Решение по дело №210/2022 на Административен съд - Бургас

Р   Е   Ш  Е  Н   И   Е  № 1051

 

гр. Бургас, 29.09.2022г.

В     ИМЕТО     НА     НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас, ІV състав, в съдебно заседание на двадесет и първи септември, през две хиляди двадесет и втора година, в състав:

 

                                                                             СЪДИЯ: ГАЛИНА РАДИКОВА  

При секретар С.А., като разгледа  докладваното от съдия ГАЛИНА РАДИКОВА  АХД № 210 по описа за 2022 година и за да се произнесе, съобрази:

Производството е по реда на чл.215 във вр. с чл.219 ЗУТ във вр. с  чл.145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба, подадена от „Грийн ланд“ ЕООД, ЕИК *********, представлявано от Г. И. Л., против Заповед № 62/11.01.2022г., издадена от заместник-кмет по „Строителство, инвестиции и регионално развитие“ при Община Бургас, с която на „ГРИЙН ЛАНД“ ЕООД е разпоредено, да премахне собствения си незаконен строеж: „Плътна ограда между УПИ Х-95, УПИ ХХ-959 и предвидена нова задънена обслужваща улица”, изпълнена със стоманобетонови колони 0,25м./0,25 м. и със зидария от бетонови блокчета с дебелина 0.20 м., за която е констатирано, че навлиза в УПИ ХХ-959 съответно: 19 см. в източната част и 12 см. в западната част.

Жалбоподателят иска отмяна на акта. Счита, че същият е постановен при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила- липса на мотиви; невръчване на констативен акт и неправилно приложение на материалния закон, тъй като оградата е изпълнена съобразно конструктивното становище изцяло в УПИ Х-95 .

В съдебно заседание, чрез процеусалния си представител адв. М.,  с оглед събраните по делото доказателства, назначената и изпълнена съдебно-техническа експертиза, иска оспорената заповед да бъде отменена.

Ответникът – Заместник кмет по строителство, инвестиции и регионално развитие на Община Бургас, чрез процесуалния си представител юрисконсулт А., оспорва жалбата, като неоснователна. Според него, по делото е установено, че северозападната част на оградата е изградена навътре в съседния имот, поради което е налице нарушение на разпоредбата на чл.48, ал.1 от ЗУТ, регламентираща местонахождението на оградата да бъде по регулационните линии на имота. Счита, че от експертизата е установено, че оградата не е разположена изцяло в имота на възложителя и дори да се приеме, че отклонението е в допустимите норми, то безспорно е налице навлизане в чужд имот в разрез с одобрените строителни книжа, при положение, че оградата следва да бъде изградена изцяло в имота на възложителя. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Съдът намира жалбата за допустима. Подадена от лица с доказан правен интерес от оспорване- адресат на акта и в предвидения от закона, срок.

І.ФАКТИТЕ:

На 9.06.2021г. Р.Т.А., действаща в качеството на пълномощник на Т.Л.М.,*** заявление, в което посочила, че при трасиране на собствения им ПИ 07079.30.959 по КК на гр.Бургас установила, че съседът й Г. Л. изгражда оградата си изцяло в нейния имот. Поради това поискала да бъде извършена проверка на строителната дейност на оградата.

На 15.06.2021г., с цел проверка на фактите, изложени в заявлението директора на Дирекция „ЦАУ Приморие“, Община Бургас изпратил писмо до управителя на „Грийн ланд“ ЕООД. В писмото посочил, че е необходимо на служителите за контрол на строителството да бъде осигурен свободен достъп в поземлен имот с идентификатор 07079.30.254 по КК на гр. Бургас, за извършване на служебна проверка, в рамките на 3 дневен срок от получаване на писмото. По делото няма данни последното да е било съобщено на адресата му.

На 22.07.2021г. служители на Община Бургас извършили проверка на част от строеж: „Плътна ограда с височина до 2.20 м., по вътрешните регулационни граници и ажурна ограда с височина на плътна част до 0.60 м. по улично-регулационни граници“ в ПИ с идентификатор 07079.30.254 по КК на гр. Бургас, УПИ Х-95, кв. 2 по плана на кв. Крайморие, гр. Бургас“ - плътна ограда между УПИ Х-95, УПИ ХХ-959 и нова задънена обслужваща улица, за която съставили констативен протокол № П-78.

Установили, че за проверяваната част от оградата било издадено Разрешение за строеж №П-35/18.06.2020г., като според  конструктивното становище към разрешението, за проверявания обект, било предвидено да бъде между УПИ Х-95 /ПИ 07079.30.254/ и УПИ XX- 959 /ПИ 07079.30.959/, изцяло в имота на възложителя без да навлиза в съседните имоти.

Констатирали, че не са представени протоколи за строителна линия и ниво, че част от строеж: „Плътна ограда с височина до 2.20 м., по вътрешните регулационни граници и ажурна ограда с височина на плътна част до 0.60 м. по улично-регулационни граници“ в ПИ с идентификатор 07079.30.254 по КК на гр. Бургас, УПИ Х-95, кв. 2 по плана на кв. Крайморие, гр. Бургас“ представлява плътна ограда между УПИ Х-95, УПИ ХХ-959 и новопредвидената задънена обслужваща улица, с дължина 42.91 м., изпълнена със стоманобетонови колони 0,25м. /0,25 м. и със зидария от бетонови блокчета с дебелина 0.20 м. , с височина 2.20 м. от същ. терен в УПИ Х-95, като от страната на УПИ ХХ-959 е с височина 3 м. в западния край и 2.70 м в източния край. В УПИ ХХ-959 не е изпълнена вертикалната планировка  и че оградата в частта между УПИ Х-95, УПИ ХХ-959 навлиза в УПИ ХХ-959 съответно: 19 см. в източната част и 12 см в западната част, видно от нанесени с боя на оградата линии и данни за навлизането от инж. Цветомир Стоянов Недков, с ППП, с рег. № 15231 на КИИП, съгласно Протокол от 02.06.2021 г. за трасиране, означаване и координиране на ПИ с идентификатор 07079.30.959 по КК на гр. Бургас.

При тези факти, в заключение приели, че външният край на изпълнената плътна ограда на УПИ Х-95 с УПИ ХХ-959 и с нова задънена обслужваща улица не е разположен по северната дворищна регулационна граница на УПИ ХХ-959 и на северната граница на новопредвидената задънена, обслужваща улица с УПИ Х-95, определени с действащия ПУП-ПРЗ на масив 2, местност „Кафка“, землище кв. „Крайморие“, гр. Бургас, одобрен с Решение № 32/13.04.2009 г. на Общински съвет-Бургас, с което се нарушават предвижданията на действащия ПУП - ПРЗ по отношение на регулацията, и е се изпълнява със съществени отклонения от съгласувания и одобрен трасировъчен чертеж към разрешение за строеж №П-35/18.06.2020 г. по смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 1 ЗУТ.

С писмо от 28.07.2021г., в което били посочени фактите, установени с констативен протокол № П-78/22.07.2021г., на основание чл. 26, ал. 1,  управителят на „Грийн ланд“ ЕООД бил уведомен, че в отдел „Устройствено планиране и архитектура“ при Общини Бургас е започнато административно производство по чл. 225а , ад, 2 от Закон за устройство на територията (ЗУТ), за издаване на заповед за премахване на част от незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал, 2, т. 3 от ЗУТ: „Плътна ограда с височина до 2.20 м., по вътрешните регулационни граници и ажурна ограда с височина на плътна част до 0.60 м. по улично-регулационни граници“ в ПИ с идентификатор 07079.30.254         по КК на гр. Бургас, УПИ Х-95, кв. 2 по плана на кв. Крайморие, гр. Бургас“ - плътна ограда между УПИ Х-95, УПИ ХХ-959 и новопредвидената задънена обслужваща улица, с дължина42.91 м“ и поканен в 7 (седем)-дневен срок, считан от датата на получаване на писмото да се яви в Дирекция „ЦАУ Приморие“, Община Бургас, за съставяне и връчване от ЗУТ на Констативен акт на основание чл.225а, ал.2 от ЗУТ. Било указано и че при неявяване констативния акт ще бъде съставен в негово отсъствие. Писмото било връчено на адресата на 9.08.2021г.

На 23.08.2021г. служители на Община Бургас извършили проверка на процесния обект, за която съставили констативен акт № П-8, с който установили, че  строежът представлява такъв от VІ-та категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 6 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и чл. 12 от Наредба №1/30.07.2003 г. на МРРБ за номенклатурата на видовете строежи, извършител и възложител на строежа е „ГРИЙН ЛАНД“ ЕООД, ЕИК *********.

По отношение на начина изграждането на обекта изцяло възприели констатациите и изводите, изложени в констативен протокол №  П-78/22.07.2021г., като приели, че строежът е изпълнен в нарушение на предвижданията на ПУП- ПРЗ по отношение на регулацията и със съществени отклонения по смисъла на чл. 154, ал. 2, т. 1 от Закон за устройство на територията /ЗУТ/ от съгласувания и одобрен трасировъчен чертеж и от съгласуваното Конструктивно становище , неразделна част от разрешение за строеж №П- 35/18.06.2020 г.

Приели, че са нарушени разпоредбите на  чл. 137, ал. 3, чл. 154, ал. 2, т. 1 от ЗУТ, поради което преценили, че са налице предпоставки за откриване на административно производство за издаване на заповед по реда на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, за премахване на незаконния строеж.

Констативния акт бил изпратен на управителя  на „ГРИЙН ЛАНД“ ЕООД с две препоръчани писма с обратна разписка, върнати с отбелязване „ непотърсен“ и „преместен на друг адрес“. Поради това били предприети действия по съобщаване на осн. §4, ал.2 от ДР на ЗУТ. Преди предприемането на тези действия служители на Община Бургас са посетили адреса на жалбоподателя, но не са го открили. Посочените факти са удостоверени с протокол за поставяне на съобщение по §4, ал.2 от ДР на ЗУТ.

На 11.01.2022г., въз основа на фактите, установени с констативен акт № П-8/23.08.2021г., заместник-кметът по „Строителство, инвестиции и регионално развитие“ при Община Бургас издал Заповед № 62, като приел, че строежът е незаконен поради допуснато нарушение по см. на чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ във връзка с чл. 154, ал. 2, т. 1 от ЗУТ. Заповедта била връчена на жалбоподателя на 24.01.2022г.

В хода на съдебното производство е допусната и приета без възражения съдебно- техническа експертиза.

Вещото лице дава следното заключение: „Извършена е геодезическа снимка на изградената на място процесна ограда. Обектът е заснет с GNSS приемник Нi-Target:iRTK5, в режим RTK и използване на перманентна базова станция от изградената инфраструктурна / GNSS / мрежа на „ГЕОВАРА"ООД. Изградената ограда по границата на УПИ Х-95 с УПИ ХХ-959 е широка 20 см. В комбинираната скица /ПРИЛОЖЕНИЕ 1/ е нанесена с нейната ширина. В източната част /точка 1/ оградата е изцяло в УПИ Х-95, а в североизточния ъгъл /т.3/ е навлязла 9 см в УПИ ХХ-959. В чл. 16 от Наредба № РД-02-20-5 от 15 декември 2016 г. за съдържанието, създаването и поддържането на кадастралната карта и кадастралните регистри се разглежда точността на кадастралната карта и позовавайки се на тази Наредба, точността в урбанизирани територии при трайно материализирани граници на обекти в абсолютното положение на точка е 30 см. При съставянето на Констативен акт № П-8/23.08.2021г. административния орган се позовава на данни от геодизическо измерване на геодезист, който не е служител на общината и приема неговите данни от 19см и 12 см за „навлизането", но дори и тези данни са в допустимата точност. В приложението съм отбелязала данните от моето геодезическо заснемане, които са направени с аналогичен по точност инструмент и са съотнесени към опорната работна геодезическа мрежа /РГО/ на кв. Крайморие и са по- малки по стойност като отклонение. В заключение считам, че отклоненията на изградената ограда на границата между УПИ Х- 95 и УПИ ХХ-959 са в границите на допустимата точност.“

В съдебно заседание вещото лице пояснява,  че навлизането от 9 см, което е установило с геодезическите измервания, е в рамките на допустимата точност, така че може да се приеме, че оградата е изпълнена изцяло в съответствие с конструктивното становище в имота на жалбоподателя. Външния край на оградата също е на регулационната линия, като при нея също има отклонение, но е в границите на допустимата точност. По-голямо е от 9 см, по памет казвам, че е 19 см, защото гледах от всички страни, че е в допустимата точност, отбелязах само процесната, но цялата ограда е в допустимата точност изградена. Деветнадесет сантиметра е навлизането на оградата по северната дворищна регулационна граница с УПИ Х-959, което също е в рамките на допустимата точност.

ІІ.ПРАВОТО:

Процесният обект представлява строеж по смисъла на т. 38, § 5 от ДР на ЗУТ. Същият е от шеста категория според разпоредбата на чл. 137, ал.1, т.6 във вр. с чл.141, ал.1, т.7 от  ЗУТ.

Поради това, Заповед № 62/11.01.2022г. е издадена от компетентен орган, с оглед разпоредбата на чл. 225а, ал.1 от ЗУТ, като за издателя на акта са налице и делегирани правомощия със заповед № 2894/06.10.2021г., издадена от кмета на Община Бургас.

Спазена е изискуемата от закона писмена форма.

В хода на административното производство не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, регламентирани с нормата на чл. 225а, ал.2 от ЗУТ.

Началото на производството е поставено със съставяне на констативен акт от служители по контрол на строителството в Община Бургас.

Съдът намира, че констативния протокол е бил връчен по предвидения от закона ред, обратно на възражението на жалбоподателя.

Според разпоредбата на чл.225а, ал.2 от ЗУТ, заповедта по ал. 1 се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите по чл. 223, ал. 2. Актът се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Нормата не предвижда изрично изискване на връчване по реда на АПК.

Разпоредбата на §4, ал.2 от ДР на ЗУТ сочи, че  когато в този закон и в актовете по неговото прилагане не се предвижда изрично, че съобщаването се извършва по реда на Административнопроцесуалния кодекс, то се извършва чрез отправяне на писмено съобщение до заинтересуваните лица.

Поради това и съобщаването на констативния акт  в случая е било извършено с писмено съобщение, посредством изпращането на две препоръчани писма с обратна разписка, върнати с отбелязване „непотърсен“ и „преместен на друг адрес“. Съдът отбелязва, че към датата на изпращане на второто съобщение, с отбелязване в обратната разписка „преместен на друг адрес“, вписаните в Търговския регистър седалище и адрес на управление на дружеството- жалбоподател, са идентични с тези на които е било изпратено съобщението.

При това положение правилно съставителите на акта са пристъпили към връчване, чрез залепяне на  съобщение на жилището или на недвижимия имот, за който се отнася, и поставяне на таблото за обявления в сградата на общината, района или кметството или на интернет страницата на съответния орган за времето за подаване на възражения, предложения и искания, след като при лична проверка на адрес не са намерили управителя на дружеството.

Материалният закон е приложен неправилно.

Според разпоредбата на чл.225а, ал.1 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях.

В случая издателят на оспореният акт е приел, че строежът е незаконен при хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ във връзка с чл. 154, ал. 2, т. 1 от ЗУТ.

Чл. 225, ал. 2, т. 3 от ЗУТ определя като незаконен строеж извършен при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект по чл. 154, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 4.

Кои отклонения са съществени определя нормата на чл.154, ал.2 от ЗУТ, като ал.3 на текста предвижда, че несъществени отклонения от одобрения инвестиционен проект са всички отклонения извън посочените в ал. 2.

В случая е прието, че изпълнението на процесния строеж нарушава предвижданията на действащия подробен устройствен план по отношение на регулацията.

Тази хипотеза не е налице, тъй като изграденият строеж не нарушава определените с плана регулационни линии.

Вещото лице, дало заключение по делото, е категорично, че по посочените в заповедта параметри на оградата, същата в източната част /точка 1/ е изцяло в УПИ Х-95, в североизточния ъгъл /т.3/ е навлязла 9 см в УПИ ХХ-959, деветнадесет сантиметра е навлизането на оградата по северната дворищна регулационна граница с УПИ Х-959, които отклонения са в рамките на допустимата точност, така както предвижда разпоредбата на чл.18, ал.4, т.1 от Наредба № РД-02-20-5 от 15.12.2016 г. за съдържанието, създаването и поддържането на кадастралната карта и кадастралните регистри. Поради това и може да се приеме, че оградата е изпълнена изцяло в съответствие с конструктивното становище, в имота на жалбоподателя.

Следователно процесния строеж не е изпълнен при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект ( в случая конструктивно становище), в нарушение на предвижданията на действащия подробен устройствен план по отношение на регулацията.

Предвид горното съдът намира, че Заповед № 62/11.01.2022г.на заместник-кмета по „Строителство, инвестиции и регионално развитие“ при Община Бургас следва да бъде отменена като незаконосъобразна.

 Мотивиран от горното и на основание чл.172, ал.2 АПК, Административен съд гр.Бургас, ІV-ти състав,

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Заповед № 62/11.01.2022г., издадена от заместник-кмет по „Строителство, инвестиции и регионално развитие“ при Община Бургас, с която на „ГРИЙН ЛАНД“ ЕООД е разпоредено, да премахне собствения си незаконен строеж: „Плътна ограда между УПИ Х-95, УПИ ХХ-959 и предвидена нова задънена обслужваща улица”.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд, в 14 -дневен срок от съобщаването му.

 

 

СЪДИЯ: