РЕШЕНИЕ
№ 123 30.01.2020 г. град Бургас
Бургаският
районен съд, V наказателен състав
На двадесет и четвърти
януари през 2020
година
В публично заседание
в следния състав:
Председател: МАЯ СТЕФАНОВА
Секретар: Райна
Жекова
като разгледа
докладваното от съдията Стефанова НАХД №5646 по описа за 2019 година, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството по делото е по
чл.59-63 от ЗАНН.
Делото е образувано по повод
жалбата на „М.2012„ ЕООД с ЕИК ...със седалище в гр.Бургас и адрес на
управление ..., представлявано от С. Е. Е.и съдебен адрес *** чрез адв.Х. Х. АК-Бургас
против наказателно постановление № 438800-F455185 от 10.05.2019 г. на Началник отдел „Оперативни дейности“–Бургас в ЦУ
на НАП, с което за извършено нарушение на чл.33 ал.1 от Наредба
№Н-18/13.12.2006 г. на МФ вр. чл.118 ал.4 от Закона за данъка добавена стойност
(ЗДДС) на основание чл.185 ал.2 изречение първо вр.ал.1 от ЗДДС на
дружеството–жалбоподател е наложена имуществена санкция в размер на 3000 (три
хиляди) лева.
В жалбата се излагат твърдения за
неправилно определена наказателно правна норма. Моли за отмяна.
Жалбоподателят редовно призован не
се явява в съдебно заседание. Представлява се от упълномощен адвокат. Ангажират
се нови писмени доказателства.
Административнонаказващият орган
изпраща надлежно упълномощен представител-юрисконсулт. Пледира за потвърждаване
на наказателното постановление като правилно и законосъобразно. Не ангажира нови
писмени доказателства.
Жалбата е подадена от легитимно
лице, посочено в наказателното постановление като нарушител и в
законоустановения 7-дневен срок. Съдържа изискуемите от закона реквизити, подадена
е пред материално и териториално компетентен съд и срещу годен за обжалване
акт. Жалбата се явява процесуално допустима и производството пред съда е
редовно образувано.
Разгледана по същество жалбата се
явява основателна последните съображения:
На 26.11.2018 г., в 17,25 часа, свидетелят Д.Ж.
на длъжност инспектор по приходите в ТД на НАП–Бургас съвместно с колегата си
свидетелят С.К. -също инспектор по приходите в ТД на НАП-Бургас, извършили
проверка на търговски обект по смисъла на §1т.41 от ДР на ЗДДС–магазин „ПАРК“,
находящ се в гр.Б., ..., стопанисван от „М.2012„ ЕООД с ЕИК ...със седалище в
гр.Б. По време на проверката се установило, че в обекта имало монтирано и
работещо фискално устройство въведено в експлоатация и свързано дистанционно с
НАП модел „Tremol ZM-KL“ с идентификационен
№ZK078724 и фискална памет №50157465. При проверката се установила разчетена касова наличност
от ФУ-499,80 лева съгласно междинен Х с №003486
от 26.11.2018г в 17,27 часа (лист №17 от
делото), фактическа наличност в касата била 617,12 лева съгласно изготвения
опис на паричните средства на лист 16 от делото, която не е отразена във ФУ
чрез функцията „служебно въведени“ въпреки, че ФУ има такава функция. Други въведени
и изведени пари от касата нямало. Разликата между разчетената наличност от ФУ и
фактическата наличност и сбора от сумата на паричните средства в началото на
деня, въведени и изведени пари от касата е била 117,32 лева повече в касата (положителна),
която не е била регистрирана чрез операциите
„служебно въведени“ или „служебно изведени“ пари в касата на монтираното и
работещо в обекта фискално устройство.
От отпечатания дневен финансов
отчет „Х“–служебен бон с №003486 от 26.11.2018г се установило, че монтираното и работещо в обекта
фискално устройство притежава операциите „служебно въведени“ и „служебно
изведени“ пари от касата. По време на проверката присъствал управителят Симон
Елмокян.
Свидетелят Ж. в присъствието на
свидетеля К. представляващия дружеството
съставил протокол за извършената проверка ПИП № 345140/26.05.2018 г. (лист №11,12,13 и 14 от делото), като приложил
към него фискален бон от 26.11.2018 г (лист № 17 от делото). Поканил управителя
Елмокян да се яви в ТД на НАП – гр.Бургас за да му бъде съставен акт за
установяване на административно нарушение. Представляващият дружеството се явил в ТД на НАП-гр.Бургас и в негово присъствие
бил съставен акт за установяване на административно нарушение № F455185 от 05.12.2018г (лист 9 и 10 от делото). В него е отразена правна квалификация на
деянието по чл.33 ал.1 от Наредба №Н-18/13.12.2006 г. на МФ вр.чл.118 ал.4 от
Закона за данъка добавена стойност (ЗДДС).
Актът бил подписан от актосъставителя
и от свидетеля както и от управителя на дружеството
с възражения. На последния бил връчен екземпляр.
В 3 дневния срок по чл.44 ал.1 от ЗАНН постъпили писмени възражения по акта (лист 18 от делото), в които
управителят сочи, че не е знаел, че има операциите „служебно въведени“ или
„служебно изведени“ пари в касата на монтираното и работещо в обекта фискално
устройство.
Като е взел предвид акта, възраженията, ПИП и
приложените писмени доказателства, административнонаказващият орган е издал
атакуваното наказателно постановление №438800-F455185 от 10.05.2019г при идентичност на фактическите и правни констатации в АУАН (лист 7 и 8 от делото). На
основание чл.185 ал.2 изречение първо от ЗДДС на дружеството–жалбоподател е
била наложена имуществена санкция в размер на 3000 (три хиляди) лева.
Тази фактическа обстановка е приета от съда за безспорна, установява
се от писмените доказателства в
преписката.
Актът за установяване на административно нарушение е
съставен в тримесечния срок от откриване на нарушителя, но не по-късно от една
година от нарушението, а издаденото въз
основа на него наказателно
постановление е в предвидения от закона шестмесечен срок от компетентен орган, оправомощен с представената по делото заповед № ЗЦУ-ОПР-17/17.05.2018г
(лист 21-23 от делото). Нарушението е описано, като са посочени всички съставомерни
признаци, относими факти със съответстващата се правна квалификация.
Разпоредбата на чл.118, ал.4 от ЗДДС предвижда, че
министърът на финансите издава наредба, с която се определят условията, редът и
начинът за одобряване или отмяна на типа, за въвеждане/извеждане във/от
експлоатация, регистрация/ дерегистрация, отчитане, съхраняване на документи,
издавани от/във връзка с фискално устройство и интегрирана автоматизирана система за управление
на търговската дейност; сервизното обслужване, експертизите и контролът на
фискално устройство и интегрирана автоматизирана система за управление на търговската
дейност, техническите и функционалните изисквания към тях; изискванията, редът
и начинът за установяване на дистанционна връзка и подаването на данни към
Националната агенция за приходите; издаването на фискални касови бележки от
фискално устройство и касови бележки от интегрирана автоматизирана система за
управление на търговската дейност и задължителните реквизити, които трябва да
съдържат; видът на подаваните данни, формата и сроковете на подаването им. В
случая такава се явява Наредба № Н-18 от
13.12.2006г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез
фискални устройства. Като нарушена в акта и наказателното постановление е посочена
разпоредбата на чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18
от 13.12.2006г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти
чрез фискални устройства. Тази разпоредба касае случаите, извън продажбите,
като поставя изискване всяка промяна на касовата наличност/начална сума,
въвеждане и извеждане на пари във и извън касата/ на фискалното устройство да
се регистрира във фискалното устройство чрез операциите „служебно въведени” или
„служебно изведени” суми. Констатираната с акта фактическа обстановка се
установява по безспорен начин от събраните по делото доказателства, в т.ч.
протокол за извършена проверка, опис на паричните средства към момента на
започване на проверката, дневни финансови отчети.
За така констатираното нарушение,
административнонаказващият орган е определил имуществена санкция по реда на чл.
185, ал. 2 изречение първо от ЗДДС в размер на 3000 лева. Съгласно посочената
норма, извън случаите по ал. 1 на лице, което извърши или допусне извършването
на нарушение по чл.118 или на нормативен акт по неговото прилагане, се налага
глоба - за физическите лица, които не са търговци, в размер от 300 до 1000 лв.,
или имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци, в размер
от 3000 до 10 000 лв. В изречение 2 на чл. 185, ал. 2 от ЗДДС е указано, че
когато нарушението не води до неотразяване на приходи, се налагат санкциите по
ал. 1, а именно глоба - за физическите лица, които не са търговци, в размер от
100 до 500 лв., или имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните
търговци, в размер от 500 до 2000 лв. От анализа на цитираните разпоредби се налага извода, че за да се
наложи на едно лице имуществена санкция в размерите по чл.185, ал.2 ЗДДС,
следва нарушението по ал.2 да е довело до неотразяване на приходи - факт, който
е елемент от състава на административното нарушение и който подлежи на
установяване и доказване от наказващия орган. Констатации в този смисъл, обаче,
не се съдържат нито в АУАН, нито в НП. Разликата в касовата наличност не е
формирана от неотразяване на приходи, респективно – не води до укриване на
данъци.
Предвид така цитираните правни норми,
настоящия състав приема, че след като констатираното нарушение не води до
неотразяване на приходи, то санкцията следва да се определи по реда на чл. 185,
ал. 2, изр. последно, във вр. с ал. 1 от ЗДДС. След като самият наказващ орган
не е констатирал, че в следствие на установеното нарушение е настъпило
неотразяване на приходи, то правилната санкционна норма, която е следвало да
бъде приложена в случая е чл. 185, ал.2, изречение второ във вр. с чл. 185,
ал.1 от ЗДДС, съгласно която имуществената санкция за юридически лица и
еднолични търговци е в размер от 500 лв. до 2000 лв. Наказващият орган
неправилно е санкционирал търговеца на основание чл. 185, ал.2 изречение първо
вр. ал.,1 от ЗДДС с имуществена санкция в размер на 3 000 лв., независимо че не
е установил нарушението да води до неотразяване на приходи, поради което е
приложил неправилно закона, следователно процесното наказателно постановление в
тази му част е неправилно и незаконосъобразно. Доколкото производството по
оспорване на наказателно постановление пред районен съд протича по реда на
Наказателно-процесуалния кодекс (чл. 84 от ЗАНН), то за районните съдилища е
допустимо приложението на чл. 337, ал. 1, т. 2 от НПК - за прилагане на закон
за същото, еднакво или по-леко наказуемо престъпление, поради което и няма
пречка съдът да измени наказателното постановление в тази му част и да приложи
закон за по-леко наказуемо нарушение при същите фактически положения. В този
смисъл е и практиката на Административен съд Бургас - Решение № 1256 от 7.07.2017 г. на АдмС - Бургас по к. а. н. д. №
943/2017г.; Решение № 1251 от
6.07.2017 г. на АдмС - Бургас по к. а. н. д. № 1235/2017 г.; Решение № 1116 от 20.06.2017 г. на АдмС -
Бургас по к. а. н. д. № 897/2017 г. и др. Относно конкретния размер на
санкцията, съдът отчита, че това е първо нарушение на жалбоподателя, както и че
се касае до малък обект с ниски обороти, поради което следва да се приеме, че е
налице неволен и инцидентен пропуск, който не може да обоснове налагане на завишен
размер на санкцията.
Съдът намира, че в случая е неприложим
институтът на "маловажен случай" по смисъла на чл. 28, ал.1,
б."а" от ЗАНН. Съгласно ТР №1/2007г. на ВКС преценката на
административно-наказващия орган за маловажност на случая по чл.28 ЗАНН се
прави за законосъобразност и подлежи на съдебен контрол. От установените по
делото обстоятелства не може да се направи извода, че нарушението попада в
категорията на маловажните нарушения. Съгласно чл.28 от ЗАНН за маловажни
случаи на административни нарушения наказващият орган може да не наложи
наказание, като предупреди нарушителя, устно или писмено, че при повторно
извършване на нарушение ще му бъде наложено административно наказание. Относно
понятието маловажен случай, приложима е легалната дефиниция съгласно чл.93, т.9
от Наказателния кодекс–"маловажен случай" е този, при който
извършеното престъпление с оглед на липсата или незначителността на вредните
последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства представлява по-ниска
степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на престъпление
от съответния вид. От данните по делото не може да се направи извода, че
деянието е с по-ниска степен на обществена опасност от другите нарушения от
съответния вид, а тъкмо напротив – касае се за типично по вид нарушение, поради
което и приложението на чл. 28 ЗАНН се явява неоправдано.
НП следва да бъде изменено в частта му
относно приложимата наказваща норма и относно размера на наказанието, а в
останалата си част да се потвърди като правилно и законосъобразно. Според
настоящата инстанция имуществената санкция следва да бъде определена в
минималния предвиден в закона размер като счита, че и така могат да бъдат
постигнати целите на наказанието визирани в чл.12 от ЗАНН.
Така мотивиран, на основание чл.63,
ал.1, предложение второ и първо от ЗАНН, Бургаският районен съд, V наказателен
състав
Р Е
Ш И :
ИЗМЕНЯ наказателно постановление №438800-F455185 от 10.05.2019 г. издадено от началник отдел „Оперативни дейности“ –Бургас в ЦУ на НАП, с което за извършено нарушение на чл.33 ал.1 от Наредба №Н-18/13.12.2006 г. на МФ вр. чл.118 ал.4 от Закона за данъка добавена стойност (ЗДДС) на основание чл.185 ал.2 изречение първо вр.ал.1 от ЗДДС на „М.2012„ ЕООД с ЕИК ...със седалище в гр.Б. и адрес на управление ..., представлявано от С. Е. Е.и съдебен адрес *** чрез адв.Х. Х. АК-Бургас е наложена имуществена санкция в размер на 3000 (три хиляди) лева, като на основание чл. 185, ал.2, изречение второ във връзка с ал.1 от ЗДДС я НАМАЛЯВА от 3000 (три хиляди ) лева на 500,00 (петстотин) лева.
ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление №438800-F455185 от 10.05.2019г на началник отдел „Оперативни дейности“ –Бургас в ЦУ на НАП в останалата му част.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Административен съд – гр.Бургас в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: /п/
Вярно с оригинала:
Р. Ж.