Р Е Ш Е Н И Е
№ 173/06.02.2024г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - МОНТАНА ,ІІІ СЪСТАВ, в ОТКРИТО съдебно заседание
на двадесет и девети януари, през две хиляди двадесет и четвърта година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
БИСЕРКА БОЙЧЕВА
при секретаря Димитрана Димитрова ,като разгледа докладваното от съдия БОЙЧЕВА , административно дело№782/2023г., и за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата
от Европейските фондове при споделено управление/ЗУСЕФСУ/
Делото е образувано по жалба от Община
Монтана, вписана в регистъра БУЛСТАТ * код *********, със седалище и адрес на
управление: гр. Монтана 3400. ул. „Извора“ № * , представлявана от кмета на общината З*** Ж*** , чрез
упълномощен процесуален представител адв. И.Г. от САК,
преупълномощена от адвокатско дружество „С*** , Т*** ,
Х*** и С*** “, с адрес: гр. С*** , ул. „.Ц*** Ш*** “ № 5, вх. * , ет. * /надпартерен/, срещу Решение
№ РД-02-36-323 от 20.03.2023 г. на заместник-министъра на регионалното развитие
и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014 г. - 2020 г.
В жалбата се твърди, че решението за налагане
на финансова корекция, е незаконосъобразно, поради допуснато съществено
нарушение на административно- производствените правила, противоречие с
материално-правните разпоредби и несъответствие с целта на закона.Излагат се
доводи за неспазено производство по възобновяване -чл.99 и сл АПК , във вр. с чл.29, ал.3 от Наредбата за администриране нередности
по ЕСИФ, т.к. с влязло в сила решение № РД-02-36- 378/04.04.2022
г. на ръководителя на УО на ОПРР е прекратен сигнал за нередност № 1920 ,за същите нарушения,на които се
позовава органът и в оспореното решение,като е наложена ФК в размер на 5% от
допустимите разходи по двата договора с „З***-61“ЕООД ,само за нарушението по чл.2,ал.2 ЗОП.Твърди
се също,че без да са налице предпоставки за възобновяване на производството по
чл.99 и сл.от АПК /при възникване на нови обстоятелства,съгласно чл.29,ал.3 от Наредбата
за администриране нередности по ЕССУ /,е възобновил същото и за същите
нарушения е „доналожил“ ФК в размер на 20% с
оспореното в настоящето производство решение. Според жалбоподателя недопустимо
е в рамките на друг сигнал за нередност-2149, по който АО е образувал
настоящето административно производство да се преразглеждат обстоятелства,
които са били предмет на предходно
производство по чл.73,ал.1 ЗУСЕФСУ,т.к.
по този начин се накърнява принципа на правна сигурност и предвидимост,
и то при липса на акт за възобновяване на производството.На следващо място се твърди,
че община Монтана не е допуснала твърдените нарушения на чл.107, т.2, б.“а“ от
ЗОП по обособени позиции № 1“Доставка на
обзавеждане“ и № 2“ Доставка на оборудване“, като е следвало да бъде отстранен
изпълнителя“З*** 61“ ЕООД, поради несъответствие на офертата на изискването за
минимално съдържание на Плана за управление на процеса на доставка , монтаж и гаранции за изпълнението, с
предложеното в техническата оферта. Община Монтана не е съгласна и с
твърдението на РУО на ОПРР ,че неправилно е отстранен участника“Т*** Ко 04“
ЕООД,с което е допуснала нарушение по чл.107,т.2,б“а“ от ЗОП, вр с чл.2,ал.1,т.1 ЗОП , за който отстраняването е поради
противоречие на техническото му предложение с документацията за участие, а не
поради залагане на срок за изпълнение. И двете нарушения са квалифицирани като нередности по т.14 от
Приложение № 1 към чл. 2. ат. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ/Наредбата за нередности/, за която е предвидена финансова корекция в
размер на 25 на сто от разходите по посочените договори.За следващото твърдяно
нарушение на чл.116, ал.1 във вр. с чл.116,ал.5,т.1
т.2 и т.3 ЗОП, че „община Монтана е допуснала изменение на договорите за
обществена поръчка с изпълнителя“З*** 61“ ЕООД, т.к. доставеното оборудване не
съответства на техническите характеристики, зададени от възложителя, като се
излагат доводи, че такова съществено изменение на договора за обществена
поръчка не е налице ,доколкото липсва изменение на самия договор по см. на
чл.116 ЗОП.В този смисъл не е налице и нередност по т.23 , б.“а“ от Приложение
№ 1 към чл. 2, т. 1 от Наредба за нередности. Моли да се отмени решението и претендира
разноски.В съдебно заседание жалбоподателя чрез надлежно упълномощения си
представител адв.Т*** поддържа жалбата и иска отмяна
на оспореното решение.Претендира разноски, съгласно списък.
Ответникът-заместник-министъра
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 г. - 2020 г./УО на ОПРР/, не се явява, не се представлява. В депозирана
писмена молба от пълномощника му, юрк. Ст.Д*** вх.№120/
15.01.2024г. изразява становище за неоснователност на жалбата и прави искане за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави
възражение за прекомерност на претендирано възнаграждение
от оспорващата страна.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД –Монтана, след като обсъди
доводите на страните, прецени представените по делото доказателства поотделно и
в тяхната съвкупност и извърши проверка за законосъобразност на оспорения акт,
за да се произнесе съобрази следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена от надлежна страна, с
правен интерес от оспорването, в законоустановения
срок и срещу подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност акт, поради което
е допустима.
Разгледана по същество, същата е и ОСНОВАТЕЛНА,
въз основа на следните факти и правни съображения:
Не е спорно между страните, че жалбоподателят
Община Монтана ,чрез кмета З*** Ж*** ,е бенефициер по административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ№РД-02-37-118/14.12.2020г.,по процедура на директно
предоставяне, рег.№BG16RFOP001-1.026 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020 -Монтана“ по ОП
„РР“ 2014-2020г., по проект: „Осигуряване на съвременни социални жилища за
настаняване на уязвими групи от населението на територията на ж.к.“Младост“, гр.Монтана“.
В това свое качество бенефициерът
Община Монтана е провел обществена
поръчка по открита процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП, с предмет: „Доставка
и монтаж на оборудване и обзавеждане“ по проект: „Осигуряване на съвременни
социални жилища за настаняване на уязвими групи от населението на територията
на ж.к.“Младост“, гр.Монтана“ с две обособени позиции –ОП №1 „Доставка на обзавеждане“ и ОП№2-„Доставка на оборудване“.
Видно от Протокол№1/л.131,т.І/, по ОП№1 са
заявили участие 12 кандидати ,от тях 8 са отстранени ,а по ОП№2-участие са
взели 10 кандидати,от тях 7 са отстранени.Отстранен е от участие и кандидата“Т***
Ко -04“ЕООД,доколкото офертата му е неподходяща по см. на §25 от ДР към
ЗОП,поради фактът, че не отговаря на минималните, предварително обявени изисквания за изпълнение
на поръчката.
В раздел ІV от Протокол №1 е обявено
класирането на кандидатите ,като на първо място и по двете обособени позиции е
класиран кандидатът“З*** -61“ЕООД.
В резултат на
проведената процедура са сключени договори между Община Монтана-възложител,
представлявана от кмета ,и поставения кандидат на първо място ,като изпълнител
,по двете обособени позиции,както следва:
по
обособена позиция №1 „Доставка на
обзавеждане“№ BG16RFOP001-1.026-003-С01-D1/23.08.2021г. със „З*** -61“ЕООД на стойност
241 307лв без ДДС;
по
обособена позиция №2 „Доставка на
оборудване“№ BG16RFOP001-1.026-003-С01-D2/23.08.2021г. със „З*** -61“ЕООД на стойност
146 459 лв. без ДДС.
Във връзка с регистриран сигнал за нередност
№1920 ,приключен с влязло в сила Решение №РД-02-36-378/04.04.2022г.
на УО по ОПРР 2014-2020г.е наложена ФК в размер на 5% от допустимите разходи по
двата договора за нарушение по чл.2,ал.2 ЗОП, на същия бенефициер.
Във връзка с регистриран и приключен сигнал
за нередност№2149,на същия бенефициер ,е издадено
настоящето Решение № РД-02-36-323 от 20.03.2023 г. на заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 г. - 2020 г.
Като мотиви в оспореното решение от
административния орган е прието, че се касае за 3 /три/ нарушения, а именно:
По т.1 от решението-Нарушение по
чл.107,т.2,б“а“от ЗОП-изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на
възложителя по ОП№1 и №2,което представлява нередност по т.14 от Приложение№1
към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
По т.2
от решението-Нарушение по чл.107,т.2,б“а“от ЗОП,вр. с
чл.2,ал.1,т.1 от ЗОП-неоснователно отстранен участник по ОП№1 и №2-„Т*** Ко
04“ЕООД,което представлява нередност по т.14 от Приложение№1 към чл.2,ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности;
По т.3 от решението-Незаконосъобразно
изменение на договора за обществена поръчка по ОП№2,което представлява
нередност по т.23,б“а“ от Наредбата за посочване на нередности;
Определена е обща корекция от 25% от
допустимите разходи по двата договора.Доколкото с цитираното и необжалвано от
Община Монтана, Решение №РД-02-36-378/04.04.2022г. на
УО по ОПРР 2014-2020г.е наложена ФК в размер на 5% от допустимите разходи по
двата договора, за нарушение по чл.2,ал.2 ЗОП, изрично в мотивите на решението
органът сочи ,че с настоящето решение следва да се „доналожи“
допълнителна ФК в размер до достигане на ФК
в размер на 25% ,т.е. в размер на 20% ,т.к. за същите нарушения има влязло
в сила решение за наложени 5% от допустимите разходи по двата договори по двете
позиции.Въпреки тези мотиви, с решението
е наложена ФК в размер на 25% от
допустимите разходи по двата договори по двете позиции.
След уведомление за рег. сигнал за нередност
№2149 и стартиране на административно производство по чл.73 ЗУСЕФСУ ,УО по ОПРР
е уведомил Община Монтана чрез кмета ,за възможността да представи писмени
бележки в двуседмичен срок./л.44-52,т.І/.
В резултат ,е постъпило Възражение/л.39-42/,в
което Община Монтана излага доводи за несъгласието си с възобновеното
производство по предходен сигнал№1920.
Настоящето производство е второ по ред, след
като с Решение №351/23.05.2023г. по адм.д.№308/2023г.
,ІV състав на АС-Монтана е отменил оспореното решение.След обжалване,с Решение
№12823/20.12.2023г. по адм.д. №7100/2023г. ВАС е отменил
Решение №351/23.05.2023г. по адм.д.№308/2023г. и е
върнал делото за разглеждане от друг състав на АС-Монтана. Образувано е
настоящето адм.д.№782/2023г. по описа на АС-Монтана
,разпределено на ІІІ състав на съда.
Указанията
на ВАС в отменителното решение са да се изискат
непредставени доказателства по АП,които съдът е изискал с Разпореждане от
22.12.2023г. и Разпореждане№112/24.01.2023г. по адм.д.№782/2023г.
по описа на съда.Същите са приети ,заедно с цялата АП ,както и доказателствата
по предходното адм.д.№308/023г.Разпределена е и доказателствената тежест между страните с разпореждането за
насрочване на делото.
Настоящият съдебен състав, при проверка
законосъобразността на оспорения акт, съобрази доводите на страните и
представените доказателства, приема за установено от фактическа страна
следното:
Предмет на настоящето производство е Решение № РД-02-36-323 от 20.03.2023 г. на
заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 г. - 2020
г./УО на ОПРР/, с което на Община Монтана е наложена финансова корекция в
размер на 25% от допустимите разходи по договор: № BG16RFOPOO1-1.026-0003-С01-D1/23.08.2021
г. с изпълнителя „З*** 61“ ЕООД на стойност 241 307 лв. без ДДС (ОП №1) и
договор № BG 16RFOPOO1 -1.026-О003-С01-D2/23.08.2021 г. с изпълнителя „З*** 61“
ЕООД на стойност 146 459 лв. без ДДС (ОП № 2).
В решението изрично е посочено, че със същото
се приключва сигнал за нередност с рег.№ 2149, регистриран в Регистъра на
сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството
на Република България, във връзка с възложена открита процедура по ЗОП за
доставка с предмет: „Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане“ по проект
„Осигуряване на съвременни социални жилища за настаняване на уязвими групи от
населението на територията на ж.к. „Младост“, гр. Монтана“, с две обособени
позиции, финансирана с административен договор за предоставяне на БФП с № от
ИСУН BG16RFOPOO1-1.026-0003- СО1,№РД-02-37-118/14.12.2020г.. В същото изрично е
посочено, че във връзка с предходен сигнал за нередност с № 1920, приключил с решение № РД-02-36-378/04.04.2022 г. влязло в сила ,по отношение на същия бенефициер е приложил финансова корекция от 5 % от допустимите разходи по двата договора.
