Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 № 404

гр.Пловдив,27.12.2019 г.

            В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

ПЛОВДИВСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, Търговско отделение, І-ви състав, в открито заседание на…двадесет и седми ноември…през…две хиляди и деветнадесета година, в състав:

 

                                                      ПРЕДСЕДАТЕЛ: Славейка Костадинова

   ЧЛЕНОВЕ: Катя Пенчева

                        Александър Стойчев

 

при участието на секретаря……Цветелина Диминова………….…..разгледа докладваното от  съдията……...Пенчева….В.търговско дело №648 по описа за 2019 година,…за да се произнесе взе предвид следното:

       

Производството е въззивно по реда на чл.258 и сл. ГПК.

С решение №433/17.07.2019г., постановено по търг.д. №319/2017г. по описа на окръжен съд Пловдив, ответникът ЕТ „Ф.М.“, ЕИК ***е осъден да заплати на „Т.И.“ ЕООД, ЕИК ***следните суми: 41 504,22лв., представляваща дължима стойност на доставени материали и извършени СМР, съгласно Констативен протокол за извършени СМР №10 и издадена Фактура № 1002503/09.03.2017г. по договор за строителство от 16.08.2016г., ведно със законната лихва от 02.06.2017г. до окончателното й заплащане; 19 441,96лв. с ДДС, представляващи 5% от стойността на извършените и актувани СМР по  Протоколи за приемане на СМР от №1 до №10 включително, дължими като окончателно плащане на извършени и приети СМР по договор за строителство от 16.08.2016г., ведно със законната лихва от 02.06.2017г. до окончателното й заплащане; 31 128лв. – неустойка, на основание чл.21, ал.2 от Договора за строителство от 16.08.2016г., дължима за забава в плащането на сумата от 41 504,22лв. с ДДС по Фактура №1002503/09.03.2017г. за периода – 18.03.2017 г. – 31.05.2017г., ведно със законната лихва от 02.06.2017г. до окончателното й заплащане; 13 026,14лв. – неустойка, на основание чл.21, ал.2  от Договор за строителство от 16.08.2016г., дължима за забава плащането на сумата от 19 441,96лв. с ДДС, представляващи 5% от стойността на извършените и актувани СМР по всеки един от Протоколи за приемане на СМР от №1 до №10 включително, дължими като окончателно плащане за периода на забава от 26.03.2017г. до 31.05.2017г., ведно със законната лихва от 02.06.2017г. до окончателното й заплащане.

Отхвърлен е искът, предявен от „Т.И.“ ЕООД, ЕИК ***срещу ЕТ „Ф.М.“, ЕИК ***, за заплащане на сума в размер на 3 804,56 лв., представляваща неустойка на основание чл.21, ал.1 от Договора, дължима за забава в плащането на сумата от 20 023,24лв. с ДДС по Фактура №1002485 от 15.02.2017г. за периода – 24.02.2017г. – 03.04.2017г. ЕТ „Ф.М.“, ЕИК ***е осъден да заплати на „Т.И.“ ЕООД, ЕИК ***разноски по делото в размер на 10 881.11лв., съразмерно с уважената част от исковете /направени и в обезпечително производство/. „Т.И.“ ЕООД, ЕИК ***е осъдено да заплати на ЕТ „Ф.М.“, ЕИК ***разноски по делото в размер на 87.60лв., съразмерно с отхвърлената част от исковете.

Против така постановеното решение, в частта, с която е отхвърлен  предявеният от „Т.И.“ ЕООД срещу ЕТ „Ф.М.“ за сумата от 3 804,56лв., представляваща неустойка на основание чл.21, ал.1 от Договора, дължима за забава в плащането на сумата от 20 023,24лв. с ДДС по Фактура №1002485 от 15.02.2017г. за периода – 24.02.2017г. – 03.04.2017г., както и произтеклите от отхвърлителната част на решението последици, касателно присъдените разноски, е постъпила въззивна жалба от ищеца в пъвоинстанционното производство. Изложени са съображения за необоснованост на изводите на първоинстанционния съд относно факта на изпълнение на задължението на ищеца, произтичащо от чл.3.1 от договора – да представи на възложителя в оригинал фактура №**********/15.02.2017г., поради което вземането по тази фактура не е станало изискуемо, съответно – за страната не е породено вземането за неустойка. Иска се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго, с което да се уважи отхвърлената със същото претенция. Претендират се сторените по делото разноски.

Ответник – жалбата ЕТ „Ф.М.“ не е представил отговор в срока по чл.263 ал.1 от ГПК по така предявената жалба. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, оспорва същата.

В срок е постъпила въззивна жалба и от ответника в първоинстанционното производство – ЕТ „Ф.М.“. Обжалва се тази част от решението, с която ответникът е осъден да заплати на ищеца 41 504,22лв., представляваща дължима стойност на доставени материали и извършени СМР, съгласно Констативен протокол за извършени СМР №10 и издадена Фактура № 1002503/09.03.2017г. по договор за строителство от 16.08.2016г., ведно със законната лихва от 02.06.2017г. до окончателното й заплащане; 19 441,96лв. с ДДС, представляващи 5% от стойността на извършените и актувани СМР по  Протоколи за приемане на СМР от №1 до №10 включително, дължими като окончателно плащане на извършени и приети СМР по договор за строителство от 16.08.2016г., ведно със законната лихва от 02.06.2017г. до окончателното й заплащане; 31 128лв. – неустойка, на основание чл.21, ал.2 от Договора за строителство от 16.08.2016г., дължима за забава в плащането на сумата от 41 504,22лв. с ДДС по Фактура №1002503/09.03.2017г. за периода – 18.03.2017 г. – 31.05.2017г., ведно със законната лихва от 02.06.2017г. до окончателното й заплащане; 13 026,14лв. – неустойка на основание чл.21 ал.2 от Договор за строителство от 16.08.2016г., дължима за забава плащането на сумата от 19 441,96лв. с ДДС, представляващи 5% от стойността на извършените и актувани СМР по всеки един от Протоколи за приемане на СМР от №1 до №10 включително, дължими като окончателно плащане за периода на забава от 26.03.2017г. до 31.05.2017г., ведно със законната лихва от 02.06.2017г. до окончателното й заплащане, съответно – и присъдените разноски. Счита, че решението в обжалваната част е неправилно и незаконосъобразно, поради нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила и е необосновано. Твърди се, че първоинстанционният съд неправилно е тълкувал фактите и доказателствата по делото. Съдът е възприел единствено съдебнотехническата експертиза, изготвена от инж. Ж., в първата й част, относно състоянието на обекта в груб строеж, без да обсъди констатациите от допълнителната СТЕ от 02.04.2019г. Жалбоподателят се позовава и на депозираните по делото гласни доказателства /показанията на свидетеля инж. Д./. Изразено е несъгласие с изводите на съда относно липсата на забава в изпълнението на договора, с изводите относно твърдяното от страната отклонение в строителството от проекта, както и с изводите относно задължението на възложителя за заплащане на окончателната сума от 5% за всички съставени протоколи за СМР по чл.6, ал.3, т.3,2 от договора, доколкото сградата не е въведена в експлоатация. Иска се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго, с което претенциите на ищеца да бъдат изцяло отхвърлени. Претендират се сторените по делото разноски. Не се представят и не се сочат нови доказателства.

В постъпилия в срока по чл.263 ал.1 от ГПК отговор от насрещната страна – „Т.И.“ ЕООД, се оспорва изцяло подадената от ЕТ „Ф.М.“ въззивна жалба.

Въззивните жалби са допустими, като депозирани в законоустановения срок от надлежна страна и с предписаното от закона съдържание.

Апелативният съд, след като съобрази оплакванията, изложени в жалбите и доводите на страните, с оглед разпоредбите на чл.271 от ГПК и след преценка на събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, на основание чл.235 от ГПК прие за установено следното:

Предмет на обжалване в настоящия процес е валидно и допустимо решение, постановено от надлежен съдебен състав в предвидената от закона форма и в рамките на правораздавателната му компетентност.

Производството пред Окръжен съд – Пловдив е образувано по предявена искова молба от „Т.И.“ ЕООД срещу ЕТ „Ф.М.“, с която е предявен осъдителен иск на договорно основание – чл.286 във вр. с чл.288 от ТЗ във вр. с чл.79 ал.1 от ЗЗД и чл.258 от ЗЗД, иск по чл.92 от ЗЗД и акцесорна претенция за законната лихва от датата на предявяване на исковата молба.

