Р Е Ш Е Н И Е
№ 711
гр.Плевен, 4 ноември 2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен, втори състав, в открито
съдебно заседание на двадесети октомври две хиляди и двадесета година, в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Николай Господинов
при
секретаря Бранимира Монова, като разгледа докладваното от съдия Господинов административно дело № 461 по описа за
2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Делото е образувано по жалба
на Община Плевен, ЕИК *********, с адрес гр.Плевен, пл.“Възраждане“ № 2,
представлявана от кмета на общината Г.Л.С., срещу решение за налагане на
финансова корекция /ФК/ от 22.05.2020 г., издадено от ръководителя на
Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г. /ОПОС/,
изпратено с писмо изх.№ 1-006-0004-2-323 от 22.05.2020 г. Видно от решението, с
него на общината е наложена финансова корекция /ФК/ в размер на 25 /двадесет пет/
% от засегнати от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС 2014-2020 за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от
ЕСИФ от стойността на сключен договор по обособена позиция /ОП/ 1 – договор № ИРО-2288/03.07.2018
г. с изпълнител „СПЕЦИАЛИЗИРАНИ БИЗНЕС СИСТЕМИ“ АД, като стойността на договора
е 25985,00 лева.
В жалбата се сочи, че твърдението за допуснато нарушение
от Община Плевен при провеждане на обществена поръчка „Доставка на компютърна
техника и обзавеждане за нуждите на ЗИП по проект: „Интегриран воден цикъл
Плевен – Долна Митрополия“, в частта по обособена позиция 1 – „Доставка на
компютърна техника и периферия за нуждите на ЗИП“, е неправилно, необосновано и
недоказано. Твърдението, че с разяснение изх.№ ВЦ-8 от 21.02.2018 г.
възложителят е променил и допълнил документацията, е неоснователно.
Първоначално в техническата спецификация за ОП 1 е заложено изискване, касаещо
операционната система и офис пакет, без да е уточнена версията, а именно 1.1
Преносим компютър с инсталиран лицензиран софтуер, и 1.2 Персонална компютърна
конфигурация с инсталиран лицензиран софтуер, като изискването е Windows 10 и Office 2016, без
да е уточнена версията. По постъпило запитване от заинтересован участник за
уточняване на версията, е дадено посоченото разяснение, като в него е посочено,
че същите следва да са съответно MS Windows 10 Professional и MS Office 2016 Professional. Твърди се, че липсва нарушение на чл.33 от ЗОП, доколкото
разпоредбата на чл.33, ал.5 от ЗОП е нова, в сила от 01.03.2019 г., и при провеждане
на процедурата не е съществувала, поради което не е могла да бъде нарушена.
Оспорва се твърдението, че с въведените допълнителни
данни от участника в дадената от него информация с писмо се променя
техническото му предложение. Видно от протокол № 2/26.04.2018 г. на комисията,
същата е искала разяснение от двама участника, а не както се твърди в решението
от трима участника, на основание чл.104, ал.5 от ЗОП, относно оферираните
версии на Windows 10 и Office 2016. На база на представеното разяснение комисията е
класирала участника на първо място.
В жалбата се описва понятието нередност съгласно чл.2,
т.36 от Регламент № 1303/2013, като се сочи, че Община Плевен е икономически оператор,
но липсва нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с прилагането
му, липсва и извършено нарушение.
Твърди се, че решението не е и мотивирано, като не е
спазен принципът на пропорционалност/съразмерност, не е отчетено естеството и сериозността
на нарушението и отражението му върху финансовите интереси на ЕС, специално не
е мотивиран размера на ФК. В заключение се прави искане да бъде отменено решението
за налагане на ФК.
С Определение № 920/23.06.2020 г. /л.107/ жалбата е
била оставена без движение за внасяне на държавна такса, като същата е внесена
в определения от съда срок /л.112/.
От ответника не е постъпил писмен отговор на жалбата,
въпреки дадената му възможност с Определение № 1008/08.07.2020 г.
/л.л.113-114/.
В съдебно заседание жалбоподателят Община Плевен се представлява от юрк. Б.,
който изразява становище, че постановеното решение от 22.05.2020 г. на Ръководителя
на УО на ОПОС за неправилно, необосновано, недоказано, както и некореспондиращо
със ЗОП и материалния закон. Сочи, че в жалбата подробно са изложени всички
съображения, въз основа на които считат решението за неправилно. Успоредно с
това излага доводи, че решението е немотивирано по смисъла на чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, съгласно който финансова корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение.Твърди, че не е спазен и принципът за пропорционалност и
съразмерност, т.е. не е отчетено естеството и сериозността на нарушението и
съответно финансовото му отражение върху бюджета на Европейския съюз. В
заключение прави искане на основание чл. 172, ал. 2 от АПК да се отмени изцяло
оспорвания индивидуален административен акт - решение от 22.05.2020 г. на
Ръководителя на управляващия орган и да се постанови друго, с което да го обяви
за неправилно и издадено в нарушение на административнопроизводствените правила
и материалното право. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в
размер на 300 лева.
За ответника по жалбата – ръководител на управляващия
орган на ОПОС, се явява правоспособен
юрист и главен експерт в отдел „Одити и нередности“, Главна дирекция
„Оперативна програма околна среда“ В.Р.Д., който прави искане за оставяне
жалбата без уважение. Счита, че административният акт е законосъобразен и не
страда от обявените в жалбата пороци. Претендира присъждане в полза на
ответника на направени разноски по делото, съставляващи юрисконсултско
възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на поисканото юрисконсултско
възнаграждение в размер на 300 лева от страна на Община Плевен.
Административен съд- Плевен,
втори състав, като провери законосъобразността на оспорвания акт, съобрази
доводите на страните и представените доказателства приема за установено
следното:
Предмет на делото е решение за налагане на финансова
корекция от 22.05.2020 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г., изпратено с писмо изх.№ 1-006-0004-2-323
от 22.05.2020 г. Видно от решението
/л.л.21-23/, с него на общината е наложена финансова корекция в размер на 25
/двадесет пет/ % от засегнати от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС
2014-2020 за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи
средства от ЕСИФ от стойността на сключен договор по обособена позиция 1 –
договор № ИРО-2288/03.07.2018 г. с изпълнител „СПЕЦИАЛИЗИРАНИ БИЗНЕС СИСТЕМИ“
АД, като стойността на договора е 25985,00 лева.
Същото е издадено на основание чл.70, ал.1, т.9 , чл.73,
ал.1 и ал.3, вр. чл.9, ал.5, от ЗУСЕСИФ и т.9.1, буква „б“ и т.17, буква „а“ от
Приложение № 1 към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу Наредбата за
посочване на нередности/.
Сочи се, че от общината е обявена обществена поръчка с
предмет „Доставка на компютърна техника и обзавеждане за нуждите на ЗИП по
проект: Интегриран воден цикъл Плевен – Долна Митрополия“. По същата е имало
две обособени позиции, като по ОП 1 е сключен договор № ИРО-2288/03.07.2018 г.
с изпълнител „СПЕЦИАЛИЗИРАНИ БИЗНЕС СИСТЕМИ“ АД, като стойността на договора е
25985,00 лева.
Отразени са две нарушения с финансов ефект:
1. С дадено разяснение изх.№ВЦ-8 от 21.02.2018 г.
възложителят е променил и допълнил документацията, а именно техническата
спецификация по ОП 1 в частта по точки 1.1 и 1.2. Първоначално възложителят е
заложил изискване, касаещо операционната система и офис пакет, без да е
уточнена версията, а именно Windows 10 и Office 2016. С даденото разяснение е посочено, че изискуемите
версии са MS Windows 10 Professional и MS Office 2016
Professional. Сочи се, че в чл.33 от ЗОП
е регламентирано правото на лицата на разяснение по решението, обявлението,
поканата за потвърждаване на интерес, документацията за обществената поръчка и
описателния документ от възложителя. Думата
„разяснение“ има означава „тълкуване на нещо“, „обясняване в подробност“.
Информация, която има пояснително-уточняващ характер. Чрез разясненията не
могат да се внасят промени и допълнения в условията или изискванията по
процедурата, включително и да се коригират технически грешки. Разясненията имат
за цел да създадат по-голяма яснота, да насочат вниманието към вече
съществуващи документи, но не и да внасят изменения, да допълват изисквания, да
отстраняват пропуски или несъответствия. Такива действия могат да се извършат с
решения по чл.100 от ЗОП, но не и с разяснения по чл.33 от ЗОП. В случая
разяснението представлява съществено изменение на техническата спецификация,
защото се различава съществено от първоначално публикуваната техническа
спецификация. В разяснението са дадени конкретни параметри на версията на операционната
система и офис пакета. Излагат се съображения, че съществени изменения са
такива, които утежняват изискванията. След
като се утежняват изискванията към кандидатите при изготвяне на оферта,
възложителят на основание чл.100, ал.7, т.1 ЗОП е бил длъжен да удължи срока за
получаване на офертите. Като не го е направил, е извършил нарушение на чл.100,
ал.7, т.1 от ЗОП във вр. с чл.33, във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП,
попадащо в категорията нарушения, описани в т.9.1, буква „б“ от Приложение №1
към Наредба за посочване на нередности, като за същото е определена ФК в размер
на 10 %. Без значение е фактът, че разяснението е дадено в срока по чл.33, ал.3
от ЗОП. Посочено е, че помощният орган на възложителя е изискал на основание
чл.104, ал.5 от ЗОП разяснение относно вида на операционната система и офис
пакета от трима участника, като впоследствие е отстранила трима /точно трима са
посочени в решението/ участника на основание, че не са представили техническо
предложение, съответстващо на разяснението.
2. Комисията е искала разяснения на основание чл.104,
ал.5 от ЗОП по представените технически предложения на трима от участниците, а
именно: 1. „Гърков Консулт“ ЕООД, 2. „Айфест“ ЕООД и 3. „СПЕЦИАЛИЗИРАНИ БИЗНЕС
СИСТЕМИ“ АД. Разясненията са поискани с оглед представените от тези участници
операционна система и офис пакет. За „Гърков Консулт“ ЕООД е посочено, че
техническото предложение не отговаря на изискванията на възложителя относно
предложения срок за гаранция. Въпреки това е изпратила запитване към участника,
но не го е обсъдила. Налице е процедурно нарушение, но доколкото действително в
техническото предложение е предложен гаранционен срок, който не отговаря на
изискванията, същото не е съществено. По отношение на „Айфест“ ЕООД е посочено, че комисията е
изискала разяснение и същият е представил в срок информация, че предложените
операционна система и офис пакет са с параметри: Предложената операционна
система
Windows 10 е: Win Home 10 64Bit End Inti Ipk
DSP DVD, предложения офис пакет Microsoft Office
2016 е: Office Pro 2016 Win All Lng EuroZone PK Lic Online DwnLd
C2R NR. След като разгледала
представената информация, комисията е констатирала, че същата не покрива изискванията
на възложителя, въведени с разяснението, и е отстранила участника. УО е
направил заключение, че доколкото предложението на участника действително не
отговаря на разяснението, въпреки допуснатото процедурно нарушение, същото не
предполага налагане на ФК. По отношение на участника „СПЕЦИАЛИЗИРАНИ БИЗНЕС
СИСТЕМИ“ АД комисията е изискала разяснение и същия е представил в
срок информацията, че предложената от него операционна система и офис пакет са
със следните параметри: Microsoft Windows 10 Pro-64bit
и Microsoft Windows Office 2016
Professional. След като разгледала
представената информация, комисията е констатирала, че същата покрива
изискванията на възложителя с разяснението. УО на ОПОС счита, че с въведените
допълнителни данни от участника в дадената от него информация с писмо се
променя техническото му предложение. Комисията е допуснала забранено изменение
на предложението за изпълнение на поръчката на участника по ОП № 1, в
последствие единствено допуснат до оценка и избрана за изпълнител. Същото
представлява нарушение на чл.104, ал.5 от ЗОП във връзка с чл.54, ал.13 от
ППЗОП, и попада в категорията нарушения, описани в т.17, буква „а“ от
Приложение №1 към Наредба за посочване на нередности, като за същото е
определена ФК в размер на 25 %.
Посочено е, че нарушенията представляват нередност по
смисъла на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013. Посочено е, че въз основа на чл.7
от Наредбата за посочване на нередности и ЗУСЕСИФ, при констатирани нарушения,
засягащи едни и същи разходи, процентът на ФК не се натрупва. Определена е обща
ФК в размер на най-високия приложим процент, а именно 25 %.
Между общините Плевен и Долна Митрополия са сключени
споразумения за между общинско сътрудничество от 01.06.2012 г. /същото е
приобщено на л.л.86-88/, и анекс към него от 09.01.2015 г. /л.л.89-91/, като и
от 01.03.2016 г. /на л.л.92-93 от делото/, като към последното е сключен и
анекс от 24.10.2016 г. /л.л.94-95/.
Между Министерството на регионалното развитие и
благоустройството /МРРБ/, наричан УО, и Община Плевен, наричана бенефициент, и
Община Долна Митрополия, наричана партньор, е сключен договор Д-34-5/18.01.2017
г. за БФП по ОПОС 2014-2020 /л.63 и сл./. Посочено е, че договорът е за проект
„Интегриран воден цикъл Плевен-Долна Митрополия“.
Във връзка с договора, Община Плевен с решение от
30.01.2018 г. /л.л.26-27/ е открила процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет „Доставка на компютърна техника и обзавеждане за нуждите на
ЗИП по проект: Интегриран воден цикъл Плевен – Долна Митрополия“. Публикувано е
и обявление за поръчка в ОВ, изпратено на 30.01.2018 г. /л.л.28-30/. Същата е с
две обособени позиции, като по ОП 1 следва да се доставят и: преносим компютър
с инсталиран лицензиран софтуер – 10 броя, и доставка на персонална настолна
компютърна конфигурация с инсталиран лицензиран софтуер /включваща компютър,
монитор, клавиатура и мишка/ - 3 броя.
В документацията /л.32 и сл./ е посочено, че и за
двата вида компютри, същите следва да имат „ОС Windows 10, Office Professional“ /л.33/.
Във връзка със запитване, община Плевен е публикувала
разяснение изх.№ ВЦ-8 от 21.02.2018 г. /л.51/. От същото е видно, че е постъпил
въпрос: В техническата спецификация на тръжната документация по т.1.1 и 1.2 е
посочено изискване за Windows 10 и Office 2016, без да се уточнява версията, поради което е направен
искане да се уточнят изискуемите версии. Даден е отговор: Изискуемите версии са
MS
Windows 10 Professional и MS Office 2016
Professional.
Участниците „СПЕЦИАЛИЗИРАНИ БИЗНЕС СИСТЕМИ“ АД и
„Айфест“ ЕООД са посочили в офертите си, че предлагат ОС Windows 10, Office Professional /оферти на електронен носител – л.9/.
Със заповед /л.54/ е назначена комисия за разглеждане,
оценка и класиране на получените оферти. Същата е провела заседание на
13.03.2018 г., за което е съставен протокол № 1 /л.л.52-53/. Видно от последния,
всички оферти са подадени на последния ден от срока – 12.03.2018 г., като са
подадени шест оферти по обособена позиция №1.
Със същия протокол е констатирано, че са представени
всички необходими документи, но е указано на част от участниците с оглед липса,
непълнота или несъответствие на информацията, да представят нов ЕЕДОП или други
документи, които съдържат променена или допълнена информация. След получаването
им комисията е провела второ заседание, за което е съставен протокол № 2 от
02.04.2018 г., приобщен на електронен носител /л.9/. Видно от същия, комисията
е преценила, че за седемте участника /по ОП 1 и ОП 2/, от които са поискани нов
ЕЕДОП или други документи, са ги представили в срок. Посочено е, че в
последващи заседания комисията е разгледала техническите предложения на
участниците, включително на шестте участника по ОП 1. Комисията е изискала
разяснения от двама участника за вида на операционна система и офис пакет, тъй
като приела, че не са посочени, и е отстранила
четирима участника – двама по причина, че са посочили различни видове
операционна система и офис пакет от посочените в разяснението, и двама участника
поради предложен по-малък срок на гаранцията от минимално изискуемия.
Видно от протокола, двамата участници, от които са
поискани разяснения, са „СПЕЦИАЛИЗИРАНИ БИЗНЕС СИСТЕМИ“ АД и „Айфест“ ЕООД. Същите
са подали разяснения в срок. Първото дружество е посочило, че предлага Windows 10 Pro-64bit и Microsoft Windows
Office 2016 Professional. Комисията е
приела, че отговаря на изискванията съгласно разяснението и го е допуснала до
оценяване. Второто дружество - „Айфест“ ЕООД, е посочило, че предложената
операционна система Windows 10 е: Win Home 10 64Bit
End Inti Ipk DSP DVD, предложения офис
пакет Microsoft
Office 2016 е: Office Pro 2016 Win All Lng EuroZone PK Lic Online DwnLd
C2R NR. Комисията е приела, че кандидатът
не се допуска, тъй като вместо Windows 10 Professional предлага Windows Home 10 64Bit. Допуснала е
до класиране само „СПЕЦИАЛИЗИРАНИ БИЗНЕС СИСТЕМИ“ АД.
За пълнота следва да се отбележи, че комисията е
изпратила писмо и на един от отстранените участници поради по-малък срок на
гаранцията, за да посочи версията на операционната система и офис пакета –
„Гърков Консулт“ ЕООД /л.9/.
Въз основа на проведената обществена поръчка е сключен
договор за доставка - договор № ИРО-2288/03.07.2018 г. с изпълнител
„СПЕЦИАЛИЗИРАНИ БИЗНЕС СИСТЕМИ“ АД, като стойността на договора е 25985,00 лева
без ДДС, 31182,00 лева с ДДС /л.л.55-62/.
До общината от УО на 13.04.2020 г. е изпратено писмо
/л.л.17-18/, в което се сочат допуснати нарушения при провеждането на обществената
поръчка, като са изложени същите констатации, посочени по-горе в решението за
налагане на ФК, и се дава срок от 21 дни от получаването на писмото да се представят
възражения и доказателства. Писмото е получено на 14.04.2020 г. /л.19/. Няма
данни по делото община Плевен да е изпратила писмо с възражения и доказателства
в посочения срок или след това.
По делото е приобщена заповед №РД-ОП-11/04.02.2020 г.
на МОСВ /л.104/, съгласно която подписалият решението за налагане на ФК Валерия
Калчева - главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма “Околна
среда“ в МОСВ, е определена за ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда“ 2014-2020 г., като и е възложено да изпълнява функциите
на ръководител на УО.
До Община Плевен е изпратено процесното решение за
налагане на ФК, като същото е получено на 22.05.2020 г. /л.24/.
Жалбата срещу процесното
решение е подадена на 5.06.2020 г., видно от документа на л.10.
При така установената
фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е допустима като подадена
в срок, от надлежна страна и при наличие на правен интерес.
Разгледана по същество,
жалбата е основателна.
В случая Решението, издадено
на основание чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал.5
от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба
е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по
реда на Закона за
администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация.
Съгласно чл. 33, ал.2 от
Устройствения правилник на МОСВ Главна дирекция "Оперативна програма
"Околна среда" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна
програма "Околна среда" (ОПОС) за програмните периоди на Кохезионната
политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Следователно, на
основание чл. 9, ал. 5
ЗУСЕСИФ, Министърът на околната среда и водите, като ръководител на
министерството, на основание чл. 25, ал. 1
от Закона за администрацията и
чл. 33, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ, е ръководител на УО, одобрил
проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния
акт, с който се налага финансова корекция.
Няма пречка обаче, видно от
нормата на чл. 9, ал.5,
предл. последно от ЗУСЕСИФ,
министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно
приобщената заповед на л.104 от делото.
Законодателят е регламентирал
специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. Съгласно
чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено -
органът уведомил общината, предоставил е срок от три седмици, с оглед на което
задължението е изпълнено. Спазен е и срокът по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, като
решението е издадено в едномесечния срок от изтичане на срока, в който общината
е могла да подаде възражение.
Решението е писмено,
но задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ, не е спазена.
Като фактическо основание за
издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети
като нарушения при проведена обществена поръчка: „Доставка на компютърна
техника и обзавеждане за нуждите на ЗИП по проект: Интегриран воден цикъл
Плевен – Долна Митрополия“, в частта по обособена позиция 1 – Доставка на
компютърна техника и периферия за нуждите на ЗИП“,
Като правно основание за
издаването на решението са посочени разпоредбите на чл.70, ал.1, т.9, чл.73,
ал.1 и ал.3, вр. чл.9, ал.5, от ЗУСЕСИФ. За първото нарушение - чл.100, ал.7,
т.1 от ЗОП във вр. с чл.33, във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП, за второто
нарушение чл.104, ал.5 от ЗОП във връзка с чл.54, ал.13 от ППЗОП. Нарушенията
са подведени под хипотезите съответно на т.9.1, буква „б“ и т.17, буква „а“ от
Приложение №1 към Наредба за посочване на нередности. Посочено е, че
нарушенията представляват нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент
1303/2013.
По посочените фактически и
правни основания, а също и по спазването на материалния закон, съдът съобразява
следното:
Видно от решението, в същото са
описани две нарушения на ЗОП, като видно от приложената документация на
обществената поръчка, посочените нарушения не са налице.
В решението се сочи, че
първото нарушение се изразява в това, че в техническата спецификация по ОП 1 в
частта й по точки 1.1 и 1.2. първоначално възложителят е заложил изискване,
касаещо операционната система и офис пакет, без да е уточнена версията, а
именно Windows
10 и Office 2016. С даденото разяснение е посочено, че изискуемите
версии са MS Windows 10 Professional и MS Office 2016
Professional. Като не е удължил срока за
представяне на оферти, възложителят е нарушил ЗОП.
Така посоченото в решението не
отговаря на действителното положение в документацията. Видно от същата /л.33/,
по точки 1.1 и 1.2 се изисква ОС Windows 10, Office
Professional. От така посоченото в
документацията не става ясно дали изискването Professional се отнася само за офис пакета, каквото изискване е
безспорно, че е налице, или и до операционната система /написана съкратено ОС/.
Поисканото разяснение неточно цитира документацията, а органът, наложил ФК,
неправилно счита, че въпросът е коректен. Въпросът не е зададен коректно, тъй
като в документацията не е налице неуточняване за Windows 10 и Office 2016, а
само за Windows
10. Освен това Office 2016 не е посочен, а е посочен Office Professional.
С оглед така изложените в
решението фактически основания, неотговарящи на действителното положение,
решението не е мотивирано от гледна точка на фактически основания. Не може да
се извърши преценка дали възложителят е следвало да удължи срока, доколкото в
решението са изложени твърдения относно факти, които не са налице. Поради тази
причина съдът не може да извърши преценка на спазването на материалния закон.
Съдът отбелязва, че с установените
факти, които са различни от установените от органа, не може да приеме едва в
съдебното производство, че е налице друго нарушение, което е обуславяло
удължаване на срока за подаване на оферти, респективно да се наложи ФК по
причина, че не е удължен този срок. Установяването на нарушения при усвояването
на средствата от ЕСИФ става от съответните административни органи, които
налагат ФК, а съдът само извършва преценка за законосъобразност на решенията
им, ако бъде сезиран.
По отношение на второто
посочено нарушение съдът съобразява следното:
Съгласно УО нарушението се
изразява в това, че от участника „СПЕЦИАЛИЗИРАНИ БИЗНЕС СИСТЕМИ“ АД комисията е изискала разяснение и същия е представил в
срок информация, че предложената от него операционна система и офис пакет са
със следните параметри: Microsoft Windows 10 Pro-64bit и Microsoft Windows
Office 2016 Professional. След като
разгледала представената информация, комисията е констатирала, че същата
покрива изискванията на възложителя с разяснението. УО но ОПОС е счел, че с
въведените допълнителни данни от участника в дадената от него информация с
писмо се променя техническото му предложение. Комисията е допуснала забранено
изменение на предложението за изпълнение на поръчката на участника по ОП №1, в
последствие единствено допуснат до оценка и избран за изпълнител.
По така посоченото нарушение
съдът съобразява, че в техническото предложение на участника „СПЕЦИАЛИЗИРАНИ
БИЗНЕС СИСТЕМИ“ АД, находящо се на електронен носител /л.9/, е посочено по
двете точки за предлаганата версия на софтуера, което е напълно аналогично на
посоченото в документацията - ОС Windows 10, Office
Professional. След изискване на
допълнителна информация, дружеството е посочило съответни подробности, които
обаче не променят вече посоченото от него, доколкото операционната система си
остава Windows
10, а офис пакета си остава Office Professional. За промяна може да се говори само в случай, че
първоначално е посочена характеристика, която след уточнението не е налице. В
случая това не е така. „СПЕЦИАЛИЗИРАНИ БИЗНЕС СИСТЕМИ“ АД е подал оферта, в
която е посочено, че предлага Windows 10, Office
Professional, и след искане на разяснение
е уточнил, че става въпрос за Microsoft Windows 10 Pro-64bit и Microsoft Windows Office 2016
Professional, с оглед на което липсва
промяна в офертата, доколкото Microsoft Windows 10 Pro-64bit /Pro – съкратено от Professional/, не е различна операционна система от Windows 10 Professional,
посочена в разяснението, нито е различна от тази, първоначално посочена от
участника. Microsoft Windows Office 2016 Professional също отговаря
на условието за Office Professional, посочено по
отношение на офис пакета в офертата, и не е различна от тази, първоначално
посочена от участника. Липсва промяна в техническото предложение, с оглед на
което не е нарушен чл.104, ал.5 от ЗОП.
За пълнота следва да се отбележи, че другият
участник, от който с решение на комисията е поискана допълнителна информация, а
именно „Айфест“ ЕООД, също е посочил в техническото си предложение, напълно
аналогично на посоченото в документацията - ОС Windows 10, Office Professional. След запитването обаче е посочил, че Professional се отнася само до офис пакета, но не и до ОС Windows 10. Дори УО е констатирал, че това дружество правилно е
отстранено от участие.
С оглед на горното, не е налице второто
посочено от УО нарушение, с оглед на което в тази му част решението е
постановено в противоречие с материалния закон. И двете посочени от УО
нарушения не съществуват, поради което неправилно на общината е била наложена
ФК. Поради липсата на посочените от УО нарушения не следва да се съобразяват
посочените от страните други правни норми, доколкото същите се съобразяват при
доказани нарушения.
С оглед на изложеното,
решението е постановено от компетентен орган, при съблюдаване на
административно производствените правила, по отношение на първото посочено
нарушение предписаната от закона форма не е спазена поради неправилно
установяване на фактите, което не дава възможност за преценка спазването на
материалния закон, по отношение на второто посочено нарушение е допуснато нарушение
на материалния закон, с оглед на което решението за налагане на ФК следва да се
отмени.
При този изход на делото е основателно
искането на общината за присъждане на разноски. Такива са поискани в размер на
300 лева за юрисконсултско възнаграждение. Следва да се присъдят поисканите 300
лева юрисконсултско възнаграждение по чл.25, ал.1 от НАРЕДБА
за заплащането на правната помощ, вр. чл.37 от Закона за правната помощ,
вр.чл.78, ал.8 ГПК вр.чл.143, ал.4 и чл.144 АПК, доколкото реално е осъществено
процесуално представителство, делото е със значителна фактическа и правна
сложност, и поисканото възнаграждение е в нормативно определените рамки.
Материалният интерес е близък до размер този, за който е предвидено възможност
за увеличение на предвиденото възнаграждение – чл.25, ал.2 от Наредбата. С оглед на това възражението за прекомерност
е неоснователно. За пълнота съдът отбелязва, че доколкото не е поискано присъждане
на внесената държавна такса, същата не може да се присъди.
Воден от горното
и на основание чл.172, ал.1 и ал.2 от АПК съдът
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение за налагане на финансова корекция от
22.05.2020 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда“ 2014-2020 г., изпратено с писмо изх.№ 1-006-0004-2-323
от 22.05.2020 г., с което на община Плевен е наложена финансова корекция в
размер на 25 /двадесет пет/ % от засегнати от нарушението разходи и признати от
УО на ОПОС 2014-2020 за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи,
представляващи средства от ЕСИФ от стойността на сключен договор по обособена
позиция 1 – договор № ИРО-2288/03.07.2018 г. с изпълнител „СПЕЦИАЛИЗИРАНИ
БИЗНЕС СИСТЕМИ“ АД, като стойността на договора е 25985,00 лева без ДДС.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да заплати
на Община Плевен, ЕИК *********, с адрес гр.Плевен, пл.“Възраждане“ №2 сумата 300,00
лв. /триста/ лева за разноски пред настоящата инстанция.
РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред ВАС в 14- дневен срок от
съобщението до страните, че е изготвено.
ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ: