регионално значение;
4. общински обекти от първостепенно значение;
5. обекти - публична собственост;
6. (обявена за противоконституционна с Решение № 12 на КС на РБ - ДВ,
бр. 105 от 2013 г.) обекти със сертификат за клас инвестиция по Закона за
насърчаване на инвестициите;
7. обекти на техническата инфраструктура;
8. специални обекти, свързани с отбраната и сигурността на страната;
9. обекти в райони за целенасочена подкрепа от държавата по Закона за
регионалното развитие въз основа на решение на общинския съвет;
10. недвижими културни ценности.
От така цитираните разпоредби става ясно това, че в Зона А и Б на
черноморското крайбрежие строителство в земеделски земи е категорично
недопустимо без промяна на предназначението им, а то е допустимо за
строителството на лимитативноизброени обекти, като в нормативната база липсва
предвидено изключение от тази забрана. Доколкото предназначението на земята, в
която се намира незаконния строеж не е променено и същата представлява
земеделска такава, то става ясно, че същият се явява недопустим и по сега
действащите правила и нормативи и в този смисъл не представлява търпим строеж.
Нещо повече, като контра теза на становището на жалбоподателя, че
земята е земеделска по своето предназначение, а не защитена територия, според
данните от КК и КР на гр. Созопол, съдът намира за необходимо да отбележи, че ЗУЧК
не прави разграничение в правомощията на собственици и ползватели на имотите
според предназначението на земите, а според наличието на дюни в тези имоти или
не. В тази връзка разпоредбата на чл.17а е специална и поражда преимуществено
действие спрямо по-общата нормативна база, уреждаща тази материя. Тя поставя
категорична забрана за строителство на каквито и да било обекти на територии,
заети с пясъчни дюни. „Забранява се
строителството и поставянето на преместваеми обекти и съоръжения, промяната на
предназначението и учредяването на ограничени вещни права върху подвижни (бели)
дюни, неподвижни дюни с тревна растителност (сиви дюни) и облесени дюни,
попадащи в границите на зона "А", зона "Б" или в
урбанизираните територии на населените места след границите на зона
"А", освен в случаите, когато с влязъл в сила подробен устройствен
план е предвидено изграждане на:
1. обекти с национално значение;
2. (обявена за
противоконституционна с Решение № 12 на КС на РБ - ДВ, бр. 105 от 2013 г.;
изм., бр. 40 от 2014 г.) подземни линейни обекти на техническата
инфраструктура, непопадащи в т. 1 и 3 – когато няма друга техническа възможност
или когато друго техническо решение е явно икономически нецелесъобразно;
3. специални обекти, свързани с
отбраната и сигурността на страната.
(2) (Нова – ДВ, бр. 56 от 2019
г., в сила от 16.07.2019 г.) Забранява се поставянето на шатри и палатки, както
и преминаването, паркирането и престоят на превозни средства, ремаркета и
полуремаркета върху подвижни (бели) дюни, неподвижни дюни с тревна растителност
(сиви дюни) и облесени дюни, попадащи в границите на зона "А", зона
"Б" или в урбанизираните територии на населените места след границите
на зона "А", освен в случаите на разрешено строителство по ал. 1.
(3) (Нова – ДВ, бр. 56 от 2019
г., в сила от 16.07.2019 г.) Забраната за преминаване, паркиране и престой на
превозни средства, ремаркета и полуремаркета по ал. 2 не се отнася до случаите
на извършване на аварийно-спасителна дейност на територията на морския плаж.
(4) (Предишна ал. 2 - ДВ, бр. 56
от 2019 г., в сила от 16.07.2019 г.) Забраните по чл. 10, ал. 2 и чл. 11, ал. 2
се прилагат и за обектите по ал. 1.
В обобщение може да бъде казано, че строежът не може да бъде преценен
като търпим и предвид обстоятелството, че института на фактическа търпимост на
незаконни строежи се явява относим единствено за урегулирани територии,
доколкото разпоредбата на §16, ал.1 ЗУТ изисква незаконните строежи да са били
допустими по действащите градоустройствени
планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им
или съгласно ЗУТ. Настоящата територия е земеделска и не попада в хипотезата на
§16, ал.1 ПР на ЗУТ.
Въпреки всичко изложено по-горе, постановената заповед се явява
незаконосъобразна поради същественото разминаване между правните и фактически
основания за издаването й, което я прави незаконосъобразна и необоснована, постановена
в нарушение на матъериалния закон и при съществени нарушения на процесуалните
норми. Всичко това обосновава извода на настоящия съдебен състав за отмяна на
заповедта.
Това обстоятелство не възпрепятства административния орган от
възможността да постанови административен акт с идентичен предмет, но на друго,
на правилното правно основание с оглед съобразяване на режима на управление в
природната забележителност „Пясъчни дюни“ с правилата на особена
териториалноустройствена защита, установени с разпоредбата на чл.17а ЗУЧК, Заповед
№2109/20.12.1984г. на председателя на Комитета за опазване на околната среда
при Министерски съвет, обнародвана в бр.3 от 1985 на Д.В., Заповед №РД-547 ит
09.07.2012г., обнародвана в Д.В. бр.57 от 27.07.2012г. на Министъра при МОСВ и
заповед - №РД - 536 от 30.09.2016г., на МОСВ, обнародвана в Д.В. бр.83 от
21.10.2016г.
Предвид изложеното по-горе, обжалваната
заповед, като издадена при противоречие на материалноправните предпоставки и
посоченото правно основание по чл. 225, ал. 2, т.2 от ЗУТ за премахване на
строежа се явява незаконосъобразна и неправилна и следва да бъде отменена.
От страна на процесуалните представители на
двете страни искане за присъждане на разноски не е отправяно, поради което
съдебният състав не дължи присъждане на такова.
Мотивиран от горното и на основание чл.172
ал.2 от АПК, Административен съд гр.Бургас,
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ,
по жалбата на Н.П.К. ***, Заповед №8-Z-835 от 06.07.2020г. на Кмета на
Община Созопол, с която на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ, вр. чл.225, ал.2,
т.2 от ЗУТ на оспорващия е наредено да
премахне за негова сметка след влизане в сила на заповедта следният незаконен
строеж – „Ажурна ограда от метална мрежа и метални колове“, находящ се по
границите на поземлен имот с кадастрален идентификатор 67800.1.246, м. Герени,
землище на гр. Созопол.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба в 14
-дневен срок, от съобщаването на страните пред Върховен административен съд.
СЪДИЯ: