Р Е Ш Е
Н И Е
Бургас, № 1833 /03.12.2015г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас, в
съдебно заседание на трети ноември, през две хиляди и петнадесета година в
гр.Бургас, в състав:
СЪДИЯ: Л.А
при секретар М.В., като разгледа
докладваното от съдия Л.А адм.д. № 2331 по описа за 2014 година и за да се
произнесе, съобрази:
Производството е по реда на
чл.156 и следващите от ДОПК.
Жалбоподателката
Т.Г.П., ЕГН **********, с адрес *** е оспорила ревизионен акт № *********/05.08.2014г.
издаден от началник сектор „Ревизии“ като възложител на ревизията и от инспектор
по приходите при ТД на НАП гр.Бургас като ръководител на ревизията, потвърден изцяло
с решение № 305/04.11.2014г. на директора на Дирекция „ОДОП” гр.Бургас при ЦУ
на НАП. В жалбата се твърди, че ревизионния акт е незаконосъобразен и се иска неговата
отмяна. Твърди се настъпила погасителна давност за част от ревизирания период. Иска
от съда, да отмени обжалвания ревизионен акт. Претендира присъждане на
разноски.
В
съдебно заседание жалбоподателката, чрез процесуалния си представител (л.1359,
стр.2), поддържа жалбата и ангажира доказателства. В писмена молба (л.1395)
допълва първоначалното искане за отмяна на РА, като посочва, че иска
прогласяване нищожността на РА № *********/05.08.2014г. Излага мотиви, съгласно
които обжалваният ревизионен акт е издаден при извършване на повторна ревизия,
при която, когато първоначално издаденият РА е отменен при административното му
оспорване и преписката е върната на ревизиращите органи за извършване на нова
ревизия, не се образува ново ревизионно производство, а се възстановява
висящността на предходното.
Представя
списък на разноските (л.1400) и договор за правна защита и съдействие (л.1401).
Ответникът,
чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата, представя доказателства и
иска жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна (л.1480, стр.2). Претендира присъждане
на юрисконсултско възнаграждение.
Съдът като прецени събраните по делото
доказателства, доводите и възраженията на страните, намира следното:
Жалбата
е подадена пред надлежен съд от легитимирано лице в законоустановения по
чл.156, ал.1 от ДОПК срок, налице е правен интерес от обжалването, поради което
жалбата е допустима. Разгледана по същество е основателна.
Със заповед
за възлагане на ревизия № 1201854/30.10.2012г., издадена от главен инспектор по
приходите в Дирекция „Контрол” при ТД на НАП – Бургас (л.1475) е възложено да
бъде извършена ревизия на Т.Г.П. ***, относно задължения за данък по чл.35 от
ЗОДФЛ за период 01.01.2006г. -31.12.2006г. и данък по чл.48 от ЗДДФЛ за период
01.01.2007г. - 31.12.2011г.
За
резултатите от ревизията е съставен ревизионен доклад № 1300621/29.04.2013г. на
основание чл.117 от ДОПК (л.1418) и е издаден ревизионен акт № *********/26.06.2013г.
(л.1414) от инспектор по приходите, при ТД на НАП гр.Бургас, в съответствие с
правомощията му делегирани със заповед за определяне на компетентен орган № К 1300621/30.04.2013г.
Ревизионният акт е обжалван по административен ред. С решение № 291/23.09.2013г.
(л.1409) на началник отдел „Обжалване“ в дирекция „ОДОП” гр.Бургас, изпълняващ
правомощията на директор на дирекцията, актът е отменен и преписката е върната
за извършване на нова ревизия.
Описаните
до тук факти подробно са обсъдени от директора на Дирекция „ОДОП“ – Бургас в
мотивите на решение № 305/04.11.2014г. (л.8, стр.2), при отговора на
възраженията на жалбоподателя за изтекла давност по отношение данъчен период
2006г. Там конкретно са описани ЗВР № 1201854/30.10.2012г., РА № *********/26.06.2013г.
и решение № 291/23.09.2013г.
Въз
основа на посоченото решение № 291/23.09.2013г. на изпълняващия правомощията на
директор на Дирекция „ОДОП” гр.Бургас, със заповед за възлагане на ревизия № 1302182/26.09.2013г. (л.184), издадена от началник
сектор „Ревизии“ в Дирекция „Контрол” при ТД на НАП – Бургас е възложено
настоящото повторно ревизионно производство. Обхвата на ревизията определен в
заповедта е данък по чл.35 от ЗОДФЛ за период 01.01.2006г.-31.12.2006г.; данък
по чл.48 от ЗДДФЛ за период 01.01.2007г.-31.12.2011г.
Съставен
е ревизионен доклад № 1400866/26.06.2014г. (л.27) на основание чл.117 от ДОПК.
Процесният ревизионен акт № *********/05.08.2014г. (л.16) е издаден от началник
сектор „Ревизии“ и от старши инспектор по приходите, при ТД на НАП гр.Бургас, на
основание разпоредбата на чл.119, ал.2 от ДОПК (ДВ, бр.82 от 2012г., в сила от
1.01.2013г.). Ревизионният акт е връчен на 02.09.2014г. (л.25) и е обжалван по
административен ред.
С
решение № 305/04.11.2014г. на директора на Дирекция „ОДОП” гр.Бургас РА е
потвърден изцяло. Решението е съобщено на 06.11.2014г. (л.12) и в срока по
чл.156, ал.1 от ДОПК ревизионния акт е обжалван с жалба вх.№ 11688/16.09.2014г.
(л.194).
При
повторна ревизия, когато първоначално издадения ревизионен акт (в настоящия
случай РА №*********/26.06.2013г.) е отменен при административното му оспорване
(Решение №291/23.09.2013г.) и преписката е върната на ревизиращите органи за
извършване на нова ревизия, не се образува ново ревизионно производство, а се
възстановява висящността на старото. Аргумент за това е разпоредбата на чл.155,
ал.4 и ал.6 от ДОПК, съгласно която преписката се връща на органа възложил
ревизията за издаване на нов ревизионен акт, като ревизионното производство започва
от незаконосъобразното действие, което е послужило като основание за отмяна на
акта.
В тази
хипотеза началото на ревизионното производство се счита поставено с издаването
на първата по ред заповед за възлагане на ревизия, в конкретния случай ЗВР
№1201854/30.10.2012г. Предвид това настоящото ревизионно производство е
образувано през 2012г., то е висящо и неприключило към настоящия момент, тъй
като ревизионният акт не е влязъл в сила. В периода на висящността на
ревизионното производство разпоредбата на чл.119, ал.2 от ДОПК е изменена с ДВ,
бр.82 от 2012г., в сила от 1.01.2013г. и предвижда, че ревизионният акт се
издава от органа, възложил ревизията и ръководителя на ревизията, а преди
изменението органът възложил ревизията, определя със заповед компетентния да
издаде ревизионния акт орган по приходите.
Посоченото
изменение на чл.119, ал.2 от ДОПК е прието със ЗИД на ДОПК, обн. в ДВ, бр.82 от
26.11.2012г., в сила от 01.01.2013г., като с § 35, ал.1 от ПЗР от същия е регламентирано,
че всички образувани и висящи ревизионни производства към деня на влизането в
сила на този закон се довършват по досегашния ред.
Предвид
разпоредбата на §35, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ДОПК, повторното ревизионно
производство следва да бъде довършено по стария ред - съобразно нормата на
чл.119, ал.2 от ДОПК до изменението й с ДВ, бр.82 от 26.11.2012г., т.е издател
на новия ревизионен акт № *********/05.08.2014г. следва да бъде орган по
приходите определен чрез нарочна заповед за определяне на компетентен орган,
издадена от органа възложил ревизията, което в настоящия случай не е сторено.
Ревизионен акт № *********/05.08.2014г. е издаден от началник сектор „Ревизии“
– възложил ревизията и старши инспектор по приходите – ръководител на
ревизията, на основание чл.119, ал.2 от ДОПК, в сила от 01.01.2013г., поради
което оспорения ревизионен акт е издаден от некомпетентен орган, а това го
прави нищожен.
Предвид
извода за нищожност на оспорения РА, съдът намира за необходимо да отбележи
следното:
Според
разпоредбата на чл.173, ал.2 от АПК, извън случаите, когато въпросът не е
предоставен на преценката на административния орган, както и когато актът е
нищожен поради некомпетентност или естеството му не позволява решаването на
въпроса по същество, съдът изпраща преписката на съответния компетентен
административен орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на
закона.
Същевременно
според чл.160, ал.3 от ДОПК, когато естеството на акта не позволява решаването
на делото по същество, съдът го отменя и връща преписката на компетентния орган
по приходите със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.
Съгласно ал.4 на същия член, разпореденото в ал.3 не се прилага за ревизионните
актове.
Предвид
посочените правни норми, съдът намира, че специалната разпоредба на чл.160,
ал.4 от ДОПК, във вр. с ал.2, изключва приложимостта на общата – чл.173, ал.2
от АПК.
Вярно е че уредбата на чл.160 от ДОПК касае законосъобразността
(унищожаемостта) на ревизионния акт, но съгласно чл.46, ал.2 от Закона за
нормативните актове, когато нормативният акт е непълен, за неуредените от него
случаи се прилагат разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи, ако това
отговаря на целта на акта. Според цитираната норма на Закона за нормативните
актове следва да се приложат разпоредбите, които се отнасят за подобни случаи,
т.е. регламентираното в чл.160, ал.4, във вр. ал.3 от ДОПК относно
унищожаемостта на ревизионния акт следва да се приложи и по отношение на
неговата валидност.
В теорията и съдебната практика
никога не е съществувал спор, че по данъчни дела съдът винаги е инстанция по
същество, а не контролно-отменителна. В този смисъл е практиката на ВАС.
Правомощието на съда да обяви ревизионния акт за нищожен, не е уредено в чл.160
от ДОПК, макар чл.160,
ал.2 ДОПК изрично да му вменява задължение за проверка компетентността на
органа, който го е издал, а липсата на такава компетентност според установеното
в доктрината и съдебната практика, всякога е порок, обуславящ нищожността на
акта. Ето защо въпреки липсата в специалния закон на изрично регламентирано
такова правомощие, възможността на съда да обяви РА за нищожен никога не е била
спорна в теорията и практиката, още повече, че тя се извлича от правилата на чл.168,
ал.2 АПК, вр. ДР § 2 ДР
ДОПК. Но дори да се приеме, че ДОПК урежда въпроса и липсата на
компетентност у издателя на РА е относима към законосъобразността на същия, то
при отмяната му за съда не съществува възможност да върне преписката на
съответния компетентен орган, поради изричната забрана на чл.160,
ал.4, вр. с ал.3
от ДОПК.
На следващо място следва да се
държи сметка, че АПК задължава съда не просто да изпрати делото на
администрацията, а да го изпрати на компетентния орган, което означава, че този
орган е известен – т.е. определен е по силата на нормативен акт или на друг акт
- съдебен или административен. В случая обаче такъв надлежно определен орган
липсва, което именно е обусловило нищожността на процесния РА. Конкретно
органът, компетентен да издаде ревизионен акт не се определя по силата на
закона, а процесуалният закон е вменил правомощия за това на административния
орган, възлагащ ревизията. В разглеждания случай, поради неспазването от
възложилия на ревизията на регламентираните в ДОПК преходни правила и
неприлагане реда на чл.119,
ал.2 от ДОПК, в редакцията до 01.01.2013г., липсва надлежно определен
компетентен орган, който да издаде РА. При това положение, независимо дали
обявява нищожността на РА или отменя същия, съдът не може да върне преписката
на съответния компетентен орган, който да издаде такъв, защото такъв
компетентен орган, на който да се изпрати преписката липсва.
Същевременно, съдът не може да
върне преписката за издаване на ЗОКО на органа възложил ревизията, първо,
защото този орган не е органът, който трябва да издаде РА и второ, защото не
всяка ревизия приключва с РА, поне според закона и за това невинаги е
наложително и задължително издаването на ЗОКО. Както е известно, ревизията може
и да спре и/или да се прекрати по всяко време, като извършването на тези
процесуални действия е от изключителната компетентност на администрацията,
която съдът нито може да изземе, нито може да предреши, връщайки преписката на
тази администрацията след прогласяването на РА за нищожен. Изцяло и само в
правомощията на приходната администрация е да вземе решение за възлагането на
ревизия, както и за начина, по който да приключи вече възложена ревизия,
включително да се издаде ли РА или да се прекрати производството. Съобразно
тази оперативна самостоятелност на приходната администрация, ДОПК не
регламентира правомощие на съда да връща преписката на НАП. В този смисъл е и
цитираната по-горе изрична разпоредба на чл.160,
ал.4, вр. с ал.3
от ДОПК, която забранява връщане на преписката по издаване на РА със
задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.
Накрая следва да се има предвид, че дори ответникът, като
решаващ орган, има правомощието да отмени РА и да върне преписката за нова
ревизия само еднократно (арг. от чл.
155, ал. 5 от ДОПК), а съдът няма по-големи правомощия от него, нито следва
да заобикаля принципната забрана за трета ревизия и трети РА в едно
производство.
Съобразно изхода от спора в полза на жалбоподателя, на основание
чл.161, ал.1 от ДОПК, следва да се присъдят навременно поисканите и доказани разноски
– (държавна такса – 10 лв. на л.1345; платен депозит за изготвяне на
съдебно-икономическа експертиза – 450 лв. на л.1363; и платено възнаграждение
за един адвокат – 4 800 лв. на л.1401), в общ размер на 5 260 лв.
Неоснователно е възражението на ответника за прекомерност на
възнаграждението платено от жалбоподателят на неговия пълномощник. Материалният
интерес по делото е в размер на 102 370 лв. Според чл.8, т.5 от Наредба за
минималните адвокатски възнаграждения за процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела
с определен материален интерес възнаграждението е : 5. при интерес от 100 000
до 1 000 000 лв. – 3 530 лв. плюс 1 % за горницата над 100 000
лв. По отношение конкретният материален интерес сумата е 3 553,70 лв.
Според §2 от ДР на същата наредба в случаите по чл.64 от Гражданския процесуален кодекс (отм.),
както и в случаите на чл.78, ал.5 от
Гражданския процесуален кодекс и чл.161,
ал.2 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс присъденото възнаграждение
не може да бъде по-ниско от двукратния размер на възнагражденията, посочени в
тази наредба. Двукратният размер по това дело е 7 107,40 лв., спрямо който
действително платеният -4 800 лв. е много по-нисък.
Мотивиран от
горното и на основание чл.160 от ДОПК, съдът
Р Е Ш И
:
ПРОГЛАСЯВА
НИЩОЖНОСТТА на ревизионен акт № *********/05.08.2014г. издаден от началник
сектор „Ревизии“ като възложител на ревизията и от старши инспектор по
приходите при ТД на НАП гр.Бургас като ръководител на ревизията, потвърден с
решение № 305/04.11.2014г. на директора на Дирекция „ОДОП” гр.Бургас, при ЦУ на
НАП.
ОСЪЖДА
Дирекция „ОДОП” гр.Бургас при ЦУ на НАП да заплати на Т.Г.П., ЕГН **********, с
адрес *** направените по делото разноски в размер на 5 260 (пет хиляди двеста
и шестдесет) лева.
Решението
може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния административен съд на
Република България,
СЪДИЯ: