Р Е
Ш Е Н
И Е
Гр.София,
… август 2018 година
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Софийски градски съд,
ТО, 6-6 състав, в публичното заседание, проведена на двадесет и четвърти април
две хиляди и осемнадесета година, в състав:
СЪДИЯ: ЕЛЕНА РАДЕВА
с участието на съдебен
секретар Кирилка Илиева, след като изслуша докладваното от съдията Радева
т.д.№2046 по описа за 2017 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
В исковата си молба „Б.“ АД, ЕИК ********, твърди,
че има качество на съдружник в ДЗЗД „Б.ПУЛ“, създадено по силата на договор за
гражданско дружество от 06.07.2011 година, сключен от настоящия ищец и „И.по Ф.на
Р.и Г.“ към БАН.Твърди, че договорът за гражданско дружество е изменен с анекс
от 15.05.2013 година.Ищецът твърди, че между съдружниците
в ДЗЗД и ответника М.на и.на Р.Б., е
сключен договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161PO003-1.2.0023 – CO001
на 19.09.2012 година, предмет на който е предоставяне на бенефициента ДЗЗД
безвъзмездна финансова помощ от страна на договарящия орган – МИЕ- за
изпълнение на проект „Б.пул:Офис за технологичен трансфер“.
Ищецът твърди, че на 18.08.2014 годна бенефициентът
е представил на договарящия орган искане за плащане по ДБФП в размер на
73 201,26 лв за извършени дейности по проекта в
периода 17.04.2014г. – 18.08.2014г., като към искането е представен междинен
отчет, състоящ се от техническа и финансова част в съответствие с чл.2.4 и
чл.2.5 от приложение второ към ДБФП.С тези документи са удостоверени изпълнени,
приети и платени дейности на обща стойност 90 000лв, представляващи
разходи, направени по договор, сключен със сдружение „И.за приложни
изследвания“, на 01.11.2013 година.Твърди, че сумата, която е следвало да му
бъде възстановена от ответника като
безвъзмездна финансова помощ по договора е в размер на 63 000лв.
Твърди, че извършените
дейности през отчетния период, съобразно приложение първо към ДБФП „Описание на
проектно предложение“, за което е следвало да получи безвъзмездна финансова
помощ са следните:
Извършване на оптимизация на фотобиоредактор
за отглеждане на микроводорасли, при извърне разход на
банифициента в размер на 10 000лв; разработване
на прототип на продукт от микроводорасли с приложение
във фармацията, при извършване на разход на бенефициента в размер на
20 000лв; разработване на прототип на продукт от микроводорасли
с приложение в здравословното хранене, при разход на бенефициента от
20 000лв; разработване на прототип на продукт от микроводорасли
с приложение в хранително-вкусовата промишленост, при разход на бенефициента от
20 000лв; разработване на прототип на продукт от микроводорасли
с приложение в козметиката, при разход на бенефициента от 20 000лв.Твърди,
че дължимата му се безвъзмездна финансова помощ за всяка от тези дейности е в
размер на 70 % от допустимите разходи, съгласно чл.3.4 от договора.
Твърди, че с писмо от 09.09.2014
година МИЕ е изразил намерение за налагане на финансова корекция в размер на
100% върху отчетените разходи по процесния договор,
твърдейки, че основание за това е допуснато нарушение от страна на бенефициента
по чл.4.1 във връзка с чл.4.2 от ОУ към договора, по повод провеждане на
процедура за обществена поръчка и сключения въз основа на нея договор от
01.11.2013 година със сдружение „И.за приложни изследвания“. Договарящият орган
е заел становище, че бенефициентът е отговорен за това, че изпълнителят е
номинирал и използвал експерти-научни работници, служители на ИФРГ при БАН и
това поражда съмнение за конфликт на интереси. В писмото е изразено намерение,
на основание т.21 от приложение към чл.6, ал.1 от методологията за определяне
на финансови корекции, за налагане на такава в размер на 100%.
Ищецът твърди, че е възразил срещу изложеното в това
писмо, което възражение е обективирано в документ, с
вх.№ на МИЕ, № К-26-Б-16/19.09.2014г., като е оспорил наличие на основание за
налагане на финансова корекция и е заявил, че не е нарушил чл.4.1 във връзка с
чл.4.2 от ОУ към договора, тъй като проведената процедура по обществената
поръчка е законосъобразна, а сключеният с избрания въз основа на нея изпълнител
– ЮЛ, е такова, с което възложителят не е в нито една от посочените в параграф
1 от ДР на ТЗ, както и че същото лице не е обект на конфликт на интереси.
Твърди, че е предприел всички мерки, необходими за
предотвратяване и избягване на конфликт за интереси.
Твърди, че е оспорили твърдението на МИЕ за
нарушение на ЗОП, а в тази връзка сочи, че самият договарящ орган в свое писмо
от 03.12.2013 година по описа на МИЕ, осем месеца по- рано, е одобри
проведената обществена поръчка по ЗОП за избор на изпълнител и сключения с него
договор.
Ищецът твърди, че МИЕ не е променило позицията си
за наличие на основания за налагане на финансова корекция, за което свидетелствува негово становище от 06.10.2014 година и е
наложило такава, като е отказало да изпълни задължението си по договора за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на сумата от
63 000лв, представляваща 70% от направените допустими разходи, отчетени
при изпълнение на дейности 8 и 9 от проекта.
Ищецът твърди, че съгласно ПМС№179/10.08.2010г., -
чл.2, ал.3 от приложението – за определяне на механизма за верифициране на
разходите е изплащане на безвъзмездна финансова помощ по оперативни програми съфинансирани от ЕС, МИЕ е следвало да верифицира разходите,
като разгледа и се произнесе по междинния отчет и документите, представляващи
основание за плащане в срок от 40 работни дни от датата на получаване.Съгласно
чл.5, ал.1 от това постановление, междинното плащане към бенефициента е
следвало да се извърши в срок от 10 работни дни от одобряване/верифициране на
документите/разходите.Ето защо ищецът твърди, че изискуемостта на неговото
вземане е настъпила 50 работни дни след подаване на искането за плащане с вх.№
К -26 – Б -16 от 18.08.2014година по описа на МИЕ – т.е. на 28.10.2014 година.
Твърди, че е направил опит за извънсъдебно
уреждане на спора, чрез предлагане на изменение на договора, но този опит е
останал неуспешен, което поражда за него интерес о предявяване на този иск.
Моли съда, след като се убеди в основателността на
изложеното, да постанови решение с което
осъди ответника да му заплати сумата от 63 000лв, представляваща дължима
сума- безвъзмездна финансова помощ по договора за безвъзмездна финансова помощ
по ОП „Развитие на конкурентността на българската
икономика“ 2007 – 2013година за извършени допустими разходи , отчетени при
изпълнение на дейности 8 и 9 от проект “Б.пул:
Офис за технологичен трансфер“, в периода 17.04.2014-18.08.2014г., ведно с
лихвата до окончателното плащане на сумата.
При условие на евентуалност, моли съда да му
присъди претендираната сума, като обезщетение за
претърпяна вреда, представляваща пряка и непосредствена последица- пропусната
полза от дължимата и неизплатена безвъзмездна финансова помощ, съгласно същия
договор, ведно със законната лихва върху тази сума от датата на предявяване на
иска.
В срока за отговор на исковата молба, ответникът М.на
и.на Р.Б., възразява срещу основателността на предявените искове.
Твърди,
че между Министерството на и.и енергетиката, в чиято
структура е главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност"
(определена за управляващ и договарящ орган на Оперативна програма „Развитие на
конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 г.) и ДЗЗД „Б." е сключен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG161P0003-1.2.02-0023-C0001,
по процедура за
конкурентен подбор на проекти № BG161P0003-1.2.02 „Създаване на нови и укрепване на
съществуващи офиси за технологичен трансфер". Видно от чл. 3.2 от договора
за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП), предоставяната от договарящия орган
безвъзмездна финансова помощ е в максимален размер 382 282,66 лв., което
представлява 70% от очакваните общи допустими разходи.
С подписването на ДБФП бенефициентът се е ангажирал да изпълни
посочените в приложение I към
договора дейности, като съгласно чл. 7.1.2 от ДБФП, при нарушения на
националното законодателство в областта на обществените поръчки договарящият
орган прилага налагане на финансови корекции
по
Методологията за определяне на финансови
корекции.
В случая-предмет на спора е наличие на законосъобразно изпълнение на
дейност 8 и дейност 9 от страна на бенефициента.
Във формуляра за кандидатстване, който е Приложение
I към ДБФП, бенефициентът е заложил, че както дейност 8, така и дейност 9, ще бъдат изпълнявани „съвместно от научните
работници от ИФРГ и наетия в Офиса персонал" (стр. 56 от представеното от
ищеца „Описание на проекта", с № 51 по въведената от ищеца номерация на
документите към исковата молба). На стр. 49 (44) е посочено, че поддейност 9.2. се състои в „усъвършенстване
на разработени технологии на ИФРГ и негови сътрудници и получаване на
продукти от водораслова биомаса..".
Видно от изложеното,
бенефициентът се е ангажирал да изпълни тези дейности със собствен персонал и
при отпускане на безвъзмездната финансова помощ между страните по договора не е
съществувало споразумение тези дейности да се възлагат на външни изпълнители,
за което е необходимо провеждане на процедура по Закона за обществените поръчки
(ЗОП).
Във връзка с изпълнение на
другите дейности по проекта управляващият орган (УО) изпрати запитване до
Агенцията по обществени поръчки (АОП) относно определянето на дружеството по
ЗЗД като възложител по ЗОП. В становището на изпълнителния директор на АОП по
запитването относно този бенефициент, както и по запитвания за други
бенефициенти със същата правноорганизационна форма, се посочва, че когато някое от лицата в
неперсонифицирано дружество притежава качеството възложител, то следва да
реализира разходите си при спазване на принципите и разпоредбите на ЗОП. В
противен случай би могло да се приеме, че сдружаването на възложител с лице,
което няма такова качество, се използва за заобикаляне прилагането на закона.
Въз основа на тези становища за
всички граждански дружества-бенефициенти по ОП „Конкурентоспособност"
възниква задължението да прилагат ЗОП, когато в рамките на изпълнение на
проектите възникне необходимост от възлагане на дейности на външни изпълнители.
ДЗЗД „Б.пул" е обявило
процедура „договаряне с обявление" за възлагане на обществена поръчка с
предмет „1,1. Оптимизация на фотобиореактор
за отглеждане на микроводорасли; 1.2. Оптимизация на
система за насищане с въглероден двуокис на водорасловата
биомаса (обособена позиция 1); Разработване
на прототипи на продукти от микроводорасли с
приложения във фармацията, здравословното хранене, хранително-вкусовата
промишленост, козметиката, химическата промишленост (обособена позиция
2)". Така формулираният предмет представлява дейност 8 и дейност 9 от одобрения проект (стр. 49-50
от „Описание на проекта" или 44-45 съобразно въведената от ищеца номерация
на документите към исковата молба). За изпълнител е определено сдружение „И.за
приложни изследвания" и с него е сключен договор за обществена поръчка № BG161P0003- 1.2.02-0023-C0001-Se-03/l.11.2013 г. Видно от
офертата на сдружението, която ищецът е приложил по делото, изпълнението на
поръчката се осъществява от служителите на възложителя - Института по Ф.на Р.и Г.
към БАН (ИФРГ-БАН).
Управляващият орган е наложил
финансова корекция в размер на 100% върху разходите, извършени по този договор.
Твърди неоснователност на твърдението на ищеца, че управляващият орган
неправомерно е приложил Методологията за определяне на финансови корекции
защото всички данни по случая говорят, че изначално бенефициентът не е имал
намерение да ползва за извършване на тези дейности други лица, освен научните
работници, с които разполага, включително с оглед притежаваните от тях
интелектуални права в дейностите, включени в предмета на поръчката. В рамките
на кореспонденцията между УО и ДЗЗД „Б.пул" бенефициентът изтъкна, че е
предпочел процедурата договаряне с обявление пред „ограничителната" според
него процедура „договаряне без обявление". Следва обаче да се вземе под
внимание, че предпочитайки процедурата „договаряне с обявление",
бенефициентът „предвидливо" е избегнал предварителният контрол, който
изпълнителният директор на Агенцията по обществени поръчки извършва на
основание чл. 19, ал, 2, т. 24 от ЗОП и при който възложителят е длъжен да
изпрати в АОП решението за откриване на процедурата „договаряне без
обявление" и утвърдената с него покана, както и доказателства относно
избора на тази процедура.
В случай, че възложителят (бенефициентът
на безвъзмездна финансова помощ ДЗЗД „Б.пул") беше избрал тази процедура,
при предварителния контрол от АОП щеше да стане ясно, че възложителят
възнамерява да възложи изпълнението на поръчката на собствените си експерти,
прикрити зад сдружението, т.е. че възнамерява да използва законово
регламентирана процедура, за да постигне един незаконосъобразен резултат -
поръчка, възложена на предварително определени лица, което е отрицание не само
на принципите, но и на духа на ЗОП.
Твърдението във възражението на
бенефициента, че отъждествяването на изпълнителя с експертите, ползвани от
него, е неправилно, тъй като обстоятелството какви лица и ресурси са използвани
от изпълнителя е без значение за възложителя. Това твърдение, заявява ответникът,
трудно може да бъде възприето, предвид факта, че в документацията за
обществената поръчка възложителят не е предвидил никакви минимални изисквания
към самия кандидат. Заложените изисквания са за познания, експертиза и
компетентност в определени области и конкретни дейности, т.е. това са
изисквания към експертите, които изпълнителят ще използва. От документацията се
налага изводът, че за възложителя е без значение кой ще бъде номиналният
изпълнител, стига той да осигури „правилните" експерти.
Провеждайки процедурата за
възлагане на обществена поръчка при наличие на предварително определени лица,
които ще я изпълняват и сключвайки договор с изпълнител, който е наел за
изпълнение на обществената поръчка служители на самия възложител, възложителят
е допуснал конфликт на интереси, с което е нарушил чл. 4.1., във връзка с чл.
4.2. от Общите условия на ДБФП и е нарушил принципите, прогласени в чл. 2, ал.
1 от ЗОП.
Така посоченото нарушение е
описано в категория № 21 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за
определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при
възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния
фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма
„Солидарност и управление на миграционните потоци" (приета с ПМС №
134/2010 г.). Предвидената финансова корекция е в размер на 100 % от стойността
на направените разходи по засегнатия договор, като не е допусната възможност за
намаляване на размера, както е при други категории нарушения.
Видно от изложеното, финансовата
корекция, наложена от УО, е в пълно
съответствие с Методологията. С подписване на ДБФП бенефициентът се е съгласил
с правото на договарящия орган да налага финансови корекции при установени
нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки.
Във връзка с наведените в
исковата молба доводи относно извършеното от УО одобрение на процедурата моли
да се вземе под внимание, че предварителният контрол, осъществяван от УО, е
процедура изцяло в полза на бенефициента, целяща да минимизира евентуални грешки
от негова страна. Тази процедура обаче по никакъв начин не отменя
отговорността на възложителя за законосъобразното провеждане на процедурата по
възлагане на обществена поръчка, както и за съответствието на всички актове и
действия с приложимите нормативни разпоредби. Предварителният контрол в някои
случаи може да изпълни превантивна роля по отношение на недобросъвестни
бенефициенти, но това не е основната му функция. Поради това напълно
неоснователна е алтернативно предявената от ищеца претенция по чл. 45 от ЗЗД.
Вредите, претърпени от ищеца, не са причинени от УО, а са в резултат на неправомерното
поведение на ищеца и порочното прилагане на ЗОП.
В този смисъл
ответникът твърди, че превратният начин, по който тълкува и прилага ЗОП,
бенефициентът използва и по отношение на изявленията на УО. Цитирайки
кореспонденцията между страните (писмо вх. № К-26-Б-16/16.04.2012 г. и отговор
изх. № К-26-Б-16/16.05.2014г.)
ищецът подчертава своята „добросъвестност" да информира за ситуация,
създаваща съмнение за конфликт на интереси, но пропуска да изясни странния
факт, че едва при приемане на изпълнението е забелязал наличието на въпросните
обстоятелства. Същевременно съвсем избирателно цитира отговора на УО, в който
изрично е посочено следното: „В конкретния случай е налице ситуация, при която
експертите на изпълнителя са и служители на възложителя, т.е. налице са общи
интереси на бенефициента с тези лица. Това
поставя под съмнение проведения избор и сключения в резултат на него договор,
т.е. под съмнение е обективното и безпристрастно изпълнение на договора за
безвъзмездна финансова помощ от страна на бенефициента. Това съмнение не може
да бъде преодоляно с корективни действия от страна на
бенефициента. В конкретния случай под съмнение е целият процес на
подготовка и провеждане на обществена поръчка предложението на бенефициента при
осъществяването на дейности да използва външни експерти, несвързани с него
и/или партньорите в него, в известна степен ограничава потенциалния ефект от
констатирания конфликт на интереси върху засегнатия договор и може да бъде
одобрено. Отново следва да се подчертае
обаче, че порокът като цяло не може да бъде преодолян и ДО ще се
произнесе допълнително относно това дали разходите по този договор ще бъдат
одобрени - след включване на разходи по поръчката в междинен технически и
финансов отчет и след като отново бъдат разгледани всички налични документи от
началния етап по подготовка на процедурата до приемане на изпълнението й"
(писмото е приложено към исковата молба). Видно е, че бенефициентът е бил
уведомен за становището на УО и дадената от УО оценка на ситуацията е ясна и категорична.
Що се отнася до уточнението, че окончателното произнасяне ще бъде на по-късен
етап, то е съвсем редно - органът се произнася по допустимостта на извършените
разходи след включването им в искане за плащане от бенефициента. В този смисъл
съвсем неоснователно и излишно мелодраматично е твърдението в исковата молба,
че договарящият орган „поддържал заблуждение у бенефициента.".
В допълнение, моли съда да вземе
предвид функциите и задълженията на управляващия орган, а именно:
На основание чл. 60 от Регламент
(ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година относно определянето на общи
разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999,
управляващият орган отговаря за управлението и изпълнението на оперативната
програма в съответствие с принципа за стабилно финансово управление. Това
задължение на управляващия орган, формулирано
общо в регламента, намира израз в система от правила и задължения, установени
за управляващия орган на национално ниво както с нормативни актове, така и с
ненормативни такива. Конкретни оперативни задължения на управляващия орган са
предвидени в серия указания от министъра на финансите (ДНФ), публикувани на
електронен адрес http://www.eufunds.ba/bQ/paae/126
и изпратени до управляващите органи от дирекция „Национален фонд" в
Министерството на финансите, която изпълнява функциите на Сертифициращ орган.
Така, съгласно т. 4 от ДНФ №
4/26.07.2010 г. относно условията и реда за изплащане на безвъзмездна финансова
помощ със средства от Структурните и Кохезионния
фондове на Европейския съюз и кореспондиращото национално съфинансиране
(прилагам разпечатка от посочената Интернет страница), управляващият орган отговаря за доброто
административно, финансово и техническо управление на оперативната програма,
включително спазването на процедурите за сключване на договори, наблюдение и
контрол върху изпълнението на програмата. Управляващият орган отговаря за
успешното изпълнение на оперативната програма и постигането на нейните цели.
Видно от т. 41, управляващият орган носи отговорност за изплащане само на
допустими разходи в съответствие с приложимото европейско и национално
законодателство. Неизпълнението на дадените указания е скрепено и със санкции,
посочени в т. 56.
Аналогично, в ДНФ № 5/21.10.2010
г. относно сертифициране на разходите по оперативни програми, съфинансирани от Структурните и Кохезионния
фондове на Европейския съюз, т. 3 дава разяснение на една от основните функции
на управляващия орган, а именно - верифицирането на разходи. Съгласно този
текст, верифицирането на разходите от управляващ орган е цялостен процес на
наблюдение и контрол върху финансовия и физически напредък по проектите за
потвърждаване допустимостта на разходите. Точка 15 натоварва управляващия орган
с отговорността да декларира с доклада по сертификация и декларацията за
допустимите разходи, че административното, техническото и финансовото
изпълнение на оперативната програма е в съответствие с приложимото национално и
европейско законодателство, и правилата на програмата.
Съгласно чл. 98 от Регламент № 1083/2006 държавите-членки носят отговорност, на първо
място, да разследват нередностите, да действат при доказателства за голяма
промяна, която засяга естеството на условията за изпълнението или контрола на
операциите или оперативните програми, както и да извършват необходимите
финансови корекции. Държавите-членки извършват необходимите финансови корекции
във връзка с отделни или системни нередности, установени в операциите или
оперативните програми. Корекциите, извършени от държава-членка се състоят в
анулирането на всички или на част от публичния принос за оперативната програма.
Държавата-членка следва да взема предвид характера и сериозността на нередностите
и финансовата загуба за фондовете.
От изложеното, твърди ответникът, е видно, че неспазването на нормативните
изисквания е обвързано със санкции, независимо при кое ниво на контрол е
констатирано допуснатото нарушение.Позовава се на Решение № 105 от 17.01.2014
г. на СГС по т. д. № 3073/2013 г.Моли съда да отхвърли предявените
искове.Претендира разноските в това производство.
Съдът,
преценявайки събраните по делото доказателства, поотделно и в съвкупността им,
намери за установено следното:
По делото няма спор относно следните
факти:
Че
настоящият ищец „Б.“ АД, ЕИК ******** и И.ПО Ф.НА Р.И Г., към БАН, във връзка с
намеренията на съдружниците за съвместно участие,
чрез обединение, по проект с наименование „Б.ПУЛ: ОФИС ЗА ТЕХНОЛОГИЧЕН
ТРАНСФЕР“ по ОП „Развитие на конкурентноспособността
на технологичен трансфер“ 2007-2013 година, са се съгласили да обединят
усилията си за съвместно участие в този проект, чрез създаване на гражданско
дружество по смисъла на чл.357 и сл. ГПК. Създаването на това доброволно
неперсонифицирано образувание, се установява от представения по делото договор,
обективиращ постигнатото от тези страни съгласие,
сключен на 06.07.2011 година, съдържащ нотариално удостоверяване на подписите
на представляващите двамата съдружници лица. Не се
спори и относно това, че на 15.05.2013 година страните са изменили договора за
гражданско дружество, с нотариална заверка на подписите на представляващите съдружниците лица. Промяната се изразява в това, че
страните са се съгласили обединението, което няма качество на правен субект, да
се представлява от изпълнителния директор на ТД „Б.“ АД – Р.И.В..
Няма спор по
делото, че на 19.09.2012 година между съдружниците в
това гражданско дружество, представлявани от Р.И.В. и Министерството на икономиката, енергетиката и туризма, е
сключен договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161РО003-1.202-0023 –
С001, с регистрационен номер на проектното предложение BG161РО003-1.202-0023,
с наименование на проекта „Б.пул:Офис за технологичен трансфер“, при определена
максимална обща сума на проекта от 546 118лв и продължителност на проекта
от 24 месеца.
Страните са
дефинирали понятията, използвани в договора, като са приели, че предметът на
договора е предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от страна на договарящия
орган за изпълнение на проекта, от страна на съдружниците
в създаденото ДЗЗД. Последните от своя страната са се задължили да приемат помощта
и да изпълнят произтичащите от договора и неговите приложения задължения.
С разпоредбата на
чл.3 страните са се съгласили, че предоставената от договарящия орган
безвъзмездна финансова помощ е в максимален размер на 382 282,66лв, което
представлява 70% от очакваните допустими разходи по елементи „инвестиции“ и
„Услуги, административни и оперативни дейности“, като са приели, че окончателната
сума на безвъзмездната финансова помощ се определя при спазване на разпоредбите
на чл.15 и чл.16 от приложение II към този договор.
Страните са се
уговорили какви са възможните варианти за финансиране, други условия, отнасящи се до проекта, като са уговорили и
санкциите при неизпълнение. С разпоредбата на чл.7.1.1 страните са се
съгласили, че при избор на изпълнител бенефициентът задължително прилага
разпоредбите на Постановление №55/12.03.2007 година на МС за условията и реда
за определяне на изпълнител от страна на бенефициента на договорена
безвъзмездна финансова помощ, независимо от размера и интензитета на договорената
безвъзмездна финансова помощ, като във всички случаи, когато предвидената
стойност на разходите за услуги/доставки, включително съфинансирането
от страна на бенефициента без ДДС, е до 15 000лв включително и когато
предвидената стойност на разходите на СМР, включително съфинансирането
от страна на бенефициента без ДДС е до 45 000лв, бенефициентите са длъжни
да съберат не по- малко от 3 оферти, които съдържат техническо и финансово
предложение, с оглед спазване на принципите за добро финансово управление. С
разпоредбата на чл.7.1.2 от договора са приели, че при нарушения на
националното законодателство в областта на обществените поръчки или на реда за
определяне на изпълнител от страна на бенефициента на договорена безвъзмездна
финансова помощ от структурните фондове на ЕС, в случаите, когато бенефициентът
не се явява възложител на обществена поръчка, договарящият орган прилага
налагане на финансови корекции по реда и условията на ПМС №134 от 05.07.2010г.
за приемане на Методология за определяне на финансови корекции, които се
прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативни програми, съфинансирани от
структурните инструменти на ЕС, ЕЗФ за развитие на селските райони и ЕФ за рибарството
и на Правилата по чл.11, ал.2,т.1 от ПМС№134/2010г.
В ОУ към този
договор- чл.4 – е дефинирано понятието конфликт на интереси.
Към делото е
представена и документация за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне с
обявление, като процедурата е приключила с решение №4 от 22.09.2013 година на
управителя на ДЗЗД участникът в процедурата сдружение „И.за приложни
изследвания“ гр.Варна да бъде поканено за участие в договаряне за възлагане на
обществена поръчка.След проведена процедура по договаряне с решение №5
от08.10.2013 година сдружение „И.за приложни изследвания“ гр.Варна е посочено
от комисията като определен изпълнител, с който да се сключи договор по двете
обособени позиции, определящи възложената на изпълнителя задача.
Договорът е сключен
на 01.11.2013 година, за което действие бенефициентът е получил одобрение, обективирано в писмо изх.№ К-26-Б-16 от 03.12.2013 година от МИЕ на
Р.Б..
ДЗЗД изпраща на
избрания изпълнител сдружение „И.за приложни изследвания“ гр.Варна, на
20.01.2014 година писмо, с което го уведомява, че срокът за изпълнение на
договор започва да тече от датата на получаване на това писмо.
На 14.04.2014
година получава от своя съдоговорител писмо, с което
сдружението-изпълнител, с което сдружението поставя въпрос дали не е налице
конфликт на интереси между него и съдружниците н
ДЗЗД, тъй като част от членовете на сдружението се намират в трудови
правоотношения с един от съдружниците в ДЗЗД - И.ПО Ф.НА
Р.И Г., към БАН.
Бенефициентът и настоящ ищец, на свой ред, прави запитване до ответника
относно това дали е налице хипотеза, която да се субсумира
от разпоредбата на чл.4 от ОУ към договора.Становището на ответника, макар и
лишено от категоричност, се изразява в следното: поради факта, членовете на сдружението са в
ТПО с един от съдружниците в ДЗЗД, са налице основния
да се постави под съмнение, не изпълнението на поставената задача от страна на
сдружението, а добросъвестното изпълнение на договора от бенефициента, но
проведената процедура по избор на изпълнител, не може да бъде коригирана, като
договарящият орган ще дължи нарочно последващо
произнасяне относно това дали разходите по този договор ще се одобрят.
По делото няма спор относно това,
че между съдружниците в ДЗЗД „Б.ПУЛ"
и Сдружение „И.за приложни изследвания" е сключен договор за изпълнение на
обществена поръчка с предмет „1.1. Оптимизация на фотобиореактор за отглеждане на микроводорасли;
1.2, Оптимизация на система за насищане с въглероден двуокис на водорасловата биомаса (обособена позиция 1); Разработване
на прототипи на продукти of микроводорасли
е приложения във фармацията, здравословното хранене, хранително-вкусовата
промишленост, козметиката, химическата промишленост (обособена позиция 2)",
както и относно това, че на основание чл. 13, ал. 1, т. 1 от Методологията за
определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при
възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния
фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма
„Солидарност и управление на миграционните потоци" (приета с ПМС №
134/2010 г.), договарящият орган уведомява ДЗЗД, че съществува съмнение за
конфликт на интереси, което е нарушение на правилата за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ.Основанието договарящият орган да приеме, че е
налице нарушение, което предпоставя налагане на
санкция е това, че изпълнителят, избран след проведена процедура договаряне с
обявление - сдружение „Приложни изследвания" гр.Варна, е ангажирал за
целите на изпълнение на възложената му обществена поръчка експерти, които видно
от представените в офертата автобиографии, са в трудови правоотношения с
възложителя и по-конкретно - с ИФРГ-БАН, който е съдружник в
бенефициента-дружество по ЗЗД. Основанията на ответника са в следния смисъл - тъй
като се касае за неперсонифицирано дружество, „…което разполага с фингирана правосубектност само в
някои правни отрасли - то е например данъчен субект, а също и субект в областта
на трудово-осигурителните правоотношения. От гледна точка на общия гражданскоправен режим обаче дружеството не е субект, т.е.
не може да бъде носител на права и задължения, а правата и задълженията са
такива на отделните негови членове. Това означава, че при взаимоотношения с
трети лица във връзка с реализиране на общата стопанска цел участват отделните съдружници, а не самото обединение.Именно поради
обстоятелството, че участниците в дружеството по ЗЗД запазват икономическата и
юридическата си самостоятелност и не създават нов правен субект, в Насоките за
кандидатстване е посочено, че когато кандидатът е обединение- дружество по
смисъла на чл. 357-364 от ЗЗД, удостоверение за код на основната икономическа
дейност, издадено от Националния статистически И.или Удостоверение за
обстоятелства, вписани в регистър БУЛСТАТ, включващо код на основната
икономическа дейност следва да бъде представено от всички организации, участващи
в дружеството - кандидат (в случай, че за тях е приложим код на основна
икономическа дейност). Аналогично, по отношение спазване на правилата за
минималните помощи е предвидено в случаите, когато кандидатът е обединение-
дружество по ЗЗД, праговете да се прилагат за всеки от участниците в
дружеството поотделно, като допустимият максимален размер на безвъзмездната
финансова помощ по Елемент „Услуги, административни й оперативни дейности"
за всеки от участниците се определя на база натрупване с други минимални
помощи, получени от съответния участник, участващ в дружеството-кандидат“.
Предвид изложеното
ответникът е приел, че обществената поръчка е изпълнена от експерти на
възложителя и по този начин бенефициентът е допуснал конфликт на интереси.
Посочил е, че съгласно
чл. 4.1. изр. 2 от Общите условия към ДБФП, при изпълнението му бенефициентът
няма право да сключва договори с лица, с които е свързан по смисъла на параграф
1 от Допълнителните разпоредби на Търговския закон и/или са обект на конфликт
на интереси. Случаят попада в хипотезата на чл. 4.2, от Общите условия,
съгласно който конфликт на интереси е налице, когато за безпристрастното и
обективно изпълнение на функциите по договора на което и да е лице, може да
възникне съмнение поради причини, свързани със семейството, емоционалния живот,
политическата или националната принадлежност, икономически интереси или други
общи интереси, които то има
с друго лице. В конкретния случай, доколкото експертите на изпълнителя са и
служители на възложителя, то налице са общи интереси на бенефициента-възложител
с тези лица. Това поставя под съмнение проведения избор и сключения в резултат
на него договор.
Поради липса на
възможност за корективни действия, както е посочено в
писмо на ответника с изх. № К-26-Б-16/16.05.2014 г., под съмнение е целият
процес на подготовка и провеждане на обществената поръчка, включително
действията по изготвяне на документацията и формулирането на изискванията към
потенциалните участници. Съмненията в тази посока се подкрепят и от
обстоятелството, че само един кандидат е подал оферта в процедурата.
Тъй като се касае за нарушение на чл. 4.1. от Общите условия към
договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161P0003-1.2.02-0023-C0001 във връзка с чл. 57 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) №
966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно
финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на
Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета.
Така
посоченото нарушение се отнася към категория № 21 от Приложението към чл, 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови
корекции, за което е предвидена финансова корекция в размер на 100
% от стойността на направените разходи по опорочения договор. Доколкото не може
да се направи точно количествено определяне на финансовото изражение на
констатираното нарушение и на основание чл. 9, ал. 1 от Методологията, следва
да се приложи посоченият процентен показател.
Предвид всичко изложено и на основание т. 21 от Приложението към чл. 6, ал.
1 от Методологията за определяне на финансови корекции, ДО смята, че следва да
се наложи финансова корекция в размер на 100% върху разходите -по договор № BG161P0003-1.2.02-0023-C0001-Se-03/l.l 1.2013 година,
сключен със сдружение „И.за приложни изследвания".
На основание чл. 13, ал. 1, т. 2 от Методологията за
определяне на финансови корекции, в срок до 10 работни дни от датата на
получаване на настоящото уведомление е посочил, че бенефициентът може да
представи на управляващия орган коментари, бележки и/или допълнителни
документи, с които да мотивира възражение срещу извършването на финансова
корекция или срещу нейния размер.
Бенефициентът е подал възражение срещу това становище
на договарящия орган – писмо изх.№26 от 18.09.2014 година- като е оспорил
изводите на ответника, че е налице хипотеза, налагаща корекции.Твърди, че
възложителят не попада нито в хипотезиса на чл.4.1,изр.2,
нито в хипотезиса на чл.4.2 от ОУ. В това писмо
бенефициентът се е спрял на характера на възложената работа, на ограничения
ресурс относно това кой би могъл да я извърши точно, като последователно
провежда разлика между сдружението – изпълнител и ФЛ, които фактически са
изпълнили работата.Твърди, че не е извършил нарушение, което да налага
наложената мярка.Неговото възражение не е довело до промяна в позицията на
договарящия орган, ведно от писмо на същия от 06.10.2014г.
В това писмо договорящият
орган поддържа тезата за наличие на конфликт за интереси, но заявява, че освен
това основание да откаже да одобри разходите на бенефициентите, друго основание
за неговия отказ е и нарушение на правилата на ЗОП, а именно – липсва
необходимост от това, за изпълнение на двете дейности да се избира външен
изпълнител, тъй като бенефициентът разполага с необходимия кадрови ресурс за
изпълнение на тези дейности.Този факт е подчертан и от самите съдружници в ДЗЗД, като е сочено, че експертите са
единствените които разполагат с необходимите интелектуални ресурси да изпълнят
поставената задача. Излагайки конкретни аргументи, ответникът е посочил, че
сключването на договора е нарушение на
принципите на ЗОП, прогласени с чл.2 от закона. Сочейки основание за
налагане на корекция, съобразно действащата методология, УО е потвърдил своето
становище за налагане на корекция на уговорената безвъзмездна финансова помощ.
При така установената фактическа обстановка съдът
достига до следните изводи:
Няма спор по делото, че финансова корекция от 100% е
наложена на ищеца и това обосновава интерес от провеждане на настоящето
производство, инициирано от него, чрез предявяване на два осъдителни иска – на
договорно и на деликтно
основание, с които претендира сума, в размер на наложената финансова корекция.
Спорът е съсредоточен относно това – налице ли са
нарушения, извършени от ищците- ДЗЗД, които се покриват от цитираните от
ответника норми на ОУ към договора, който обвързва страните и дали е налице
основание за налагане на санкцията, чрез корекция в размер на 100% от дължимото
финансиране.
По иска с
правно основание чл.79, ал.1 ЗЗД, явяващ се главен иск.
За преценка основателността на предявения иск съдът
преценява договора между страните, както и действащите законови норми, относими към него.
Съобразно чл.4.1 от ОУ към договора, обвързал страните,
бенефициентът се задължава да предприеме всички необходими мерки за избягване и
предотвратяване на конфликт на интереси и/ или свързаност по смисъла на пар.1 от ДР на ТЗ, както и да уведоми незабавно договарящия
орган относно обстоятелство, което предизвиква или може да предизвика подобен
конфликт или свързаност- чл.4.1.
Следващата разпоредба – чл.4.2 – дефинира, че конфликт
на интереси е налице, когато безпристрастното и обективно изпълнение на
функциите по договора на което и да е лице, може да възникне съмнение поради
причини, свързани със семейството, емоционалния живот, политическата или
националната принадлежност, икономически интереси или други общи интереси,
които то има с друго лице, съгласно чл.52 и чл.82 от Регламент 1605/2002г.,
относно финансови разпоредби, приложими за общия бюджет на ЕО, изменен с Регламент
на Съвета №1995/2006г., както и по смисъла на Закона за предотвратяване и
разкриване на конфликт на интереси.В б. „а“- „в“ на цитираната разпоредба са
посочени примери за конфликт на интереси, обхващащи случаи на отношения между
бенефициента и лице от управляващия
орган или междинно звено на ОП “Конкурентност“.
Разпоредбата на чл.4.3 от ОУ третира случаи, при които
бенефициентът възлага изпълнение на дейности по проекта на външни изпълнители,
като в тези хипотези, за да се предотврати конфликт на интереси, бенефициентът
е длъжен да спази посочените в б.“а“ – б.“ В“ изисквания.Нормата третира
възможности, при които външният изпълнител е свързан с управляващия орган или
лице междинно звено на ОП“Конкурентност“.
Препращащият
характер на разпоредбата на чл.4 от ОУ изключва лимитиране на възможностите за
наличие на конфликт на интереси.
Съгласно чл.52 от Регламент 1605/2002 на всички финансови участници и на
всяко друго лице, участващо в изпълнение, управление, одит или контрол на
бюджета, се забранява да предприемат каквито и да са дейности, които могат да
поставят собствените им интереси в конфликт с тези на Общностите. При
възникване на такъв случай, засегнатото лице трябва да се въздържи от такива
дейности и да отнесе въпроса до компетентния орган. Налице е конфликт на
интереси, когато безпристрастното и обективно упражняване на функциите на
финансов участник или друго лице, посочено в параграф 1, е засегнато по
причини, свързани със семейство, близост, политическа или национална принадлежност,
стопански интерес или всякакъв друг интерес, който е общ с бенефициера.
С Регламент 1995/2006 текстът на чл.52 от предходния Регламент е придобил
следната редакция: 1. На всички финансови участници и на
всяко друго лице, участващо в изпълнение, управление, одит или контрол на
бюджета, се забранява да предприемат каквито и да са дейности, които могат да
поставят собствените им интереси в конфликт с тези на Общностите. При
възникване на такъв случай, засегнатото лице трябва да се въздържи от такива дейности
и да отнесе въпроса до компетентния орган. 2. Налице е конфликт на интереси,
когато безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов
участник или друго лице, посочено в параграф 1, е засегнато по причини,
свързани със семейство, близост, политическа или национална принадлежност,
стопански интерес или всякакъв друг интерес, който е общ с бенефициера.“
Съгласно
действащият към процесния период от време Закон за
предотвратяване и установяване на конфликт на интереси /отм./ - чл.2 – конфликт
на интереси е налице, когато лице, заемащо публична
длъжност, има частен интерес, който може да
повлияе върху безпристрастното и обективното изпълнение на правомощията
или задълженията му по служба.
Въпросът
в настоящия случай е този – безспорният факт, че членове на сдружението, с
което бенефициентът е сключил договор за изпълнение, след проведена процедура
по ЗОП, са в трудови правоотношения с един от съдружниците
в ДЗЗД, самият той явяващ се бенефициент по договора за безвъзмездна финансова
помощ – дали попада в обхвата на ограничителната норма на чл.4 от ОУ към
договора.
При
третиране на този въпрос следва да бъде съобразен принципите, действащи в ЕО,
закрепени в цитираните по- горе регламенти, а именно- за единство и точност на
бюджета, за добро финансово управление и принципа на прозрачност.С тези
регламенти е уредено задължение да се въведе нормативна рамка за отпускане на
безвъзмездни средства и последващ контрол върху тях,
за да се гарантират принципите на прозрачност, равно третиране, съфинансиране и забрана за отпускане на средства със задна
дата.
Съгласно
чл.52 от Регламента конфликт на интереси е налице, когато безпристрастното и
обективно упражняване на функциите на финансов участник или друго лице,
посочено в параграф 1, е засегнато по причини, свързани със семейство, близост,
политическа или национална принадлежност, стопански интерес или всякакъв друг
интерес, който е общ с бенефициера. Разпоредбата не
ограничава случаите на конфликт на интерес, чрез изброяването им, а сочи, че е
налице такъв, когато е налице общ интерес на бенефициера
с финансов участник или друго лице по параграф 1 от Регламента. Разглеждайки
твърдението на ответника за наличие на конфликт на интереси, съобразявайки това
понятие с нормите на Регламента, настоящият състав намира за необходимо да
очертае какъв е смисълът на нормата и за конфликт между кого иде реч в
цитираната разпоредба.
Съгласно
промененото съдържание на чл.52 от Регламента, конфликт на интереси ще е
налице, когато съществуваща връзка между посочените в параграф лица е
установена.посочените в параграф 1 на чл.52 от Регламента лице са финансовите
участници или друго лице от посочените в нормата.
Понятието
финансови участници не е легално дефинирано, макар и използвано от Регламента.
Глава
трета на Дял IV на Регламента, озаглавена „Финансови участници“. Съгласно чл.58 от
Регламента финансови участници са разпоредител с бюджетни средства и
счетоводител, чиито функции са разделени, поради несъвместимост.Следва изрично
да бъде отбелязано, че този Регламент е отменен с Регламент №966/2012г. на ЕП и
Съвета относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за
отмяна на Регламент /ЕО, Евратом/ №1602/2002.Съгласно
чл.57 от Регламент №966/2012г. на ЕП и Съвета относно финансовите правила,
действащ към момента на рестрикцията на ответника, финансовите участници и
другите лица, участващи в изпълнението и управлението на бюджета, включително и
в подготвителните действия за това, в одита или контрола, не предприемат
каквито и да е действия, които могат да поставят собствените им интереси в
конфликт с тези на Съюза. С т.2 на цитираната разпоредба е дефинирано какво е
конфликт на интереси, като и тази норма сочи, че конфликтът на интереси касае
посочените в т.1 от чл.57 лица- т.е. финансовите участници и други лица, които
участват в изпълнението и управлението на бюджета на общността.
Следователно
когато очертава кръга от лица, за които съществува забрана за конфликт на
интереси, законодателят е имал предвид тези които участват в изготвяне на
финансовата рамка на бюджета на ЕС, тези, на които са делегирани правомощия в
тази насока, съобразно действащото общностното право,
както и лицата, управляващи и изпълняващи тази финансова рамка, включително и
на национално ниво.
Именно тази идея стои
като основа в Закона за управление на средствата от европейските структурни и
инвестиционни фондове / ДВ бр.101 от 22 декември 2015г./, чиято цел е посочена в чл.1, а именно – да
определи институционалната рамка за управлението на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, наричани по-нататък
"ЕСИФ"; реда за предоставяне на финансова подкрепа чрез безвъзмездна финансова помощ;. специални правила за определяне на
изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова помощ;. правилата за верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за извършване на
плащанията и на финансовите корекции.
В унисон с общностното право и прогласените с него принципи / чл.2 от
закона/, с разпоредбата на чл.7 и сл., националният законодател е очертал
структурата и органите за управление на средствата на ЕСИФ, контролните органи
и правомощията им, а това по виждане на състава очертава кои са финансовите
участници на национално ниво, касателно финансовата
рамка – правилата на ЕС, приложими за общия бюджет на Съюза.В този смисъл
законът очертава кръга на финансовите участници в процедурите по разходване на
средствата на ЕС, включително и тези по предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ, след съобразяване на действащата финансова основа на общността-
посочените регламенти и законът, приет от НС.Този закон, който не се явява
приложим към процесния спор, е олицетворение и има за база общностното право, регулиращо отношенията по предоставяне и
разходване на средства от бюджета на ЕС.
Изводът на настоящия
състав е, че финансовите участници са тези, които на общностно
ниво са свързани с изготвяне на бюджета, управлението, разходване на средства,
одит и т.н. – всички посочени в регламента като разпоредители с бюджетни
кредити и счетоводители, а на национално ниво – очертаните в закона.
Ето защо настоящият
състав на съда приема, че конфликтът на интереси касае финансовите участници и
посочените в регламентите други лица, участващи в изпълнението и управлението на
бюджета, включително и в подготвителните действия за това, в одита или
контрола, като нормата ги задължава да не предприемат каквито и да е действия,
които могат да поставят собствените им интереси в конфликт с тези на Съюза. В
този кръг от лица не попадат съдружниците в ДЗЗД,
които претендират, че им се дължи безвъзмездна финансова помощ.Това е така, тъй
като наличието на конфликт на интереси се съобразява с тези, които имат
правомощия на финансов участник или друго лице от посочените от законодателя,
поради неизчерпателно посочените причини за общ интерес с бенефициера.
Наличието на общ интерес с бенефициера на финансовите
участници и другите, посочени в закона лица, се предполага, че влияе върху
тяхното безпристрастно и обективно упражняване на функции / на финансовите
участници и другите, посочени в закона лица/ .
Следователно наличие на
конфликт на интереси е основание за налагане на финансова корекция, когато е
установен общ интерес у лицата, попадащи в нормата на чл.57 от Регламента и бенефициера, а не общ интерес у бенефициера
и изпълнителя на възложената работа по силата на договора , сключен след
проведена процедура по обществена поръчка.
Ето защо настоящият
състав намира, че за ответника не е съществувало основание за налагане на 100%
санкция и отказ да заплати уговорената безвъзмездна финансова помощ на основание
чл.4 от ОУ на договора.
В този процес съдът
изрично е указал доказателствената тежест на
ответника- да представи доказателства за наличие на основание да наложи тази
санкция, под форма на отказ да изпълни задължението си за заплащане на
уговорена безвъзмездна финансова помощ.Поради липса на установено в процеса
нарушение на договора и общностното право, то не е
налице правомерен отказ за изпълнение на договорна задължение.
По отношение на
аргументите на ответника за нарушение на ЗОП, дали основание за отказ за
заплащане на безвъзмездната финансова помощ.
Настоящият състав на
съда споделя подробно изложените от ответника в писмо от 06.10.2014 година
аргументи относно липсата на необходимост от провеждане на процедура за избор
на изпълнител за осъществяване на възложените на сдружението дейности.
Процесната
обществена поръчка е осъществена по реда на чл.84 и следващите от ЗОП – чрез
предварително обявление. В решението за откриване на процедурата е посочено
конкретното основание – чл.84, т.3 ЗОП, която е приложима тогава, когато естеството на услугата не позволява
да се определят
достатъчно точно техническите спецификации, за да се
възложи поръчката по реда на
откритата или на ограничената процедура. Мотивите за избор на
тази процедура, които бенифициентът е посочил, са свързани с особеностите на процеса по
изпълнение, определен от възложителя като творчески, интерактивен, сложен,
който е невъзможно предварително да бъде формулиран, а естеството на услугите
не позволява да се определят достатъчно точно техническите спецификации, за да
се възложи поръчката по реда на откритата или на ограничена процедура по ЗОП.
Решението
за възлагане на обществено поръчка чрез договаряне с обявление е взето на
30.07.2013 година, когато в сила е Постановление №69 на Министерския съвет от 2013 г. за условията
и реда за определяне на изпълнител
от страна на кандидати за
безвъзмездна финансова помощ и бенефициенти на договорена безвъзмездна
финансова помощ от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския
съюз, Съвместната оперативна програма "Черноморски басейн 2007 - 2013
г.", Финансовия механизъм
на Европейското икономическо пространство и Норвежкия финансов механизъм.Съобразно чл.7.1.1 от
договора страните са се съгласили, че въз основа на Постановление № 55/12.03.2007г. на МС, бенефициентът ще определи
изпълнител, ако проведе процедура по обществена поръчка.Самата процедура е
стартирала след влизане в сила на Постановление №69/2013година, поради нормата на § 10 от ПЗР на Постановление №69/2013г. която
сочи, че процедурите по Постановление № 55 на Министерския съвет от 2007 г. за условията и реда за определяне на
изпълнител от страна на бенефициенти
на договорена безвъзмездна финансова помощ от Структурните
фондове и Кохезионния фонд на Европейския
съюз, Съвместната оперативна програма "Черноморски басейн 2007 - 2013
г.", Финансовия механизъм
на Европейското икономическо пространство и Норвежкия финансов механизъм, обявени преди влизането в сила на това
постановление, се довършват по досегашния
ред, се явява неприложима.
Съгласно
чл.7 от Постановление№69/2013г. на МС,
избор на изпълнител се извършва чрез: 1.
избор с публична покана; 2. избор без
провеждане на процедура. Съобразно чл.11 от ДР на
това постановление "Процедура за определяне
на изпълнител" е система от
свързани правила, при съблюдаването на които бенефициент
или кандидат за безвъзмездна финансова помощ се стреми да
избере изпълнител, с който да сключи
договор, плащанията по който изцяло
или отчасти ще се извършат
със средства, предоставени като безвъзмездна финансова помощ. Съобразно тази дефиниция,
като система от правила, гарантиращи приложение на принципите на публичност и прозрачност, свободна
и лоялна конкуренция, равнопоставеност
и недопускане на дискриминация покана за
участие, следва да намери публичност.Това предоставя поканата да се изпрати на съответния програмен оператор или управляващ орган за публикуване
на Единния информационен портал за обща информация
за управлението на Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския
съюз в Р.Б. и я публикува на своята интернет
страница при наличие на такава.
Процедурите за провеждане на обществени поръчки, съобразно този
подзаконово нормативен акт, не съвпадат с посочените в ЗОП /отм./.
Съгласно
чл.16 ЗОП /отм./ обществените поръчки се възлагат чрез провеждане на открита процедура,
ограничена процедура, състезателен диалог и процедури на договаряне.Като разпоредбата на ал.7 от цитираната новела определя процедурите на договаряне като:
1. (изм. - ДВ, бр. 37 от 2006 г., в сила от 01.07.2006 г.) процедура на договаряне
с обявление, при която възложителят провежда преговори за определяне клаузите
на договора с един или повече
участници, избрани от него след
предварителен подбор;
2. процедура на договаряне
без обявление, при която възложителят
провежда преговори за определяне клаузите
на договора с едно или повече
точно определени лица.
Съпоставяйки тази норма
на закона с разпоредбата на приложимото Постановление № 69 на Министерския съвет от 2013 г., което изисква
покана за участие, води до извод, че поканата за участие съобразно
постановлението не е покана за участие по смисъла на ЗОП/отм./ и това е така,
тъй като процедурите по 16 от ЗОП/отм./ намерили подробна регламентация в
нормите на чл.84 и сл. от закона предпоставят
извършен от възложителя предварителен подбор, който изначално ограничава кръга
от лица, които могат да кандидатстват в процедурата, а оттам и са спечелят
обществената поръчка.Процедурата по постановлението предвижда участие на
неограничен брой лица, смисълът от което е равен достъп до средствата от
европейския бюджет и провеждане на принципите, гарантиращи законосъобразното
използване на европейски средства.
Ето защо настоящият състав намира, че като резултат
отказът на ответника да изплати договорената безвъзмездна финансова помощ се
явява законосъобразен, тъй като е налице допуснато от възложителите на
обществената поръчка нарушение на правилата за обявяване на правилата за възлагане
на обществена поръчка – липсва налична публична покана, а това е основание да
се наложи санкцията- налагане на финансова корекция по смисъла на чл.6, ал.1 от
Методологията за определяне на финансови корекции в размер на 100% от разхода.
Едновременно с това съдът намира за необходимо да отбележи
и това, че следва да се приеме наличие на конфликт на интереси между
изпълнителя и възложителя по обществената поръчка и това е така, тъй като макар
и изпълнителят да е сдружение- отделен правен субект, ФЛ, които са в членствена връзка с него, се намират в ТПО с единия от съдружниците- възложители -
ИФРГ при БАН.
Но дори и да се приеме,
че последната хипотеза, явяваща се основание по т.21 от методологията, за
налагане на корекции, да не е налице, настоящият състав намира, че е налице
основание за налагане на финансова корекция от 100% размер, поради наличие на
основание по т.1 от Методология- установено нарушение при обявлението за
възлагане на обществената поръчка, което предпоставя
и наложената финансова корекция в максимален размер.
Ето защо искът на съдружниците в
ДЗЗД, явяващи се бенефициенти по договора се явява неоснователен и следва да
бъде отхвърлен.
Поради извод на съда за неоснователност на главния иск,
който се явява процесуално условие за разглеждане на евентуалността претенция,
то по нея съдът приема следното:
По иска с правно основание чл.49 ЗЗД във връзка с чл.45 от
същия закон- ищците дирят обезвреда, поради
неправомерно поведение на ответника, представляващо деликт,
изразяващ се в незаплащане на претендираното вземане,
поради което твърдят, че са претърпели имуществени вреди- загуби и пропуснати
ползи от неправомерното поведение на ответника..
Съгласно формираната константна съдебна практика на ВКС отговорност
за непозволено увреждане по чл. 45 ЗЗД носят само
физическите лица, които са причинили
вредата чрез свои виновни действия
или бездействия, докато юридическите лица отговарят за непозволено увреждане на основание
чл. 49 и чл. 50 ЗЗД. Отговорността
по чл. 49 ЗЗД има обезпечително-гаранционна
функция и за да възникне, е необходимо наличието на следните предпоставки:
1/ на пострадалия /ищеца/ да са
причинени вреди; 2/ вредите да са
причинени от лице, на което
ответникът е възложил работа; 3/ вредите да са причинени
при или по
повод изпълнението на работата, възложена
от ответника; 4/ лицето, на което
е възложена работата, да има вина
за причинените вреди. Отговорността по чл. 49 ЗЗД възниква за
лицето, което е възложило работата другиму, когато вредите са причинени
виновно от лицето, на което
е възложена работата, чрез действия, които съставляват извършване на възложената
работа, или чрез бездействия за изпълнение на
задължения, които произтичат от закона,
техническите и други правила или от
характера на работата, както и когато вредите са причинени виновно
от лицето, на което е възложена
работата, чрез действия, които не съставляват изпълнение на самата
работа, но са пряко свързани
с него, т. е. вредите са причинени по
повод изпълнението на възложената работа.
Следва
изрично да бъде отбелязано, че съгласно действащото материално право, източник
на едно вземане, включително съдебно предявено, може да е сделка/договор, както
и вземане на извъндоговорно основание- правопораждащ ЮФ в тези случаи може да е деликтът или института на неоснователното обогатяване във
всичките му проявления, съгласно позитивната правна уредба.При всички тези
хипотези и налице пораждане на облигационно правоотношение, но правопораждащият го ЮФ е различен.
В
настоящия случай ищцовата страна твърди, че
неизпълнението на договорната задължение от страна на ответника – да заплати
безвъзмездна финансова помощ в размер на сумата от 63 000лв, представлява деликт, в резултат на който е претърпяна вреда- загуба и
пропусната полза в посочения размер.
Подобна постановка на въпроса принципно не може да бъде споделена и това
е така, тъй като деликтът не е идентичен, като
понятие, на неизпълнението на
задължение, произтичащо от закона. Деликтът се
основава на нарушаване на общата забрана да не се вреди другиму. Неизпълнението
на задължение, произтичащо от договор представлява неизпълнение на задължение
за престация- т.е. достигане на целения със сделката
резултат. Ето защо настоящият състав намира, че при извод на съда, че е налице
неизпълнение на договорно задължение от страна на ответника, но то не
представлява противоправно поведение, а това е така,
тъй като другите страни в облигационната връзка, явяващи се бенефициенти, не са
изпълнили своите задължения по договора, поради което отказа на ответника да
извърши плащане, не се явява противоправно поведение
по смисъла на закона. Не е налице
законово основание да се приеме, че едни и същи фактически състави могат да
породят договорна и деликтна отговорност, а това е
така, тъй като при договорната отговорност се засяга позитивния, а при деликтната отговорност – негативния интерес и деликтната отговорност може да възникне само, ако между
страните няма облигационно отношение, представляващо сделка.
Ето
защо настоящият състав намира, че следва да отхвърли и евентуално предявения
осъдителен иск за обезвреда, основаващ се на деликта, поради неговата неоснователност.
При
изложеното съдът
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ
предявения от „Б.“ АД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление *** и
съдебен адрес ***, в качеството му на представляващ съдружниците
в ДЗЗД „Б.П.“, гр.Варна, БУЛСТАТ *******, срещу М.на и.на Р.Б. иск с правно основание
чл.79, ал.1,пр.1 ЗЗД, за заплащане на дължима и изискуемо сума в размер на
63 000лв/ шестдесет и три хиляди лева/, представляваща дължима
безвъзмездна финансова помощ, по силата на договор № BG161PO003-1.2.0023 – CO001
на 19.09.2012 година , както и предявения от същия ищец, срещу същия ответник евентуален
осъдителен иск, с правно основание чл.49 ЗЗД – за заплащане на сумата от 63 000
лв / шестдесет и три хиляди лева/, представляваща
обезщетение за претърпените вреди, поради НЕОСНОВАТЕЛНОСТТА им.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване пред САС в 2-седмичен срок от връчването му на страните.
СЪДИЯ: