Решение по дело №2244/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 63в от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по касационна жалба от Директора на Териториална дирекция (ТД) Митница Варна, подадена чрез юрисконсулт М. Х., против Решение № 87 от 02.08.2023 г. на Районен съд – Девня (РС – Девня), постановено по АНД № 20223120200138/2022 г., с което е отменено Наказателно постановление (НП) № 176 от 09.03.2022 г., издадено от касатора, с което за нарушение на чл. 234, ал. 1, т. 1 от Закона за митниците (ЗМ) на "Милки Груп Био" ЕАД е наложена "имуществена санкция" в размер на 588,56 лева на основание чл. 234, ал. 2, т. 1 ЗМ, и е осъдена ТД Митница Варна да заплати на „Милки Груп Био“ ЕАД сумата в размер на 860 лева, представляваща направени по делото разноски за възнаграждения за адвокат и вещо лице.

С жалбата се настоява, че обжалваното решение е постановено при неправилно приложение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Сочи се, че от събраните в хода на административнонаказателното производство доказателства се установява, че дружеството е осъществило митническа измама. Излагат се доводи, че наличието на сорбитанови естери, дори в минимални количества, е доказателство за допълнителна обработка текстуриране, поради което стоката не се класира в позиция 1516 от Комбинираната номенклатура (КН), а в позиция 1517. Поддържа се, че неправилно РС - Девня не е кредитирал митническа лабораторна експертиза (МЛЕ), като се изтъква, че от същата се установява, че продуктът представлява палмоядково или палмистово масло, притежава характеристики, различни от допустимите за декларираната тарифна позиция, чрез добавка на емулгатор – сорбитанов естер, пригоден за модификация на кристалната му структура, т.нар. текстуриране, като по този начин е приложимо за влагане в производството на други хранителни продукти. Според касатора липсват мотиви защо районният съд приема експертното заключение по съдебно-химическата експертиза (СХЕ), която е само по документи, а не приема изготвената експертиза от Централната митническа лаборатория (ЦМЛ), при положение, че именно ЦМЛ е извършила действителен анализ на проба от маслото. Доколкото съдът не е назначил тройна или повторна експертиза независимо от противоречащите си две експертизи, се твърди, че е останал неизяснен спорният предмет на делото – дали процесното палмово масло съдържа сорбитол – сорбитанов емулгатор, чиято функция, според технологиите, е да модифицира кристалната структура и в тази връзка дали правилно дружеството е декларирало стоката в позиция 1516 от КН или вследствие на добавяне на сорбитанов естер правилно митническите органи са преценили, че стоката следва да се класира в позиция 1517 от КН. Изтъква се, че заключението по СХЕ е оспорено от процесуалния представител на наказващия орган, предвид необосноваността му, несъответствието на посоченото в констативно-съобразителната част с формираното заключение, като следва да се има предвид и че не е извършено действително изследване на взетата проба от стоката. В условията на евентуалност се прави искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на ЕС (СЕС), като въпросите са преформулирани в хода на делото. Искането е да се отмени обжалваното съдебно решение и да се потвърди НП или да се върне делото за ново разглеждането от РС – Девня. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение и се прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответника по касационната жалба. В съдебно заседание касаторът, чрез процесуален представител поддържа изложените в жалбата доводи и направените искания.

Ответникът – "Милки Груп Био" ЕАД, чрез адв. С. Ж. с писмено отговор и в хода на делото поддържа неоснователност на касационната жалба. Настоява се, че тежестта за доказване на факта, че процесната стока попада в позиция 1517 е на митническите органи. Сочи се, че от изготвената от ЦМЛ експертиза не се установява количеството сорбитанов естер, вложено в изследвания продукт. Значимостта на последното се обуславя от практиката на ВАС по сходни дела и с оглед заключението по вещото лице по СХЕ (съгласно което не е установено налично количество на сорбитанов естер) и предвид обстоятелството, че влагането на сорбитанови естери в малки количества (под 1,5% - 1%) имат свойството на емулгатор, т.е. стабилизират мазнината против разслояване, без да променят структурата, а при влагане на сорбитанови естери в по-големи количества, те действат като текстуратор (модификатор), т.е. променят кристалната структура на продукта. Доколкото от заключението на вещото лице не може да се установи наличие на сорбитанов естер в процесната стока, то, според ответника, правилно съдът приема, че не са налице безспорни доказателства за по-напреднала обработка на продукта, която да налага промяна в заявеното тарифиране. Изтъква се, че за да се установи наличие на тестуриране, трябва да има референтни стойности, които да указват кога продуктът е тестуриран и кога не. Поддържа се, че правилно съдът е кредитирал заключението на вещото лице, още повече, че е извършено изследване на проба в акредитирана лаборатория. Искането е да се отхвърли жалбата и да се присъдят разноски в полза на дружеството. В съдебно заседание процесуалният представител на ответника се противопоставя да бъде направено преюдициално запитване до СЕС, като се сочи, че така формулираната фактология във въпросите на касатора не обуславя извод за неяснота къде следва да се класира стоката. В хода на устните състезания ответникът поддържа искането за оставяне в сила на обжалваното въззивно решение, като сочи и доводи за невъзможност за проследимост на пробите, предвид липсата на описани номера на митническите пломби и наличието на оловна пломба от сървейя, с едни и същ номер, поставян на всички взети проби.

Участващият по делото прокурор дава заключение за неоснователност на касационната жалба и пледира за оставяне в сила на решението на РС – Девня като правилно, доколкото по делото не са събрани доказателства, които да установяват категорично извършеното нарушение.

Съдът, като прецени доводите на страните и фактите, които се извличат от събраните по делото доказателства, мотивите на обжалвания съдебен акт, в рамките на наведените от жалбоподателя касационни основания и предвид разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК, определяща обхвата на служебната проверка, намира за установено следното:

Касационната жалба е процесуално допустима - подадена е в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес от обжалване на решението като неизгодно за нея.

Производството пред РС – Девня е образувано по жалба от "Милки Груп Био" ЕАД против НП № 176/2021/2022 от 09.03.2022 г., издадено от Директора на ТД Митница – Варна.

Въззивният съд приема за установена следната фактическа обстановка:

На 02.01.2021 г. на Пристанище "Варна-запад" пристига контейнер, натоварен с общо 23407,78 бруто кг „хидрогенирана палмоядкова мазнина SCO 35“, с получател „Милки Груп Био“ ЕАД.

На 18.02.2021 г. за част от стоката, вложена в контейнера е подадена митническа декларация за поставяне под режим "допускане за свободно обращение" № 21BG002002045090R2/18.02.2021 г.

Стоката е декларирана като "хидрогенирана палмоядкова мазнина SCO 35“, 233 колета х 20 кг нето тегло, с код по Т. **********, със ставка на мито по отношение на трети страни 10,90%, като за стоката са начислени и заплатени държавни вземания в размер на 1048,23 лв. мито и 2153,56 лв. ДДС.

На 18.02.2021 г. от стоката е взета проба (от служител на „***“ ООД – Протокол за вземане на проба № 24/18.02.2021 г. и Акт № 2156/18.02.2021 г. на „***“ ООД), изпратена за изследване в ЦМЛ на 25.02.2021 г., с писмо № 32-64877/25.02.2021 г. и Заявка за анализ и контрол рег. 24/18.02.2021 г.)

Съгласно МЛЕ пробата представлява продукт – препарат хидрогенирано и текстурирано, чрез добавка на емулгатор палмистово масло, като е установено наличие на емулгатор – собританов естер, чиято функция е да модифицира кристалната структура.

Позовавайки се на правила 1 и 6 от Общите правила за тълкуване на КН и предвид Обяснителните бележки към Хармонизираната система за описание и кодиране на стоки за позиция 1517, митническите органи приемат, че стоката се класира в код 1517 90 99 на КН, различен от декларирания, предвид състава на продукта, същият попада в обхвата на код по Т. 1517 90 99 90, със ставка на митото по отношение на трети страни 16%, доколкото стоката е претъпяла по-напреднала от допустимите за позиция 1516 обработка - смесване с емулгатор, имащ функцията да модифицира кристалната структура на палмистовото масло, т.е. да го текстурира.

При тези установявания административнонаказващият орган приема, че на 18.02.2021 г. от дружеството е осъществено митническо нарушение по чл. 234, ал. 1, т. 1 ЗМ, изразяващо се в невярно деклариране на тарифния код на стоките, довело до частично избягване на заплащането на дължимите публични държавни вземания.

Въз основа на съставен акт за установяване на административно нарушение е издадено обжалваното НП, с което позовавайки се и на чл. 190, § 1 от Регламент /ЕС/ № 952/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 9 октомври 2013 година за създаване на Митнически кодекс на Съюза и Решение на СЕС по дело С-571/2012 г., наказващият орган налага на „Милки Груп Био“ ЕАД "имуществена санкция" в размер на 588,56 лева на основание чл. 234, ал. 2, т. 1 ЗМ, за нарушение по чл. 234, ал. 1, т. 1 ЗМ.

РС приема, че НП е издадено от компетентен орган и в хода на административнонаказателното производство не са допуснати нарушения на процесуалните правила.

Като основен спорен въпрос въззивният съд определя естеството внесената на 02.01.2021 г. от дружеството стока.

Съобразявайки, че понятието „текстуриране“, каквото наличие на текстуриране на стоките е прието, че е основание за класиране на стоките в тарифна позиция 1517, е упоменато единствено в Обяснителните бележки към Хармонизираната система (ОБХС), както и съобразявайки съдържанието на бележките, поради което въззивният съд посочва, че следва същите да отговарят на разпоредбите на КН и не би могло да променят техния обхват, съобразявайки и съдебната практика на СЕС, като районният съд прави извод, че митническите органи са разширили обхвата на тарифна позиция 1517 от КН, като добавили допълнителен критерий – „текстуриране“, което не е упоменато в КН и в бележките към нея.

Районният съд се позовава и на заключението по СХЕ, според което периодът между датата на постъпване на пробата от процесната стока за изследване и датата на изпитване – 18.02.2021 г.- 27.08.2021 г., както и материалът и видът на опаковката и начинът на съхранение на пробите могат да се отразят на качеството на процесния продукт. РС – Девня посочва, че в обхвата на акредитация, съгласно валиден за периода Сертификат за акредитация на ЦМЛ № 276 ЛИ от 11.09.2020 г., отсъства характеристика съдържание на емулгатор – сорбитанови естери, съгласно МЛЕ 10 26.02.2021/27.08.2021 г. Направен е извод, че не са налични необходимите достатъчно доказателства за твърдението дали изпитаната проба съдържа емулгатор - сорбитанов естер, и ако съдържа, какво е неговото количествено съдържание, а и няма стандартизиран метод за определяне на сорбитанов естер в растителни мазнини и масла. Така обосновавайки се, въззивният съд стига до извод, че не може да се направи оценка на валидността на резултатите при определяне на характеристика съдържание на емулгатор и липсват достатъчно доказателства за твърдението дали изпитаната проба съдържа емулгатор сорбитанов естер и ако да, какво е неговото количествено съдържание.

За недоказан и за неправилен районният съд приема извода на митническите органи за невярно деклариране от въззивника на процесната стока, респ. и за извършено нарушение – митническа измама, поради което е отменено НП и е осъден ответникът да заплати на въззивното дружество направените по делото разноски.

Разгледана по същество, жалбата против решението е неоснователна.

Настоящия съдебен състав споделя крайния извод на въззивния съд за недоказаност на вмененото административно нарушение "митническа измама", като следва да се направят следните уточнения от касационната инстанция:

Предвид националното законодателство и правото на ЕС, неправилно РС – Девня приема, че след като ОБХС не са задължителни, позовавайки се на тях, по принцип е недопустимо митническите органи да разширяват обхвата на тарифна позиция 1516 от КН, като добавят допълнителен критерий – „текстуриране“, което не е упоменато в КН и в забележките към нея.

Международната конвенция, която установява Хармонизираната система за описание и кодиране на стоките (ХС), сключена в Брюксел на 14 юни 1983 г., както и протоколът за изменението от 24 юни 1986 г. /Конвенцията за ХС/ са одобрени от името на Европейската икономическа общност с Решение 87/369/ЕИО на Съвета от 7 април 1987 година (ОВ L 198, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 2, том 3, стр. 199).

Съгласно член 3, параграф 1, буква а) от Конвенцията за ХС, всяка договаряща страна се задължава да приведе своите тарифни и статистически номенклатури в съответствие с ХС, да използва всички нейни позиции и подпозиции без допълнения или изменения заедно със съответните им кодове и да следва последователността на номериране по тази система. Същата разпоредба освен това задължава договарящите страни да прилагат общите правила за тълкуване на ХС и всички забележки към разделите, главите и подпозициите на ХС и да не изменят обхвата на тези раздели, глави, позиции или подпозиции.

Съветът за митническо сътрудничество, понастоящем Световната митническа организация, учреден със сключената в Брюксел на 15 декември 1950 г. конвенция за създаването му, одобрява съгласно установените в член 8 от Конвенцията за ХС условия Обяснителните бележки и становищата за класиране, приети от Комитета по ХС — орган, чието устройство е уредено в член 6 от Конвенцията за ХС.

Както и въззивният съд посочва, с Решение на СЕС от 19 октомври 2017 г. по дело С-556/16, EU: C: 2017: 777, точка 40 и Решение от 17 март 2016 г. по дело C-84/15, EU: C: 2016: 184, точка ЗЗ е прието, че макар да нямат задължителна сила, обяснителните бележки към ХС представляват важни способи за гарантиране на еднаквото прилагане на общата митническа тарифа и като такива могат съществено да допринесат за нейното тълкуване. С Решение на СЕС от 18 май 2011 г. по дело С-423/10, EU: C: 2011: 315, точка 23 е прието, че в интерес на правната сигурност и улесняването на проверките, решаващият критерий за тарифното класиране на стоките по правило трябва да се търси в техните обективни характеристики и свойства, определени в текста на позицията от КН и на бележките към разделите или главите. Според точка 24 от същото решение, Обяснителните бележки към КН, изготвени от Европейската комисия, и тези към Хармонизираната система за определяне и кодифициране на стоките, изготвени от Световната митническа организация, имат съществен принос за тълкуването на обхвата на различните тарифни позиции, без обаче да имат задължителна правна сила (вж. в този смисъл Решение от 12 май 2016 г. по съединени дела С-532/14 и С-533/14, EU: C: 2016: 337, точки 34 и 36). Обстоятелството, че обяснителните бележки към ХС, както и тези към КН, нямат задължителна правна сила не е основание същите да не бъдат съобразявани. С Решение от 28 юли 2011 г. по дело C-559/18, EU: C: 2019: 667, точка 29 е прието, че обяснителните бележки към ХС представляват важни средства за гарантиране на еднаквото прилагане на Общата митническа тарифа и в това си качество предоставят годни способи за нейното тълкуване – в същия смисъл и Решение от 19 май 1994 г. по дело C-11/93, EU: C: 1994: 206, точка 12, Решение от 18 декември 1997 г. по дело C-382/95, EU: C: 1997: 626, точка 12, Решение от 27 април 2006 г. по дело C-15/05, EU: C: 2006: 259, точка 36, Решение от 29 април 2010 г. по дело C-123/09, EU: C: 2010: 237, точка 29, Решение от 3 юни 2021 г. по дело С-76/20, EU: C: 2021: 441, т. 57. Изрично в чл. 1, пар. 2, буква а) от Регламент (ЕИО) № 2658/87 на Съвета от 23 юли 1987 година относно тарифната и статистическа номенклатура и Общата митническа тарифа, е посочено, че Комбинираната номенклатура включва номенклатурата на Хармонизираната система, което обосновава и относимост на Обяснителните бележки към ХС към КН, независимо че същите нямат задължителна сила.

Многократно е и препращането в ОБКН към ОБХС – както е направено и в Регламент за изпълнение (ЕС) 2021/1816 на Комисията от 12 октомври 2021 г. относно класирането на някои стоки в Комбинираната номенклатура – на който регламент се позовава касатора.

В Обяснителните бележки към КН не са дадени конкретни насоки за разграничаване на позиции 1516 и 1517, които да позволяват разрешаването на спора в случая. Такива обаче са дадени в Обяснителните бележки към ХС.

Според тях, позиция 1516 включва мазнините и маслата от животински или растителен произход, които са били подложени на специфична химична преработка от рода на посочените по-долу – частично или напълно хидрогенирани, интерестерифицирани, преестерифицирани или елайдирани, дори рафинирани, но които не са били обработени по друг начин. Тази позиция не включва мазнините и маслата и техните хидрогенирани фракции и т.н., които са претърпели по-напреднала обработка, като например текстуриране (видоизменение на текстурата или на кристалната структура) с цел да служат за хранителни цели.

Според ОБХС за позиция 1517, същата включва маргарина и другите хранителни смеси и препарати от животински или растителни мазнини или масла или от фракции от различни мазнини или масла, различни от тези по № 1516. Продуктите от позиция 1517, чиито масла или мазнини могат да бъдат предварително хидрогенирани, могат да са емулгирани (например с обезмаслено мляко), разбити или предварително обработени чрез текстуриране (видоизменение на текстурата или на кристалната структура) или по друг начин ... . Позиция 1517 включва и хранителни препарати от една единствена мазнина (или от нейните фракции) или от едно масло (или от неговите фракции), дори хидрогенирани, които са били обработени чрез емулгиране, разбиване, текстуриране и др. От практиката на СЕС следва, че ОБКН и ОБХС са признато годно средство за тълкуване на обхвата на позициите и подпозициите на КН, без да променят нейния обхват, като във всички случаи класирането на стоките следва да се извършва според техните обективни характеристики и при съобразяване на Общите правила за тълкуване на КН по част първа, раздел І, А от нея.

Неправилно, на следващо място, РС – Девня се позовава на заключението на вещото лице по СХЕ, в частта, според което заключение ЦМЛ лаборатория няма акредитация за изследване съдържанието на емулгатор - сорбитанови естери, а и липсва стандартизиран метод за определяне на сорбитанов естер в растителни мазнини и масла.

Липсата на акредитация на ЦМЛ не е пречка за извършване на изследване за идентифициране на стоки с оглед тарифното им класиране, респ. не е самостоятелно основание да не се кредитират резултатите от извършените в тази връзка изпитвания.

Законът за националната акредитация на органи за оценяване на съответствието урежда дейността по националната акредитация на органи, които извършват дейности по оценяване на съответствието или други дейности, за които се прилагат схеми за акредитация, определени с нормативен акт - чл. 1, ал. 1. Законът се прилага за органи, извършващи оценяване на съответствието както в регулирани, така и в нерегулирани области – ал. 2, като само акредитирани органи за оценяване на съответствието могат да бъдат определяни да извършват дейности по оценяване на съответствието в области, регулирани от законодателството, доколкото със закон не е определено друго – ал. 3.

В съображение (1) от Регламент (ЕО) № 765/2008 на Европейския парламент и на Съвета от 9 юли 2008 г. за определяне на изискванията за акредитация и надзор на пазара на продукти и за отмяна на Регламент (ЕИО) № 339/93, са посочени причините да се предвидят правила за акредитация, надзор на пазара, контрол върху продуктите от трети държави и маркировката "СЕ".

Според съображения (8) и (9) на Регламента, акредитацията е част от цялостна система, включваща оценяване на съответствието и надзор на пазара, предназначена за оценяване и гарантиране на съответствие с приложимите изисквания. Особеното значение на акредитацията се основава на факта, че тя дава официално удостоверение за техническата компетентност на органите, чиято задача е да осигурят съответствие с приложимите изисквания.

Съгласно легалните дефиниции по чл. 2 от Регламента, т. 10 и т. 12: "акредитация" означава атестация от национален орган по акредитация за това, че съответният орган за оценяване на съответствието отговаря на изискванията, определени в хармонизирани стандарти, и където е приложимо, всякакви допълнителни изисквания, включително определените в приложимите секторни схеми, да изпълнява специфична дейност по оценяване на съответствието; "оценяване на съответствието" означава процес, който доказва дали са изпълнени определените изисквания, свързани с даден продукт, процес, услуга, система, лице или орган;

От цитираната национална и съюзна правна уредба следва, че акредитация се изисква само за случаите, в които изследването се прави за целите на "оценяване на съответствието" и или други дейности, за които се прилагат схеми за акредитация, определени с нормативен акт, какъвто не е процесният случай.

В случая компетентността на ЦМЛ следва пряко от закона – Устройствения правилник на АМ /УПАМ/. Съгласно чл. 22, т. 6 от УПАМ, Дирекция "Централна митническа лаборатория" е част от Специализираната администрация в ЦМУ на АМ и съгласно чл. 28, т. 1 изследва, анализира и идентифицира стоки за целите на митническия надзор и контрол.

На следващо място касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в обяснителните бележки към КН за позиции 1516 и 1517 няма изискване за прилагане на определен метод за изследване на съществените характеристики на продуктите. А и такъв да е предвиден, той не следва да се счита за единствен приложим (т. 53 от решение на СЕС по дело С-292), поради което и прилагането от ЦМЛ на вътрешно лабораторен метод не е основание за дисквалифицирането на МЛЕ като информационен и доказателствен източник.

Макар и насоките и правилата за тълкуване на позициите в КН по отношение класирането на процесната стока да са приложими, както и макар и да не се изисква специална акредитация на ЦМЛ и да е допустимо митническите органи да избират подходящ метод за преценка дали препарат е претърпял допълнителна обработка, правилно като краен резултат РС – Девня приема, че не е безспорно доказано, че процесната стока следва да се класира в позиция 1517 по КН, а не както е декларирана – в позиция 1516.

В случая липсва проба от стоката, която да е изследвана от СХЕ и да бъде възлагано изследването й.

Административнонаказващият орган заявява (молба л. 45 от делото на РС – Девня), че пробата, взета от стоката по процесната декларация от 18.02.2021 г. е предадена на вещо лице за изготвяне на СХЕ, назначена по административно дело на АССГ. Предмет на оспорване по посоченото дело на АССГ е решение на Директора на ТД Митница Варна по МД 21BG002005050814R0/22.01.2021 г., т.е. митническа декларация, различна от декларацията за временно складиране на процесната по настоящото дело стока, както и от декларациите за поставянето й под режим „митническо складиране“ и „допускане до свободно движение“.

С молба (л. 40 от делото на РС – Девня) наказаното дружество заявява, че не разполага с проба от стоката, доколкото същата е предмет на три административни дела, образувани пред АССГ, като единствената проба е предадена на вещите лица по тези дела. Процесните три дела не се установява да са образувани по оспорване на решения на Директора на ТД Митница Варна по декларации за предходно деклариране на процесната по настоящото дело стока.

В случая по делото е приложена МЛЕ, по която е извършено изследване на внесената стока, от друга страна в хода на съдебното производство е приета СХЕ, изготвена по писменни данни. Заключението на приетата по делото СХЕ е, че наличието на сорбитанов естер не може да се приеме за доказано, поради използването на невалидиран и нестандартизиран метод от неакредитирана лаборатория. Така даденото заключение в голямата си част е свързано с отговор на правни въпроси, а именно дали ЦМЛ е акредитирана или не и дали е използван надлежен метод за изследване.

Заключението по приетата по делото СХЕ не се основава на резултати от изследване от вещото лице на взетата проба от процесната стока, а съдържа изводи, че: изпитването от ЦМЛ не е извършено от акредитирана лаборатория; по отношение на начина на откриване на сорбитанов естер в мазнини и методологията за това - използва се принципа на Високоефективна течна хроматография (HPLC), като има отделна процедура за предварителна подготовка на пробата; с използваната от ЦМЛ работна аналитична процедура не може да бъде определено количественото съдържание на сорбитол в пробата, а само неговата идентификация, няма доказателства за валидиране на въпросната ползвана от ЦМЛ процедура, както и за калибриране/проверка на основното техническо средство – Система за високоефективна течна хроматография HPLC с детектор по светоразсейване ЕLSD, използвано за определяне характеристиката съдържание на емулгатор – сорбитанови естери от МЛЕ; не може да се направи оценка на валидността на резултатите при определяне на характеристиката съдържание сорбитанов естер; не са налични необходимите и достатъчни доказателства за твърдението дали изпитаната проба съдържа сорбитанов естер и ако да, како е неговото количествено съдържание; няма стандартизиран метод за определяне на сорбитанов естер в растителни мазнини и масла. При изслушването на вещото лице същото заявява пред въззивния съд, че установява разминаване в посоченото в акта за вземане на проби и декларацията по отношение описанието на стоката, както и че не са спазени редица изисквания, посочени в ръководствата на митницата за вземане на проби и в метода, който касае тези продукти и че липсва установяване на количеството на емулгатора.

В същото време, съдът съобрази, че няма данни в придружаващите стоката документи от производителя да е отбелязано съдържание на сорбитанов естер, което да е в подкрепа на тезата на наказващия орган. Освен това както и вещото лице сочи, в случая МЛЕ не дава яснота за количественото съдържание на сорбитанов естер. Нещо повече, както и ЦМЛ сочи (писмо рег. № 32-277438/19.08.2022 г.- л. 42 от делото на въззивния съд), Регламент (ЕС) 1129/2011, в Част Д „Разрешени добавки в храните и условия за тяхната употреба в категориите храни“, в ЕС е разрешено добавянето на сорбитанови естери в маслата и мазнините в съвсем малки количества, например сорбитан тристеарат (Е 492, СТС) към сладкарски изделия на основата на какао, в количество, непревишаващо 10 000 mg/kg (1%). Настоящият състав на съда съобрази и заявеното от вещото лице по отношение липсата на количествено изследване на пробата за съдържание на сорбитанов естер, както и значението, което съдебната практика отдава на количественото съдържание на сорбитанов естер и ефектът му в малки количества (под 1,5% - 1%) да има едни свойства, а в по-големи количества да действа като текстуратор, т.е. да променя кристалната структура.

Заключението по представената от ответника по делото МЛЕ е оспореното от наказаното дружество, а липсата в случая на контролна проба от процесната стока, която да бъде надлежно изследвана по допуснатата СХЕ сочи на препятствие както на митническите органи да оборят тезата на вносителя и да докажат своята теза, че внесената стока по процесната декларация е претърпяла текстуриране чрез добавка на модификатор на кристалната структура от вида на сорбитановите естери, така и на възпрепятстване на вносителя да докаже, че въпросната стока е с определени характеристики и следва да бъде класирана в декларирания код по Т.. Извършването на вмененото административно нарушение следва да може безспорно да се установи в съдебното производство, а не да се основава на предположения. В тежест на административнонаказващия орган е да установи извършването на административното нарушение, за което е ангажирана административнонаказателната отговорност на дружеството-вносител.

Следва да се посочи, че не е безспорна и възможността за идентифициране на изследваната в ЦМЛ проба, тъй като в Протокол за вземане на проба № 24/18.02.2021 г., Акт № 2156/18.02.2021 г. и Заявка за анализ или контрол № 24/18.02.2021 г. не са посочени номера на пломбите. Освен това, според Протокол за вземане на проба № 24/18.02.2021 г. пробата е разпределена в 4 бр. опаковки – ПЕ торби (2 бр. за митническата лаборатория, 1 бр. за декларатора и 1 бр. контролна проба за съхранение в МП Варна Запад), а според Акт № 2156/18.02.2021 г. за вземане и разработване на средна проба, пробата е разпределена в 5 бр. кутии, поставени в полиетиленови торби, пломбирани с една и съща пломба, като 3 бр. проби са за Митница Варна, 1 бр. за вносителя, 1 бр. за „***“ ООД. Тоест налице е разминаване в броя на кутиите, в които е разпределена пробата. Налице е разминаване и между посоченото в процесната по делото МД № 21BG002002045090R2/18.02.2021 г. и посоченото в Акт № 2156/18.02.2021 г. за вземане и разработване на средна проба – според МД стоката е 233 колета х 20 кг нето тегло, а според акта за взимане на проба стоката е от партида 1133 кашона по 20 кг всеки, като последното е констатирано и от вещото лице.

С оглед изложеното касационната жалба е неоснователна, а решението на РС – Девня, с което е отменено като незаконосъобразно обжалваното НП, като краен резултат се явява правилно и следва да се остави в сила.

Доколкото в случая не се установява безспорно фактът, че продуктът е претърпял обработка за модификация на кристалната структура (т.нар. текстуриране), в това число, че е смесен с емулгатор, то искането на ТД Митница - Варна за отправяне на преюдициално запитване до СЕС по конкретно уточнените с молбата с.д. 17617/07.12.2023 г. въпроси следва да се остави без уважение. Безпредметно е да се иска от СЕС да отговори по какъв критерий процесната стока, която не е безспорно установено да е претърпяла обработка за модификация на кристалната структура, т.нар. „текстуриране“ и претърпяла химическа преработка (т.е. е химически променена), при която не е безспорно установено наличие (ниско съдържание) на емулгатор – сорбитанов естер, следва да се класира (в позиция 1516 или в позиция 1517от глава 15 на КН).

Ответникът по касационната жалба отправя искане за присъждане на разноски, но по делото не са представени доказателства за направени разноски, поради което не е налице основание за уважаване на искането.

На основание чл. 221, ал. 2 АПК, във връзка с чл. 63в ЗАНН, съдът

 

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Директора на ТД Митница Варна за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз с въпросите, формулирани в касационната жалба и уточнени с писмена молба в хода на делото.

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 87 от 02.08.2023 г. по АНД № 138/2022 г. на Районен съд – Девня.

Решението не подлежи на обжалване.