Няма спор между страните, че с
писмо изх.№ 99-00-6-15/11.01.2023 г./л.44-53,т.І/ на УО на ОПРР, бенефициерът
община Монтана е уведомен, че след окончателен доклад за извършен одит от
Изпълнителна агенция“Одит на средствата от ЕС“/ИА ОСЕС/, действаща като одитен орган по програмата, е регистриран сигнал №2149 със съмнение за нередност във
връзка с изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ/БФП/ № BG16RFOPOO1-1.026-0003- СО1.В същото подробно са описани и квалифицирани твърдените нарушения/незаконосъобразно
избран изпълнител, незаконосъобразно отстранен участник и незаконосъобразно
изменен договор с изпълнител/ при възлагане на открита процедура по ЗОП, с
предмет“Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане“ по проект „Осигуряване
на съвременни социални жилища за настаняване на уязвими групи от населението на
територията на ж.к. „Младост“, гр. Монтана“, с две обособени позиции, с което
са нарушени съответно чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП; чл.107, т.2, б.“а“ във вр. с. чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП и чл.116, ал.1 във вр.с чл.116, ал.5, т.1, т.2 и т.3 от ЗОП, първите две
квалифицирани като нередности по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от
Наредба за посочване на нередности, а третата по т.23, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, за които е предвидена финансова корекция в размер на
25 на сто от разходите по засегнатите договори. Дадена е възможност на
общината да се запознае с тях и в
случай, че има възражения да ги изложи, като ги подкрепи с доказателства в двуседмичен
срок. Не се спори, че от община Монтана в дадения срок е представено възражение
от 25.01.2023 г./39-42,т.І//, по основателността/неоснователността на
констатациите, посочени в това писмо.
След което е издадено оспореното в
настоящото производство решение № РД-02-36-323/20.03.2023 г. на ръководителя на
УО на ОПРР 2014-2020, в което са възпроизведени твърденията в подаденото от
общината възражение, като са изложени мотиви, че възраженията са
неоснователни.Нарушенията са квалифицирани като нередност по смисъла на чл. 2,
т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ.
В решението отново подробно са описани
посочените и в писмото нарушения,изброени по-горе в изложението.Посочено е, че
размерът на финансовата корекция се определя по реда на чл. 3, ал.2 от Наредбата
за посочване на нередности-пропорционалния метод.Посочено е, че се налага
финансова корекция върху разходите по договори №
BG16RFOPOO1-1.026-0003-С01-D1/23.08.2021 г. с изпълнителя „З*** 61“ ЕООД на
стойност 241 307 лв. без ДДС (ОП № 1) и договор № BG16RFOPOO1-1.026-0003-
C01-D2/23.08.2021 г. с изпълнителя „З*** 61“ ЕООД на стойност 146 459 лв. без
ДДС (ОП № 2). Във връзка с регистриран сигнал за нередност № 1920, който УО е
приключил като е регистрирал нередност НМН ОПРР20/22/ЕФРР/1627/01 и с решение №
РД-02-36-378 /04.04.2022 г. за други нарушения на
правилата за възлагане на обществени поръчка е приложил финансова корекция от 5
%. Тъй като при констатирани нередности, засягащи едни и същи разходи,
процентът на финансови корекции не се натрупва, се определя обща корекция за
всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чиито размер е равен на
най-високия приложим процент, а именно 25 % от всички допустими разходи по
посочените договори по ОП № 1 и ОП № 2.Финансовата корекция, която се доналага до достигане на посочения процент от 25 % е в
размер на 82 384,25 лв. с ДДС, представляваща 20 % от безвъзмездната финансова
помощ по договори № BG16RFOP001-1.026-0003-C01-D1 и №
BG16RFOPOO1-1.026-0003-C01-D2 от 23.08.2021 г с изпълнител „З*** 61“ ЕООД, гр.
Монтана и включва: 12 479,83 лв. е ДДС, представляваща
верифицирана и платена безвъзмездна финансова помощ по договорите с
изпълнители, която следва да се възстанови доброволно от бенефициента. 69
904.42 лв. с ДДС следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.Неправомерният разход е
изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договорите с
изпълнители в общ размер на 411 921.25 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен
върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по договорите с
изпълнители, финансирани със средства от ЕСИФ. Размерът на финансовата корекция
е определен чрез прилагане па пропорционален метод и по реда на чл. 5 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като не е възможно да се
направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението
върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.
При така установената фактическа обстановка,
съдът намира от правна страна следното:
По компетентността на органа.
В чл. 69, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по
администриране на нередности .Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ
финансовата корекция се определя по основание и размер с решение на
управляващия орган, одобрил проекта. В разпоредбата на чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕФСУ
е регламентирано, че органи по програмите по чл.
3, ал. 2, финансирани със средства от ЕФСУ, са управляващите органи, счетоводните
органи и одитните органи, като съгласно ал. 5 на чл.
9,пр.2 от ЗУСЕФСУ ръководител на УО е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира УО, или оправомощено
от него лице. Функциите на Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 и всички произтичащи от това задължения и отговорности,
съгласно регламентите на ЕС и Структурните и инвестиционните фондове, са
предоставени на Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“ в МРРБ. По делото, приложен под формата на подписан с КЕП
електронен документ, е представена заповед № РД-02-14-180/14.02.2023 г./л.50-51
от присъединеното адм.д.№308/2023./, с посочен за
издател И*** Ш*** , в качеството му на Министър на регионалното развитие и
благоустройството, който, като оглавяващ министерството, в което е структуриран
УО на ОПРР – Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“, на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, е определил за ръководител на
УО на ОПРР 2014-2020 зам.министъра на регионалното развитие и благоустройството
Д*** Г*** , като й е възложил да изпълнява посочените в заповедта функции в
качеството на ръководител на УО на ОПРР, вкл. да издава всички индивидуални
административни актове по ЗУСЕФСУ. След извършена от съда служебна проверка по валидиране на представения на оптичен носител електронен
документ, представляващ в същността си посочената по-горе оправомощителна
заповед, се установи че представената заповед, е подписана електронно чрез
издаден на Ив.Шишков, в качеството му на Министър на регионалното развитие и
благоустройството, с валиден квалифициран електронен подпис по смисъла на чл.
3, т. 12 от Регламент (ЕС) № 910/2014 на Европейския парламент и на Съвета от
23 юли 2014 г., вкл. основан на квалифицирано удостоверение за електронен
подпис, правната сила на който КЕП е равностойна на тази на саморъчния подпис
/чл. 25, т. 2 от Регламент (ЕС) № 910/2014/. При наличието на надлежно съставен
електронен документ по см. на чл. 3, ал. 1 от ЗЕДЕУУ във вр.
с чл. 3, т. 35 от Регламент (ЕС) № 910/2014 на Европейския парламент и на
Съвета от 23 юли 2014 г., съдържащ електронно изявление, подписано с
квалифициран електронен подпис, основан на валидно удостоверение за КЕП в
периода на неговото действие, от лицето, посочено като издател на заповед №
РД-02-14-180/14.02.2023 г., като електронният подпис е свързан с електронния
документ, няма основание да се приеме, че липсва валидно волеизявление по чл.
9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ за определяне на зам.министъра на регионалното развитие и
благоустройството Д*** Г*** за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020.
С оглед на което съдът приема, че
оспореното решение е постановено от компетентен по материя административен
орган – подписано и издадено е от зам.министъра на регионалното развитие и
благоустройството Д*** Г*** , надлежно оправомощена с
издадената като електронен документ заповед №РД-02-14-180/14.02.2023 г. на
Министъра на регионалното развитие и благоустройството да изпълнява функциите
на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020, вкл. с правомощия за издаване на актове за определяне на финансови
корекции по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
По формата на акта.
Обжалваният акт е постановен в предвидената от
закона форма и при спазване на нормативно установените изисквания за неговото
съдържание. Посочени са както правните основания за издаване на оспореното
решение и за упражненото административно правомощие по чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, така и възприетите от
решаващия орган като релевантни факти и обстоятелства за наличието на допуснати
от община Монтана -бенефициер по Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 нарушения на ЗОП, при процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет:„Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане“ по
проект „Осигуряване на съвременни социални жилища за настаняване на уязвими
групи от населението на територията на ж.к. „Младост“, гр. Монтана“, с две
обособени позиции, финансирана с договор за предоставяне на БФП с № от ИСУН BG16RFOPOO1-1.026-0003
– С01.
По спазване на административно-производствените
правила.
Законодателят е регламентирал специални
правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и
размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за
определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен
да осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по
делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено - органът е уведомил
общината с писмо, изх.№ 99-00-6-15/11.01.2023 г./л.44-53,т.І/, същата е
представила писмено възражение ,с оглед на което задължението е изпълнено. В
този смисъл,не са налице съществени нарушения на административно
производствените правила при издаване на оспореното решение.
По посочените фактически и правни основания, а
също и по спазването на материалния закон, съдът съобразява следното:
Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл.
98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013),
държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за
извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите
суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент №
1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите
и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното
задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността. Дефиницията
за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно
които „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие
или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза.Следователно при определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като „нередност“ следва да се вземат предвид
три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на
съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект
/оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се
отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за
настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Община Монтана има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Именно в това свое качество, като страна по административен договор за
безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена
поръчка за разходване на получено по договора безвъзмездно финансиране от
Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените
в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.На органа е указана доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и
за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, органът
трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение
на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с
неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение, засягащо
норма от ЗОП и касаещо процедурата по провеждане на
поръчката.Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в
хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера, което
има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.Съгласно чл.
70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се „посочват“ в акт на Министерския
съвет.Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т.
9 ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в
сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от
6.03.2020 г. , доп., бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г.
Редът за налагане и извършване на финансови
корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба за посочване на
нередности.
Съдът следва да се установи налице ли е
соченото от УО нарушение на ЗОП, и ако е налице правилно ли е наложена
финансовата корекция в посочения размер.
По отношение
на първото нарушение, съдът приема, че не е налице нарушение по чл.107, т.2,
б.“а“ от ЗОП“ „ участник, който е представил оферта, която не отговоря на
предварително обявените условия за изпълнение на поръчката..“ .
Според УО, нарушението
се изразява във факта, че офертата на избрания изпълнител не съответства на
изискването за минимално съдържание на Плана за управление на процеса на
доставка.„ В плана и в офертата липсва описание на мерките за управление на
процесите по монтаж и как те „ще гарантират изпълнението на предложените от
участника параметри на изпълнение за постигане на съответствие с изискванията
на възложителя“, предложение за организация на подготовката за извършване на
доставка (окомплектоване, подготовка за експедиция, административни дейности по
доставка), предложение за организация по фактическата доставка (логистика и
транспорт, методи за начина на изпълнение), предложение за организация на проверка
за съответствие на доставеното оборудване с предложеното в техническата оферта,
предложения по организация на документално оформяне на предаването на
извършените доставки. Поради несъответствие с изискванията на възложителя към
Плана за управление на процеса на доставка от участие по процедурата по
обособена позиция № 1 са отстранени осем участници, а по обособена позиции № 2
- седем участници. Въпреки наличието на пороци в Плана за управление на процеса
на доставка на избрания изпълнител „З*** 61“ЕООД, той не е отстранен и е
третиран по- благоприятно от отстранените участници..“.
Тези изводи на УО
по ОПРР не се споделят от съда.Правилно в жалбата се сочи от оспорващия ,че определеният за изпълнител участник е изпълнил
изискването за минимално съдържание на техническото предложение, така както е
посочено от възложителя, поради което доколкото същите се преценяват от външна
страна, не се оценяват качествени показатели, предвид което няма основания да
се приеме несъответствие и да се отстрани кандидата. Видно от представените
предложения, участникът е посочил всички компоненти от Плана за управление на
процеса за доставка, като по-конкретно е посочил, че ще изпълнява следните
видове дейности по пера: - За налични човешки и технически ресурси, участникът
е посочил конкретно определени длъжности и категории служители (а отговорните
за изпълнението - поименно), както и е описал конкретно ресурсите, които ще
използва; - Описал е мерките за управление на процесите по доставка (и монтаж),
които ще гарантират изпълнението на предложените от участника параметри; -
Посочил е подробно предприетата логистична организация; -Посочил е подробно от
кои лица и в кой момент ще се оформя документално приемо-предаването;
- Посочил е кои лица и в кой момент ще установяват наличие на дефекти по
работите.“/ виж л.153 от пр адмд.№308/2023г.,където
в решението на УО на ОПРР от 04.04.2022 г. органът приема възраженията на бенефициера и не налага корекция/.
Следователно не може да се приеме
за доказано твърдението, че офертата на участника, определен за изпълнител по
обособени позиции № 1 и № 2 не отговаря на предварително определените от
възложителя минимални изисквания към съдържанието на Плана за управление ма
процеса на доставка, който е задължителна част от техническото предложение на
участниците. Офертата на „З*** 61“ ЕООД
отговаря на минималните
изисквания на възложителя, в същото не липсват
части от заложените компоненти, същите си съответстват, поради което не
се констатира основание за отстраняването на този участник от комисията.
По отношение на второто
нарушение, съдът приема, че не
е налице нарушение по чл.107, т.2, б.“а“
от ЗОП“ „ участник, който е представил оферта, която не
отговоря на предварително обявените условия за изпълнение
на поръчката..“ във
вр. с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП „. равнопоставеност и недопускане на дискриминация;“. Тук УО отново изменя свои предходни
констатации в решението си от 04.04.2023 г., където изрично
сочи“ В Плана за управление на
процеса за доставка, част от техническото
предложение на участника“ Т*** Ко 04“ ЕООД липсват компоненти, като съгласно документацията
липсата на компонент или несъответствие
между отделни компоненти е основание за отстраняване.
УО на ОПРР , счита, че е налице основание за отстраняване на участника“Т*** Ко 04“ ЕООД, поради факта, че
техническата оферта на участника не
отговоря на заложените условия..“/ л.156-157 от пр адм.д.-№308/2023г. ,л.27-28 от решение
на УО на ОПРР от 04.04.2022 г./
Тук както правилно се сочи от
оспорващата страна, отстраняването е
не поради предложения срок за изпълнение, а поради противоречие на техническото предложение с изискванията на възложителя“. Това безспорно се установява и е посочено в приложения протокол
1 на комисията „ Предложеният План за управление на
процеса на доставка, освен че не кореспондира
с предложения срок от 1 календарен ден, неотговаря и на минимално определеното
от Възложителя съдържание, тъй като липсват отделни
компоненти в него: Липсвапредложение за организация по фактическата доставка (логистика и транспорт), не са посочени
методи за начина на изпълнение
на фактическата доставка. Посочени са транспортните средства, които участникът има на разположение, но липсва предложение
как щебъде организирана фактическата доставка. Липсва предложение за
организация на документално оформяне на приемо-предаванетона извършените доставки. Обстоятелството, че такъв ще бъде
подписан, както е заложено от Възложителя
не представлява предложение за организация по документалното оформяне.С документацията Възложителят е поставил като условие
да се представи
План за управление
на процеса на доставка, който
неподлежи на оценка съгласно методиката за оценка,
но липсата му в цялост или
на компонент от него, както
и несъответствие междуотделни
компоненти и/или противоречива информация, е основание участникът да бъде предложен
за отстраняване поради неизпълнение на това
предварително поставено и обявено условие по смисъла на
чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП.Предвид че документацията в своята цялост е станала задължителна, както за Възложителя, така и за участниците
в процедурата, а и за комисията, и съобразно правилото на чл. 39, ал. 1 от
ППЗОП за всички участници е налице императивно установенотозадължение
стриктно да се съобразяват и да представят оферта
в съответствие с изискванията
на Възложителя.По изложените по – горе съображения комисията намира, че предложената от участника оферта
не съответства на предварителнообявените условия на Възложителя
и на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП участникът следва да бъде
предложен за отстраняванеот по-нататъшно участие в процедурата, тъй като представената
от него оферта
се явява неподходяща по смисъла на § 25 от ДР към ЗОП, поради обстоятелството, че не отговаря на
минималните, предварително обявени, изисквания за изпълнение на
поръчката..“
Тук следва
да се посочи
допълнително, че дори да се
приеме, че е налице твърдяното нарушение, същото неправилно е квалифицирано по т.14 от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал.
1 на Наредбата за посочване на
нередности, т.к. критериите за подбор не са променяни след
отваряне на офертите и не са
приложени неправилно, а отстраненият участник не е спазил обявените
критерии за подбор.
По отношение на третото нарушение,
съдът приема , че не
е налице твърдяното нарушение по чл.116, ал.1 във вр. с
чл.116, ал.5, т.1, т.2 т.3 от ЗОП , като УО на ОПРР прима, че е налице“ Незаконосъобразно
изменение на договора за обществена
поръчка по обособена позиция № 2, т.к. част от
доставеното оборудване не отговоря на
техническите характеристики,
които съответстват на минималните изисквания на възложителя
и предложени от изпълнителя в офертата. С промяна на характеристиките
на част от
оборудването, чрез приемане/ в писмена форма/ на продукти,
които не съответстват на минималните изисквания на възложителя, са променени първоначално
обявените условия, независимо липсата на подписано допълнително
споразумение. Фактическите действия на
възложителя, изразяващи се в приемане (в писмена форма, чрез подписване на приемо-предавателни протоколи) на продукти
с променени и занижени или липсващи технически
характеристики, но на първоначално договорената ценова стойност, представляват съществено изменение на договора.……. “
Тук
следва да се приеме за
основателно възражението на оспорващата страна, че не
е налице никакво изменение на договора
по чл.116, ал.1 от ЗОП.
Няма спор, че договор
за обществената поръчка е сключен писмено, съгласно изискванията на чл.112 от ЗОП, не са
представени писмени доказателства, а и не се твърди в производството,
да има сключено
допълнително споразумение за изменение на
същия. Твърдяното от УО на ОПРР,
че т.к. има
приемо- предавателни протоколи, е налице съществено изменение на сключения договор
за обособена позиция № 2. Съдът споделя установената
практика и изложеното становище от община
Монтана, че в случая може да
се твърди само неточно изпълнение
и то ако се установят съществени
различия.
Поради изложеното настоящият състав не споделя приетото
от УО на ОПРР, че в случая е налице
съществено изменение на договора за
обществена поръчка по обособена позиция
№ 2, още по- малко правилно квалифицирана „нередност“ по т.23, б.а“ от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за
посочване на нередност.
По отношение на твърдението на жалбоподателя за съществено нарушение на административнопроизводстветнете
правила във връзка с чл.99 от АПК във връзка с чл.
29, ал. 3 от Наредба за
администриране на нередностите по Европейските структурни и инвестиционни фондове, съдът
намира следното:
Фактът,
че има влязло в сила решение, с която е приключен сигнал за нередност № 1920,
не е основание, ако са констатирани
нарушения в одитния доклад, да не може да се
разгледа от УО новият сигнал със съмнения
за нередност № 2149 и ако са налице твърдените нарушения да бъде
издадено решение за налагане на финансова корекция по тази обществена поръчка.
В тази връзка не е основателно твърдението, че е налице съществено нарушение на чл. 29, ал. 3
от Наредба за администриране на нередностите по Европейските структурни и
инвестиционни фондове. Същата разпоредба урежда случая, когато вече
веднъж е наложена финансова корекция, и са възникнали нови обстоятелства, които
налагат случая да се възобнови. В случая действително е била наложена финансова
корекция от 5 на сто относно тези договори, но на друго основание. От друга страна, настоящият съдебен състав,
не споделя изложеното в жалбата, че е
налице съществено нарушение на административнопроизводствените
правила, т.к. макар изрично да не е посочено правното основание, то с
уведомителното писмо от 11.01.2023 г. УО на ОПРР всъщност е уведомил община
Монтана, че предвид установените в одитния доклад от одитния орган по програмата обстоятелства отпочва производство по регистриран сигнал със съмнения за
нередност № 2149 за направените от ИА ОСЕС констатации, което по разбиране на
настоящия състав, макар и условно, може да се приеме като писмен акт на
компетентния орган почл. 29, ал. 3 от Наредба за
администриране на нередностите по Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
С оглед на изложеното, решението е постановено
от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено е със
съществените административно производствени правила, но е в противоречие с
материалния закон, поради което следва да се отмени.
При този изход на делото и на основание
чл.143,ал. АПК ,жалбоподателят има право на поисканите в о. с. з. разноски, за
които е представил списък,както и разходооправдателни
документи-фактури и платежни нареждания, и с оглед направеното възражение за
прекомерност от ответника ,същите не са прекомерни, предвид сложността на производството и с оглед Решение на СЕС по дело С 438/22 ,че съдът не
е обвързан от размерите ,посочени в Наредба №1/2004г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения . С оглед изложеното ответникът следва да бъде
осъден да заплати на жалбоподателя сумата 30 325,74лв. ,от които 3 по
9888,89лв. разноски в производството по адм.д.№308/2023г.,пред
касационна инстанция –ВАС, и в производството по адм.д.№782/2023г.
с ДДС за адвокатско възнаграждение, и държавна такса -659.07 лева.
Предвид гореизложеното и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ по жалба от община Монтана, вписана в
регистъра БУЛСТАТ * код *********, със седалище и адрес на управление: гр.
Монтана 3400. ул. „Извора“ № * , представлявана от кмета на общината З*** Ж*** , чрез
упълномощен процесуален представител адв. И.Г., преупълномощена от адвокатско дружество „С*** , Т*** , Х***
и С*** “, с адрес: гр. С*** , ул. „.Ц*** Ш*** “ № 5, вх. * , ет. * /надпартерен, Решение
№ РД-02-36-323 от 20.03.2023 г. на заместник-министъра на регионалното развитие
и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014 г. - 2020 г.
Осъжда Министерството на регионалното развитие
и благоустройството, гр. С*** , да заплати на община Монтана направените в
производството разноски в размер на 30 325,74/тридесет
хиляди триста двадесет и пет лева и седемдесет и четири стотинки/лв.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от
съобщаването му на страните.
Административен съдия: