Решение по дело №244/2023 на Административен съд - Кюстендил

Производството по делото е по реда на чл.225а, ал.1 от ЗУТ.

„Н.-*“ ЕООД, ЕИК ***** със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], вх*А, ет*4, ап.* със законен представител управителя Ч. К. Т. обжалва заповед № РД-01-04-119/ 29.06.2023 г. на кмета на община Рила. Релевират се основанията за оспорване по чл.146, т.2-4 от АПК. Нарушението на формата се свързва с липса на пълна индивидуализация на строежа и отсъствие на период на неговото изграждане във връзка с търпимостта. Нарушенията на процедурата се свързват с липса на връчен констативен акт по чл.225а, ал.2 от ЗУТ, некомпетентност на съставителя В. А. В., който не е служител за контрол по строителството по см. на чл.223, ал.2, т.1 от ЗУТ и издаване на оспорената заповед приблизително 10 месеца след констатиране на незаконния строеж. Противоречието с материалния закон е поради липса на незаконен строеж. Твърди се за преместваем обект по чл.56 от ЗУТ. Моли се за отмяна на заповедта. Претендират се деловодни разноски.

В с.з. пълномощникът на жалбоподателя поддържа жалбата.

Ответният кмет на община Рила не изразява становище по жалбата.

Кюстендилският административен съд, след запознаване с жалбата и събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, намира за установена следната фактическата обстановка по спора:

С оспорената заповед № РД-01-04-119/ 29.06.2023 г. кметът на община Рила на основание чл.225а, ал.1 във вр. с чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ е наредил на жалбоподателят в 30-дневен срок от влизане в сила на заповедта да премахне незаконен строеж „Навес от дървена конструкция“ към основна сграда на „Заведение за обществено хранене, търговски обект и офис“ /ресторант „Н.“/, находящ се в УПИ VI-501-1, в кв.24 по плана на [населено място], община Рила. Установено е, че строежът е извършен без необходимите строителни книжа в нарушение на чл.137, ал.3 и чл.148, ал.1 от ЗУТ поради което е незаконен по см. на чл.225, ал.2 и подлежи на премахване по реда на чл.225а, ал.1 от ЗУТ. Строежът се състои от обособени две зали с маси за хранене със следните параметри: зала затворена с дограма и отворена зала с приблизителни размери 5.30/ 11.40 м и 5.20/ 8.30 ч и височина от 2.30 м до 3.30 м. Една от залите е остъклена от три страни, а другата е открита. Покривната конструкция е едноскатна, дървена. Под изградения навес са обособени допълнителни места за хранене към основния ресторант. Органът е установил, че за основната сграда е издадено РС № 18/ 28.09.2015 г. /погрешно посочено от 28.05.2015 г./, одобрен инвестиционен проект № 17/ 28.09.2015 г. и Удостоверение за въвеждане в експлоатация № 2/ 26.01.2017 г. от главния архитект на общината. Според органа, нареденият за премахване обект представлява строеж по см. на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, чиито собственик е жалбоподателя. Поземленият имот е собственост на дружеството по договор № 14, том 19, рег. № 4448/ 26.09.2014 г. с общината.

Процедурата по проверка на строежа е образувана въз основа на писмо изх. № Р-201-00-094/ 16.06.2022 г. от началника на РДНСК Кюстендил, с вх. № УС-02-02-3-2/ 16.06.2022 г. по описа на общината. В писмото се сочи за необходимост от извършване на проверка за обекта във връзка с уведомително писмо на директора на РДПБЗН - Кюстендил от 29.04.2022 г.

Проверката на строежа е обективирана в Констативен протокол от 26.07.2022 г., връчен на жалбоподателя. Съдържанието на протокола е идентично със съдържанието на оспорената заповед.

С писмо изх. №УС-02-02-3-4/ 29.07.2022 г. кметът на община Рила е изискал от жалбоподателя в 14-дневен срок от връчването му да представи строителни книжа и документи за изградения навес. Писмото е връчено на адресата на 03.08.2022 г. Съгласно Констативен протокол от 19.08.2022 г. на служители от общинската администрация, в дадения срок не е постъпил отговор и не са представени документи.

С писмо изх. № УС-02-02-02-3-5/ 02.09.2022 г. до жалбоподателя, кметът на общината е посочил, че на 02.09.2022 г. служители ще извършат повторна проверка на изградения навес. Липсва доказателство за връчване на писмото на адресата.

Резултатите от проверката са обективирани в Констативен акт № 1/ 02.09.2022 г. на служители на община Рила - ст.спец. „СК“ В. К. С. и мл.спец. „КР“ В. А. В.. Проверката е извършена в отсъствие на представител на жалбоподателя. За строежа няма одобрен проект, няма издадено РС, протокол за откриване на строителна площадка и за определяне на строителна линия и ниво. Установеният на място строеж е идентичен с описания такъв в оспорената заповед. За строежа е изготвена окомерна скица с отбелязани отстояния до границите на УПИ-то и до основното застрояване. Проверяващите са констатирали извършено строителство без необходимите строителни книжа и документи в нарушение на чл.137, ал.3, чл.148, ал.1 във вр. с чл.147, ал.1, т.1 от ЗУТ. Към протокола са приложили договора за собственост на УПИ-то, констативния протокол от предходната проверка и документите за законност на основната сграда. С писмо № УС-02-02-02-3-6/ 27.03.2023 г. кметът на общината е уведомил началника на РДНСК – Кюстендил, РД „ПБЗН“ – Кюстендил и жалбоподателя за предприетите действия по преписката и изготвения Констативен акт № 1/ 02.09.2022 г. Писмото е връчено на жалбоподателя на 27.03.2023 г.

Оспорената заповед е връчена на жалбоподателя на 06.07.2023 г. с писмо изх. № УС-02-02-3-8/ 05.07.2023 г. на кмета на общината. Жалбата по делото е подадена чрез администрацията на органа на 20.07.2023 г.

В съдебното производство е приет трудов договор № 005/ 11.01.2021 г. между кмета на община Рила и В. А. В., по силата на който, считано от 11.01.2021 г. В. е назначен като младши специалист „Кадастър и регулация“ в общината. Приета е и длъжностна характеристика за длъжността на лицето, съгласно която длъжността се намира в дирекция „Хуманитарни дейности, устройство на територията, общинска собственост и икономическо развитие“ и в преките задължения на лицето се включват дейности по устройство на територията във връзка с установяване състоянието на строежите, обекти по чл.56 от ЗУТ, подписване на протоколи за строителство, участие в комисия по чл.196, ал.1 във вр. с чл.195, ал.1 от ЗУТ и участие в ОбЕСУТ.

По делото е приета съдебно-техническа експертиза от вещо лице инж.Д. Д. С.. След оглед на място и запознаване с документацията в община Рила, вещото лице сочи, че:

-обектът по оспорената заповед представлява навес. Навесът е изграден към североизточната фасада на сградата на основното застрояване /в пространството между сградата и североизточната регулационна линия, която се явява „дъно“ на имота/. Навесът е от дървена конструкция. Една част от навеса, с размери в план 5.06/ 12.75 м. и светла височина от 3.40 м до 2.40 м, е остъклена посредством монтиране на ПВЦ дограма със стъклопакет между колоните на дървената конструкция. По този начин е обособено покрито и оградено помещение, което е приобщено към залата за посетители на ресторанта. Според вещото лице, за приобщаването най-вероятно от североизточната фасада на сградата на основното застояване е премахната витрина /с размери по арх.проект 350/225 см./, врата /с размер по арх.проект 120/270 см./ и подпрозоречен праг /с височина по арх.проект 45 см./. Посочените елементи са видни от чертеж за разпределение от одобрения инвестиционен проект № 17/ 28.09.2015 г., приложен към заключението. Остъклената част от навеса е показана на снимки 3 и 4 от приложение № 1 към заключението. Останалата част от навеса е открита и е с размери 5.36/ 8.20 м и височина от 2.35 до 3.25 м. Тази част не е оградена със стени или плътни ограждащи елементи, а само с нисък дървен парапет. Откритата част от навеса е видна на снимки 1 и 2 от приложение № 1 към заключението.

-навесът е изграден от лека дървена носеща конструкция, състояща се от дървени колони със сечение 12/12 см, които поддържат покрив, състоящ се от дървени греди, ребра по наклона и дъсчена обшивка. Покривното покритие е от битумни керемиди. Покривът е с основен наклон на североизток, като в предната част към стрехата са изпълнени три броя фронтонни задигания на покривната равнина. Дървените колони, които поддържат навеса стъпват върху бетонова основа, видима отвън по периметъра на обекта. Върху бетоновата основа е изпълнена настилка от щампован бетон /в откритата част на навеса/ и настилка от ламинат в ограденото с остъкляване пространство на навеса. От югозапад дървената конструкция на покрива е захваната в по-голямата си част директно към сградата на основното застрояване. Обектът е в завършен вид. Поради степента на завършеност /изпълнението на настилки/ не може да се посочи с категоричност начина на захващане на дървените колони към бетоновата основа, върху която е изграден навеса. На обекта има видима връзка с демонтируеми винтове.

-функционално навесът се ползва с обществено-обслужващо предназначение – като разширение към залата за посетители на ресторанта поради съществуващото обзавеждане.

-видно от схема № 1 към приложение № 2 на заключението, местоположението на навеса попада извън ограничителната линия на застрояване, утвърдена с действащия ПУП - ПЗ, одобрен със заповед № РД-01-04-326/ 28.09.2015 г. на кмета на община Рила, поради което изграждането на навеса е в нарушение на чл.137, ал.3 от ЗУТ. Същият не попада в обхвата на обектите по чл.88, ал.1 от Наредба 7 за ПНУОВТУЗ, чието изграждане се допуска пред вътрешните линии на застрояване.

-в техническата служба на община Рила няма строителни книжа и проектна документация за навеса. Няма и нотариално заверена декларация за годината на неговото изграждане. При огледа на място управителят на дружеството е уведомил вещото лице, че навесът е изпълнен през 2018 г., една година след откриването на ресторанта.

-според вещото лице, за навеса не могат да се представят достатъчно доказателства за категоризирането му като „преместваем обект“ по §5, т.80 от ДР на ЗУТ. Голяма част от покривната конструкция се захваща /от югозапад/ директно към фасадата на съществуващата сграда на основното застрояване, без наличие на вертикални опори, достигащи до нивото на основата или дублираща ограждаща стена. При евентуално преместване в пространството вещото лице счита, че е възможно тази част от покрива да изгуби структурна цялост и индивидуализация и не може да бъде гарантирана възможността за ползване на друго място със същото или подобно предназначение. За обекта няма издадена схема и разрешение за поставяне, както и одобрена проектна документация.

В съдебно заседание вещото лице допълва, че дървената конструкция на навеса сама по себе си е демонтируема, но частта от покрива, която се захваща директно към фасадата на сградата е без вертикални собствени колони или други поддържащи елементи или стени, поради което при преместване има възможност тази част на навеса да не успее да запази цялост и да се разпадне. Това е и причината да приеме, че няма достатъчно доказателства за определяне на обекта като преместваем.

Заключението на вещото лице и изявленията му в съдебно заседание съдът намира за обективни и достоверни, т.к. съответстват на писмените доказателства по делото. Вещото лице има нужната компетентност по поставените въпроси. Страните не оспорват изводите на вещото лице.

Разпитаният по делото свидетел Л. И. Л. е работник при жалбоподателя и е участвал в строителството на навеса. Свидетелят сочи, че навесът е изграден преди 6-7 години и представлява дървена конструкция, без бетон, колони и тухли. Всичко е на винтове и шпилки и може да се премахне, като се разглоби поради което изграденият навес е разглобяем.

Показанията на свидетеля съдът намира за обективни и достоверни, т.к. съответстват на писмените доказателства и заключението на вещото лице.

Горната фактическа обстановка се установява и доказва от посочените по-горе доказателства.

С оглед установената фактическа обстановка, съдът намира жалбата за допустима. Жалбоподателят е с правен интерес от оспорването. Заповедта на кмета на общината е индивидуален административен акт по чл.214, т.3 от ЗУТ с утежняващ за адреса характер, т.к. създава задължение за премахване на конкретно посочен строеж. Жалбата е подадена в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ пред компетентния административен съд съгласно чл.215, ал.1 от ЗУТ.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. С оглед предмета на съдебна проверка по чл.168, ал.1 от АПК във вр. с чл.228 от ЗУТ, оспорената заповед е законосъобразен административен акт.

По компетентността на органа:

Заповедта е издадена от компетентен орган. Строежът е от 5-та категория, т.к. се включва в регламентацията по чл.137, ал.1, т.5, б.“в“ от ЗУТ. Представлява „навес от дървена конструкция“ към основната сграда в имота на жалбоподателя поради което е постройка от допълващото застрояване по чл.41 от ЗУТ с обслужващи функции. Съгласно чл.225а, ал.1 от ЗУТ, компетентен административен орган за издаване на заповедта е кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице.

По формата на акта:

Заповедта е издадена при спазване на установената за нея писмена форма. ЗУТ не въвежда особени правила за съдържанието на заповедта, поради което са приложими общите изисквания за форма на индивидуалните административни актове по чл.59, ал.2 от АПК. В заповедта е посочено фактическо и правно основание за нейното издаване, органът - издател, адресатът на акта, датата на издаване, налице е разпоредителна част с ясно формирано волеизявление на органа, посочен е реда за оспорване и фигурира подпис на издателя. Неоснователно жалбоподателят възразява за нарушение на формата на акта. Налице е пълна индивидуализация на строежа с неговите характеристики относно вид, материали, размери в план и местоположение. Липсата на посочена дата или период на изграждане във връзка с въпроса за търпимостта не е съществено нарушение на формата, т.к. този въпрос е включен в предмета на съдебната проверка за материална законосъобразност на акта.

По административната процедура:

Спазен е реда по чл.225а, ал.2 от ЗУТ. Заповедта е издадена въз основа на констативен акт, съставен от служители за контрол по строителството в общината. Констативният акт не е връчен на адресата, но същият е уведомен за акта посредством писмото на органа изх.№ УС-02-02-3-6/ 27.06.2023 г., връчено на 27.03.2023 г., като не се е възползвал от правото на възражения в законния срок. Отделно от това, съдебната практика е единна по въпроса, че когато констативният акт не е връчен по надлежния ред, не е налице съществено процесуално нарушение, т.к. всички възражения, които заинтересованото лице би могло да направи пред административния орган, могат да бъдат релевирани пред съда в производството по оспорване на издадената въз основа на констативния акт заповед за премахване. Неоснователно жалбоподателят възразява и за некомпетентност на служителя В. А. В. като един от съставителите на констативния акт. По длъжностна характеристика В. е с функции на служител за контрол на строителството поради което притежава правомощието да констатира незаконния строеж по см. на чл.223, ал.2, т.1 от ЗУТ.

Административният орган е спазил и общото правило по чл.35 от АПК за изясняване на релевантните за случая факти и обстоятелства, като служебно е събрал всички относими доказателства във вр. с правомощието по чл.36 от АПК. Изяснените от органа обстоятелства са надлежно обективирани в оспорената заповед. Описанието на строежа съответства на установеното от вещото лице на място. Размерите в план и предназначението на строежа са посочените такива в констативния акт. Органът е установил жалбоподателя като извършител на строежа посредством годни доказателствени средства. Жалбоподателят е адресат на разпореденото премахване като възложител по чл.161, ал.1 от ЗУТ. Спазен е принципът за истинност по чл.7 от АПК.

Твърдението за издаване на заповедта приблизително 10 месеца след констатиране на строежа не води до съществено нарушение на процедурата, т.к. законът не предвижда срок, след изтичането на който се преклудира правомощието на органа да издаде заповедта.

По материалния закон:

Заповедта е съответна на материалния закон.

Съвкупният анализ на доказателствата по делото потвърждава извода на органа, че процесния обект представлява строеж по легалната дефиниция на §5, т.38 от ДР на ЗУТ. Обектът е „Навес от дървена конструкция“ към основна сграда „Заведение за обществено хранене, търговски обект и офис“. Изграден е като надземна постройка и представлява сграда от допълващото застрояване по чл.41, ал.1 от ЗУТ. Състои се от две функционално свързани части. Едната част е обособена като покрито и оградено помещение, приобщено към североизточната фасада на ресторанта, а друга част е открита с изграден нисък дървен парапет. Навесът е от лека дървена конструкция от дървени колони, които го поддържат и стъпват върху бетонова основа с връзка от демонтируеми винтове. От югозапад дървената конструкция на покрива на навеса е захваната директно към сградата на основното застрояване. Функционално навесът се ползва като разширение към залата на ресторанта. Навесът е изграден през 2018 г. след въвеждане в експлоатация на основното застрояване в имота. За навесът няма одобрени инвестиционен проект и издадено разрешение за строеж от главния архитект на общината в нарушение на изискванията на чл.137, ал.3 и чл.148, ал.1 от ЗУТ. За навеса е неприложима регламентацията по чл.151, ал.1 от ЗУТ. Характеристиката на навеса като постройка от допълващото застрояване, предназначена за обществено обслужване го включва в изключението по чл.147, ал.1, т.1 от ЗУТ, поради което за издаване на разрешението за строеж се изисква одобряване на инвестиционен проект. Следователно, органът доказа правното основание за издаване на оспорената заповед по чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Липсата на издадени строителни книжа е достатъчно основание за незаконност на строежа.

Неоснователно жалбоподателят твърди за преместваем обект. Установи се, че за обекта няма издадена схема и разрешение за поставяне, както и одобрена проектна документация по реда на чл.56 и сл. от ЗУТ. Обектът е изграден от дървена конструкция като навес и функционално се ползва като разширение към залата на ресторанта. Голяма част от покривната конструкция се захваща директно към фасадата на сградата от основното застрояване без вертикални опори или дублираща ограждаща стена. Този начин на изграждане на навеса не позволява преместването му в пространството без същият да изгуби своята индивидуализация и/или възможността да се ползва на друго място със същото или подобно предназначение. При евентуално преместване на навеса част от него може да загуби своята структурна цялост в резултат на начина на изграждане и захващане на покривната конструкция. Без значение в случая е обстоятелството, че дървената конструкция е демонтируема и навесът може да се премахне след като разглоби, т.к. посочените характеристики изключват навеса като „преместваем обект“ по см. на §5, т.80 от ДР на ЗУТ. Посочената законова дефиниция предполага възможност за отделяне на навеса от повърхността компактно, каквато възможност в случая не съществува. Отделянето на навеса е възможно чрез разглобяване и отделяне на съответните елементи – греди, покрив, ПВЦ дограма и др. Следователно, при демонтиране навесът ще загуби своята индивидуалност. Отделно от това, съгласно на §5, т.80 от ДР на ЗУТ навесът няма предназначение на преместваем обект по чл.56, ал.1 от ЗУТ. За да бъде преместваем обект, навесът следва да е с предназначение за увеселителни, административни, търговски или други обслужващи дейности, както и за временно обитаване при бедствия, т.е. да задоволява обществена нужда, а не частен интерес, както е в случая.

Строежът не е търпим. За да е налице търпимост по §16, ал.1 ПР на ЗУТ е необходимо строежът да е изграден до 07.04.1987г., което не е налице по делото. Хипотезата по §16, ал.2 ПР ЗУТ е свързана с незаконен строеж, започнат в периода 08.04.1987г. - 30.06.1998г., а тази по §16, ал.3 ПР ЗУТ – със започнат строеж след 30.06.1998г. И в двете хипотези е необходимо деклариране на строежите от техните собственици пред одобряващите органи до 31.12.1998г. /ал.2/ и в 6-месечен срок от обнародване на ЗУТ, т.е. до 31.09.2001г. /ал.3/. Неприложима е възможността за узаконяване по §184 ПЗР ЗИД ЗУТ, която изисква строежът да е изграден преди 2003г. и да има подадено заявление от собственика в срока по §184, ал.2. Разпоредбата на §127, ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ /обн. ДВ, бр.82/26.10.2012г., в сила от 26.11.2012г./ е материалноправна. Липсата на придадено с преходна разпоредба обратно действие на същата, обосновава извод за приложимостта й занапред. Нормата е допълнение на условията за търпимост на незаконните строежи по §16 ПР ЗУТ, като въвежда нов период – за строежи, извършени незаконно за времето от 01.07.1998г. до 31.03.2001г., какъвто процесния не е.

По целта на закона:

Заповедта е съответна с целта на ЗУТ за недопускане на строителство без издадено разрешение за строеж. Извършването на незаконно строителство е тежко нарушение и премахването му е в унисон с принципа на съразмерност по чл.6 от АПК.

На основание чл.172, ал.2, пр.последно от АПК във вр. с чл.228 от ЗУТ съдът ще отхвърли оспорването.

Поради изхода от спора оспорващият няма право на деловодни разноски.

Мотивиран от горното, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ оспорването в жалбата на „Н.-*“ ЕООД срещу заповед № РД-01-04-119/ 29.06.2023 г. на кмета на община Рила.

Решението подлежи на касационно обжалване от страните пред ВАС в 14-дневен срок получаване на съобщенията за изготвянето му.

Решението да се съобщи на страните.