Ищецът в първоинстанционното производство основава претенцията си на наличието на договорни отношения между страните, произтичащи от договор за строителство от 16.08.2016г., сключен между ищеца, в качеството  на изпълнител и ответника, в качеството на възложител. По силата на този договор ответникът е възложил на ищеца  извършването на СМР на „М.“, находящ се в УПИ ***, кв. 495, с идентификатор ***по КК и КР, в гр. С., съгласно Количествено-стойностна сметка с рекапитулация, неразделна част от посочения договор. Позовава се на пълно и точно изпълнение, за което са съставени Констативни протоколи за извършени СМР от №1 до №10, като възложителят е заплатил извършените СМР от №1 до №8. Съгласно клаузите на договора, извършените СМР се заплащат поетапно на изпълнителя до 95% от стойността на актуваните и действително извършени СМР, в срок до 7 дни от подписване на Приемо -предавателни протоколи Акт обр. 19 и представяне на количествена сметка, сертификати, декларации за съответствие и фактура. На 10.02.2017г. по Е.нната поща е изпратен за проверка Констативен протокол за извършени СМР №9, като в писмото изрично е посочено, че същото следва да се счита за писмена покана за приемане на Акт № 9 в срок до 2 дни, като в случай, че в този срок възложителят не изпрати свой представител за приемане, изпълнителят ще счита, че работата е приета без забележки, което не е сторено. Ищецът се позовава на клаузата на чл.12.3 от договора, регламентираща начин на приемане на изпълнената работа, при което, считайки, че работата е приета от възложителя, е издал фактура №1002485/15.02.2017г. за извършените СМР, описани в Акт №9 на стойност от 20 023,24лв. с ДДС, след приспадане на 5% от стойността на актуваните и действително извършени СМР. Фактурата била изпратена на възложителя и получена от последния на 16.02.2017г., като същата е следвало да се заплати в седемдневен срок, т.е. до 23.02.2017г. На 06.03.2017г., по Е.нната поща, ищецът изпратил на възложителя протокол за приемане на извършени СМР №10 с дължима сума за плащане 41 504,22лв., като е посочил, че поради забава в плащането на задължението, за което е издадена фактура №1002485/15.02.2017г. и на основание чл.12.2 от договора, спира извършването на каквито и да било СМР на обекта до плащането на посоченото задължение. В уговорения двудневен срок възложителят или негов представител не са се явили да приемат работата по Протокол за приемане на извършени СМР №10. Изпълнителят е счел извършените СМР за приети без възражение, с оглед на което е издал Фактура №10022503/09.03.2017г. за извършените СМР, описани в Акт №10 на стойност, след приспадане на 5% от стойността на актуваните и действително извършени СМР или на стойност 41 504,22лв. с ДДС. Покана за плащането ѝ е изпратена на възложителя и получена от последния на 10.03.2017г., като срокът за плащане е изтекъл на 17.03.2017г. При това положение изпълнителят е упражнил правото си по чл.12.2 от договора да развали същия, с писмено седемдневно предизвестие, получено на 10.03.2017г., при което счита договорът за развален, считано от 18.03.2017г. Сочи, че в срок от 7 календарни дни от разваляне на договора, възложителят е следвало да заплати и всички суми, дължими като окончателно плащане по чл.6, ал. 3, т.3.2 от договора в размер на 5% от извършените и актувани СМР, приспаднати по всеки един от протоколите за приемане на СМР от №1 до №10, които суми общо възлизат на 19 441,96лв. с ДДС. Посочено е, че на 03.04.2017г. е платена дължимата по Фактура №1002485/15.02.2017г. сума на обща стойност 20 023.24лв. с ДДС. Позовава се на клаузата на чл.21, ал.1 от договора, предвиждаща неустойка за възложителя при забава на плащането в размер на 0.5% от стойността на дължимата сума за всеки просрочен ден, но не повече от 10% от общата стойност на Договора без ДДС, при което претендира неустойка за забава плащането по Фактура №1002485/15.02.2017г. за периода  23.02.2017г. – 03.04.2017г. в размер на 3 804.56лв. Позовава се на клаузата на чл.21, ал.2 от договора, предвиждаща при забава на плащането, продължила повече от 40 дни, размерът на дължимата неустойка да е 1% от дължимата сума, но не повече от 30% от стойността на договора без ДДС. В този смисъл претендира неустойка за неплатената сума по Фактура №10022503/09.03.2017г. в размер на 31 128лв. за периода от 18.03.2017г. до 31.05.2017г. Претендира и неустойка върху приспаднатите суми в размер на 5% от стойността на извършените и актувани СМР по всеки един от десетте протокола за приемане на СМР, в общ размер от 13 026,14лв. за периода на забава – 26.03.2017г. до 31.05.2017г. Искането, с което е сезира съдът, е да се постанови решение, с което ответникът да бъде осъден да заплати: сумата от 41 504,22лв., представляваща дължима стойност на доставени материали и извършени СМР, съгласно Констативен протокол за извършени СМР №10 и издадена Фактура № 1002503/09.03.2017г.; 19 441,96лв. с ДДС, представляващи 5% от стойността на извършените и актувани СМР по всеки един от Протоколи за приемане на СМР от №1 до №10 включително, дължими като окончателно плащане; 3 804,56лв. – неустойка, на основание чл.21, ал.1 от договора, дължима за забава в плащането на сумата от 20 023,24лв. с ДДС по Фактура №1002485/15.02.2017г. за периода – 24.02.2017г. – 03.04.2017г.; 31 128 лв. – неустойка, на основание чл.21, ал.2 от договора, дължима за забава в плащането на сумата от 41 504,22лв. с ДДС по Фактура №1002503/09.03.2017г. за периода – 18.03.2017г. – 31.05.2017г.; 13 026,14лв. – неустойка, на основание чл.21, ал.2 от договора върху общата сума от 19 441,96лв. с ДДС, представляващи 5% от стойността на извършените и актувани СМР по всеки един от Протоколи за приемане на СМР от №1 до №10, дължими като окончателно плащане за периода на забава от 26.03.2017г. до 31.05.2017г.

С отговора на исковата молба ответникът ЕТ „Ф.М.“ е оспорил предявените искови претенции. Не е оспорен фактът на валидно възникнало договорно правоотношение между страните. Оспорена е доказателствената стойност на Протоколи за приемане на СМР №9 и №10, както и на издадените въз основа на тях фактури №1002485/15.02.2017г. и № 1002503/09.03.2017г. Оспорването е бланкетно, доколкото се свежда само до коментар на правната характеристика на тези документи, като частни документи, удостоверяващи изгодни за ищеца обстоятелства по отношение вида, количеството и стойността на услугата. Всички останали възражения на практика се свеждат до предявяване на насрещни права – за некачествено извършена работа, неспазване на предвидения в договора срок за изпълнение, отклонение на изпълнението от първоначално изготвения проект. Всички тези насрещни права ответникът е заявил в нарочна насрещна искова молба, по която обаче с определение №1285/03.08.2017г. е постановено разделяне на производството.

След преценка на събраните доказателства, касаещи предмета на спора, поотделно и в тяхната съвкупност, и като съобрази предметните предели на въззивното производство, очертани с жалбите и отговора, настоящата инстанция намира за установено следното:

Безспорно установено в първоинстанционното производство и в настоящето е наличието на валидно възникнало договорно правоотношение между страните, обективирано в договор за строителство от 16.08.2016г. Съгласно раздел първи „Предмет на договора“ чл.1.1 от договора, ответникът, в качеството на възложител е възложил на ищеца, в качеството на изпълнител, да изпълни СМР на „М.“, находящ се в УПИ ***, кв. 495, с идентификатор ***по КК и КР, в гр. С., съгласно Количествено-стойностна сметка с рекапитулация, неразделна част от посочения договор. Съгласно клаузата на чл.1.2 от договора изпълнителят следва да извърши възложената работа със свои средства за труд, материали и механизация. В чл.6.1 от договора е постигнато съгласие относно цената на договорената услуга, която се формира от приложената количествена стойностна сметка и е в размер общо на 458 451.41лв. /без ДДС/. В чл.6.3.3.1 е регламентиран начинът на разплащане на уговорената цена - извършените СМР се заплащат поетапно на изпълнителя до 95% от стойностна на актуваните и действително извършени СМР по договора на всеки 30 дни, за което изпълнителят представя констативен протокол Образец 19 с количествена сметка, придружена със сертификати и декларации за съответствие на вложените материали и оригинална фактура, като плащанията на поетапно приетите СМР се извършват в срок от 7 календарни дни от подписване на приемо – предавателен протокол Акт обр. 19 и представяне на изброените документи. В чл.6.3.3.2 от договора е предвидено окончателното плащане в размер на 5% от актуваните и действително извършени дейности да се извърши от възложителя в срок от 2 месеца, след въвеждане на сградата в експлоатация, но не по-късно от 4 месеца след подписване на окончателния приемо – предавателен протокол Акт обр. 19 за извършване на СМР по договора. В чл.26 от договора е предвидено всички съобщения във връзка с договора да бъдат в писмена форма, като същата се счита спазена и когато съобщенията бъдат изпратени на адресите на Е.нните пощи, посочени в договора, като те се смятат за връчени с постъпването им в посочената информационна система.

Няма спор, че предвиденото в чл.6.3.3.1 поетапно приемане на възложени и изпълнени СМР, е обективирано в констативни протоколи – обр.19 от №1 до №9, съобщени и приети от възложителя по начина, предвиден в чл.26 от договора – по Е.нен път, доказателство за което е и приложената Е.нна кореспонденция, неоспорена от ответника. Не се спори и че стойността на видовете СМР, описани в констативни протоколи – обр.19 от №1 до №9 е заплатена от възложителя, по начина и в срок, указан в чл.6.3.3.1 от договора, с изключение на стойността на видовете СМР, описани в констативен протокол обр.19 - №9, по отношение на заплащането на която стойност е налице забавено изпълнение.

По отношение на претенцията по п.1 от исковата молба - 41 504,22лв., представляваща дължима стойност на доставени материали и извършени СМР, съгласно Констативен протокол за извършени СМР обр.19 - №10 и издадена Фактура №1002503/09.03.2017г., до която се свежда спорът между страните, следва да се извърши преценка – изпълнени ли са видовете СМР, описани в Констативен протокол обр.19 - №10, приета ли е или подлежаща на приемане ли е изпълнената работа, предмет на този протокол.

Не се спори, че Констативен протокол обр.19 - №10 /окончателен/, на обща стойност 41 504.22лв., е изпратен на възложителя с писмо на Е.нната поща на 06.03.2017г. за приемане на изработеното. Същото съдържа изявление – „да се приеме за писмена покана за приемане на акта“. Със същото писмо изпълнителят се е позовал на правото си по чл.12.2 от договора и е уведомил възложителя, че спира извършването на СМР до плащане на предходна фактура №**********/15.02.2017г. Няма спор, че писмото е получено на Е.нния адрес на възложителя на 06.03.3017г., при което от ищеца е издадена фактура №**********/09.03.2017г. на обща стойност 41 504.22 лв., която е изпратена на възложителя, заедно с писмо изх. №95/09.03.2017г. Същото съдържа и изявление за разваляне на договора за строителство, поради неизпълнение на задължението за заплащане на фактура №**********/15.02.2017г. за извършените СМР, с просрочие, с повече от 14 дни - в случай, че ответникът не извърши плащане.

По повод описаните в окончателен Констативен протокол обр.19 - №10 видове работи, по делото липсват данни за направени възражения от страна на възложителя. Данни за такива възражения се съдържат по повод видовете СМР, предмет на протокол обр.19 - №9 - които обаче са заплатени. Протокол обр.19 - №9 е изпратен на Е.нната поща на възложителя на 10.02.2017г. На 11.02.2017г. е постъпил отговор, съдържащ възражения в насока, че приемането на покривната система ще бъде извършено след окончателното завършване на всички работи по нея и след като бъдат изпълнени отдушниците на канализацията и вентилацията на покрива. В отговор на постъпилото писмо изпълнителят е уточнил, че отдушниците на канализацията и вентилацията на покрива не са включени в КСС към Договора и могат да бъдат изпълнени само след допълнителното им възлагане и заплащане от възложилия, като е посочил, че писмото следва да се счита за писмена покана за приемане на акт 9. Ако възраженията по повод видовете СМР, предмет на констативен протокол №9, могат да се отнесат към тези, включени в протокол обр.19 - №10 /окончаетелен/, следва да се отбележи:

По отношение на възражението изпълнени отдушниците на канализацията и вентилацията на покрива, относими са констатациите, съдържащи се в заключението от съдебнотехническата експертиза, изготвена от вещото лице Ж., съгласно които по приложената към договора КСС няма отделни позиции за изпълняване на отдушници на трите канализационни клона и за изпълнение на пароотдушници на покривната изолация, въпреки че са предвидени в одобрения проект. Т.е. – тази част от строителството не е предмет на договора. По отношение на следващите наведени възражения – за отклонения в строителството от първоначалния проект, също са относими констатациите, съдържащи се в съдебнотехническата експертиза. Съгласно заключението, ако е налице отклонение от първоначалния проект, то е по искане на възложителя – по негово искане е променено фасадното оформление на сградата – от вертикално е изпълнено хоризонтално монтиране на фасадните термопанели, което според експерта е наложило изпълнение на допълваща метална конструкция за захващане на същите. Тези възражения обаче, включително и възраженията за забава на строителството, наведени и с въззивната жалба, както се посочи, се свеждат до предявяване на насрещни права, които са заявени в нарочна насрещна искова молба, по която с определение №1285/03.08.2017г. е постановено разделяне на производството и могат да бъдат предмет на установяване в отделеното производство. Ето защо неотносими са възраженията на жалбоподателя, наведени във въззивната жалба, за некредитиране на тази част от заключението от съдебнотехническата експертиза, касаещи изготвена строителна документация, гласните доказателства /показанията на св. Д./, касаещи проектната документация по част „Е.“. В този смисъл неотносими са констатациите, съдържащи се в част втора от протокол Обр.10, съставен на 29.03.2017г. /без участие на изпълнителя, касаещи изпълнение на СМР в отклонение от одобрения проект.

Първоинстанционният съд правилно е тълкувал фактите, относими към очертания спор и е обсъдил относимите към спора доказателствата по делото.

На първо място относно факта на изпълнение на процесните видове СМР, отразени в констативен протокол обр.19 - №10, релевантно е заключението от съдебнотехническата експертиза. Съгласно заключението на вещото лице Ж., изготвено след оглед на място, посочените в протокол обр.19 - №10 дейности са изпълнени на място и са на обща стойност 41 504.22лв. Към момента на огледа сградата е завършена на етап груб строеж, като изпълнението на обекта е 70-75% от цялото строителство. /Не се спори и не се твърди от ищеца, че обектът не е завършен, с оглед въведените твърдения, че договорът е развален от страна на изпълнителя/. Следва да се посочи, че това са и констатациите, съдържащи се в част първа от акт обр.10 за установяване състоянието на строежа при спиране на строителство, поради смяна на строителя от 29.03.2017г., на който се позовава и самият ответник. Всъщност с оглед изразената от ответника защитна позиция /за забавено изпълнение, за отклонение от проекта/ самият факт на изпълнение на описаните в протокол обр.19 - №10 видове дейности и доставени материали, не е конкретно оспорен.

Съществен елемент от договора за изработка е приемането на извършената работа по смисъла на чл.264 от ЗЗД. Констативен протокол обр.19 - №10 не е подписан от възложителя, но този факт сам по себе си не води до извода, че работата не е приета, доколкото, съгласно чл.264 ал.1 от ЗЗД, приемането на възложената и извършена съгласно договора работа, е не само право, но и задължение на възложителя. Приемането на работата обхваща два момента – фактическото получаване на  изработеното и изявление, че то съответства  на възложеното, като по смисъла на закона и съгласно константната съдебна практика, това действие може да бъде и конклудентно обективирано. Аргумент в тази насока е клаузата на чл.26 от договора, предвиждаща всички съобщения във връзка с договора да бъдат в писмена форма, като същата се счита спазена и когато съобщенията бъдат изпратени на адресите на Е.нните пощи, посочени в договора, като те се смятат за връчени с постъпването им в посочената информационна система и неспорният по делото факт, че всички останали протоколи от №1-9 са оформени и съобщени по този начин и по същите е извършено плащане. Конкретно опора за този извод се черпи от клаузата на чл.12.3 от договора, обвързваща страните със силата на закон. Цитираната клауза регламентира правото на изпълнителя да изисква от възложителя да приеме извършените качествено работи, в срок до 2 дни от писмената покана, каквато писмена покана е отправена с Е.нно съобщение от 06.03.2017г., съдържащо изявление – „да се приеме за писмена покана за приемане на акта“. Следващото изречение от клаузата на чл.12.3 предвижда – в случай че възложителят, след писменото уведомление на изпълнителя, не изпрати свой представител на обекта за приемане на поетапните СМР или за окончателно извършените СМР на обекта в срок до два дни след уведомяването, ще се счита, че работата е приета от възложителя без забележки и се дължи възнаграждението, като възложителят впоследствие няма право на възражение относно количеството или качеството на извършените СМР и размера на дължимите суми. Не се твърди от страна на ответника и няма спор по делото, че от страна на възложителя не е осъществено действие по изпращане на представител на обекта в двудневен срок от получаване на поканата, при което работата следва да се счита приета. По-силен аргумент относно фактическото получаване на работата се извежда от заключението на приетата при първоинстанционното разглеждане на делото съдебносчетоводна експертиза. Съгласно заключението на вещото лице Г.фактура №**********/09.03.2017г. е еквивалентно осчетоводена в счетоводствата на двете дружества. Фактурата е намерила счетоводно отражение в счетоводните регистри на ответника със счетоводни операции: Дебит сметка 207 „Разход4и за придобиване на ДМА – с данъчна основа 34 586,85лв.; Дебит сметка 453/1 Доставчици, в лева, аналитична сметка 1366 „Т.И.“ ЕООД – с обща стойност 41 504,22лв. Фактурата е намерила отражение в дневника за покупките, като е включена в подадената Справка – декларация за данък върху добавена стойност за данъчен период 06/2017 в раздел Б „Данни за упражнето право на данъчен кредит“ и данък добавена стойност е начислен, като право на данъчен кредит за ответника. В същия смисъл е и заключението от съдебносчетоводната експертиза, изготвена от вещо лице Д. С.. Съгласно това заключение в счетоводството на ответника са осчетоводени всички фактури, издадени на база протоколи за приемане на СМР обр. 19 с № от 1 до 10. Всички те, включително и издадената въз основа на констативен акт обр.19 - №10, са включени в дневниците за покупките и е ползван данъчен кредит по тях в размер на начисления ДДС. Към 31.12.2017г. в счетоводството на ответника е осчетоводено задължение към ищеца в размер на 41 504.22лв. по фактура №**********/09.03.2017г. А издаването на процесната фактура от изпълнителя, записванията в търговските книги, съвпадащи като отразяване на търговски сделки в счетоводствата на двете дружества, включването на фактурата в дневниците за покупки по ЗДДС на възложителя, при валидно договорно правоотношение, установяват приемане на възложена работа. Следователно – установено е приемането на извършената работа от една страна – като фактическо действие - разместване на фактическата власт върху изработеното, чрез реалното му получаване от възложителя и от друга страна – като правно действие - признание, че то напълно съответства на възложеното с договора, което всъщност е израз на одобряването му – чл.264 ал.2 от ЗЗД. Ето защо, както правилно е приел и първоинстанционният съд, претенцията за сумата от 41 504.22лв. се явява основателна и доказана, както по основание, така и по размер.

Основателна и доказана е и претенцията за сумата от 19 441,96лв. с ДДС, представляващи 5% от стойността на извършените и актувани СМР по всеки един от Протоколи за приемане на СМР от №1 до №10 включително, дължими като окончателно плащане. Както се посочи, съгласно клаузата на чл.6.3.3.1 е предвидено разплащането на уговорената цена да се осъществява, като извършените СМР се заплащат поетапно на изпълнителя до 95% от стойностна на актуваните и действително извършени СМР по договора. Неоснователно е възражението на жалбоподателя за неизискуемост на задължението за заплащане на окончателната сума от 5% за всички съставени протоколи за СМР, основаващо се на клаузата на чл.6, ал.3, т.3.2 от договора, тъй като сградата не е въведена в експлоатация. Съгласно цитираната клауза окончателното плащане в размер на 5% от стойността на актуваните дейности възложителят заплаща в срок до два месеца, след въвеждането на сградата в експлоатация, но не по-късно от четири месеца след подписване на окончателния приемо-предавателен протокол Акт обр.19 за извършване на СМР по договора. Както се посочи, няма спор, че обектът не е завършен, сградата не е въведена в експлоатация. Няма спор, че изпълнителят е упражнил правото си по чл.12.2 от договора, съгласно която клауза, при забава с плащането повече от 14 дни, изпълнителят има право да развали договора с писмено 7-дневно предизвестие, с предупреждение, че ако до изтичането на срока възложителят не изплати всички дължими суми, договорът ще се счита автоматично за развален. Това право е упражнено с писмо изх. №95/09.03.2017г., съдържащо изявление от изпълнителя до възложителя за разваляне на договора, поради неизпълнение на последния за заплащане на поетапно извършени работи, като е даден 7 дневния срок от получаването му за заплащане на същите. Изявлението е достигнало до адресата на 10.03.2017г. /връчено с писмо с обратна разписка/ като в определения за това срок възложителя не е изпълнил задължението си за плащане на актуваните и поетапно извършени работи. В този смисъл следва да се приеме, че договорът е развален след изтичане на 7-дневния срок, считано от 18.03.2017г. Всъщност фактът на разваляне на договора не е спорен, като именно затова е съставен и  акт обр.10 за установяване състоянието на строежа при спиране на строителство, поради смяна на строителя от 29.03.2017г. Независимо обаче че договорът е развален, при което не са настъпили визираните в чл.6, ал.3, т.3.2 от договора предпоставки, 5%-ната стойността на извършените и актувани СМР по всеки един от Протоколите за приемане на СМР от №1 до №10 е дължима. Основание за това се черпи от клаузата на чл.23 ал.3 от договора, съгласно която, независимо от причините за прекратяване/разваляне на договора, се дължи в 7-дневен срок плащане на всички извършени и приети или годни за приемане работи и закупени вече материали за обекта, които материали след заплащането стават собственост на възложителя. Освен това, прекратяването, развалянето и отмяната на даден договор, като цяло имат за последици преустановяване на създадената облигационна връзка, като следствие на това страните престават да бъдат носители на съответните права и задължения. Но основанието за плащане на процесната сума е сключеният между страните договор, който макар и развален към настоящия момент, ги е обвързвал в определен период от време и по който възложителят дължи заплащане на извършените работи от изпълнителя преди развалянето на договора, доколкото се касае и за договор с продължително изпълнение, а изработената част ползва възложителя. Основателността на претенцията по размер се извежда от заключението от съдебносчетоводната експертиза, изготвено от вещото лице Г. /т.2 от заключението/, съгласно което, сумата, дължима като окончателно плащане, в размер на 5% от извършените и актувани СМР, приспаднати от всеки един от протоколите акт обр.19 от №1 до №10, е в размер на 19 441,96лв. с ДДС.

Основателни са и претенциите за неустойка.

Неустойката обезпечава изпълнението на задължението и служи за обезщетение на вредите от неизпълнение. С оглед тази й същност и целево предназначение неустойката изпълнява своята превантивна функция и стимулира точното изпълнение на главното задължение, като тази й функция се трансформира в санкционна при неизпълнение. Фактическият състав, който следва да се осъществи, за да възникне основанието за заплащане на неустойка за неизпълнение на договор е: наличие на валидно договорно задължение, уговорена неустойка, неизпълнение на задължението. Съгласно гореизложените данни от фактическа страна в конкретния случай е налице валидно договорно задължение, обективирано в договора за строителство. Налице е и клауза от договора, предвиждаща неустойка - съгласно чл.21 ал.2 от договора, в случай че възложителят забави с повече от 40 дни плащането на дължимите суми, дължи неустойка на изпълнителя в размер на 1% от стойността на дължимите суми за всеки просрочен ден, но не повече от 30% от стойността на договора без ДДС. Налице е и неточно по време – забавено изпълнение от страна на възложителя да заплати уговореното възнаграждение в уговорения срок на сумата от 41 504,22лв., представляваща дължима стойност на доставени материали и извършени СМР, съгласно Констативен протокол за извършени СМР №10 и издадена Фактура №1002503/09.03.2017г. и сумата от 19 441,96лв. с ДДС, представляващи 5% от стойността на извършените и актувани СМР по всеки един от Протоколи за приемане на СМР от №1 до №10 включително, дължими като окончателно плащане. Това обосновава и основателността на претенциите за неустойка, основани на клаузата на чл.21 ал.2 от договора.

По отношение на сумата от 41 504,22лв. по фактура №**********/09.03.2017г. за извършени СМР, съгласно протокол за приемане на СМР обр.19 - №10, възложителят е изпаднал в забава считано от 18.03.2017г. Издадената фактура е изпратена на възложителя с пратка на Е., в която е изрично посочена и получена на 10.03.2017г. от представител на ответника. Предвиденият в чл.6.3.1. от договора 7 - дневен срок е започнал да тече от 10.03.2017г., тъй като с писмо от 06.03.2017г. ищецът е изпълнил задължението си за изпращане на останалите посочени в чл. 6.3.1 от договора документи и е изтекъл към 18.03.2017г. Съгласно заключението от съдебносчетоводната експертиза, изготвено от вещото лице Г./т.3.2/ размерът на дължимата неустойка за забава за периода от 18.03.2017г. до 31.05.2017г. е 31 128лв., при което искът е доказан и по размер.

Налице е и неточно по време – забавено изпълнение от страна на възложителя да заплати уговореното възнаграждение в уговорения срок и по отношение на сумата от 19 441,96лв. с ДДС, представляващи 5% от стойността на извършените и актувани СМР по всеки един от Протоколи за приемане на СМР от №1 до №10. Както се посочи, договорът е развален считано от 18.03.2017г. С оглед клаузата на чл.23 ал.3 от договора възложителят е изпаднал в забава след изтичане на предвидения в нея 7-дневен срок – считано от 26.03.2017г. Съгласно заключението от съдебносчетоводната експертиза, изготвено от вещото лице Г./т.3.3/ размерът на дължимата неустойка за забава за периода от 26.03.2017г. до 31.05.2017г. е в размер на 13 026.14лв., при което искът е доказан и по размер.

Въззивната инстанция намира, че като е достигнал до същите изводи при правилна преценка на фактите по делото и пълен анализ на доказателствата по делото, първоинстанционният е постановил правилно и законосъобразно решение. В този смисъл въззивната жалба на жалбоподателя – ответник се явява неоснователна и следва да се остави без уважение.

Основателна е въззивната жалба на жалбоподателя – ищец.

За да отхвърли иска за неустойка, дължима за забава в плащането на сумата от 20 023,24лв. с ДДС по Фактура №1002485/15.02.2017г. за периода – 24.02.2017г. – 03.04.2017г., първоинстанционният съд е приел, че от доказателствения материал по делото не е установено ищецът да е изпълнил задължението си за представяне на оригинална фактура, така както е уговорено в чл.3.1 от договора, за да е изпаднал в забава възложителя за плащането й. Посочил е, че приложената на л.79 обратна разписка не съдържа данни за съдържанието на пратката, поради което и не може да се приеме, че именно документите, посочени в чл.3.1 от договора са изпратени от изпълнителя на възложителя, с което е аргументирал липсата на изискуемост на вземането. Така даденото тълкуване от първоинстанционния съд на данните по делото е неправилно, доколкото не е спазено диспозитивното начало. Възражения в тази насока от страна на ответника не са въведени и не са поддържани, включително и пред настоящата инстанция. Ето защо следва да се приеме, че и искът за неустойка , дължима за забава в плащането на сумата от 20 023,24лв. с ДДС по Фактура №1002485/15.02.2017г. за периода – 24.02.2017г. – 03.04.2017г. се явява основателен. Тази претенция за неустойка се основава на клаузата на чл.21 ал.1 от  договора, съгласно която, в случай че възложителят забави с повече от 14 дни плащането по договора, след актуване, възложителят дължи неустойка на изпълнителя в размер на 0.5% от стойността на дължимите суми за всеки просрочен ден, но не повече от 10% от стойността на договора. Съгласно заключението от съдебносчетоводната експертиза, изготвено от вещото лице Г./т.3.1/ размерът на дължимата неустойка за забава за периода от 24.02.2017г. – 03.04.2017г. върху сумата от 20 023,24лв. с ДДС е 3 804,56лв., при което искът се явява доказан и по размер.

При това положение решението в обжалваната отхвърленителна част следва да бъде отменено и вместо това да се постанови друго, с което исковата претенция за сумата от 3 804,56лв. - неустойка за забава за периода от 24.02.2017г. – 03.04.2017г. върху сумата от 20 023,24лв. с ДДС, да бъде уважена. В останалата обжалвана /от жалбоподателя – ответник/ осъдителна част, първоинстнационното решение, като правилно и законосъобразно, следва да бъде потвърдено.

С оглед изхода на делото пред въззивната инстанция, следва да бъде отменено и решението в частта, с която ищецът - „Т.И.“ ЕООД е осъден да заплати на ЕТ „Ф.М.“ сума в размер на 87.60лв., представляваща направени по делото разноски, съразмерно с отхвърлената част от исковете.

В полза на ищеца следва да се присъдят разноски в пълен размер. Съгласно представения списък на разноските по чл.80 от ГПК ищецът е сторил разноски за първоинстанционното производство и заповедно производство общо в размер на 11 275лв. Или освен присъдените с първоинстанционното решение, следва да се присъдят допълнително разноски за първоинстанционното производство в размер на 393,89лв.

По разноските, сторени във въззивното производство:

Съгласно представения списък на разноските по чл.80 от ГПК жалбоподателят – ищец е сторил разноски за адвокатско възнаграждение: 3 630лв. – съобразно материалния интерес по подадената от жалбоподателя – ответник въззивна жалба и за осъщественото процесуално представителство по тази жалба; 500лв. - съобразно материалния интерес по подадената от жалбоподателя – ищец въззивна жалба и за осъщественото процесуално представителство по тази въззивна жалба – общо 4 130лв. С оглед изхода от спора пред въззивната инстанция тези разноски, представляващи адвокатско възнаграждение, му се дължат в пълен размер, както и заплатената ДТ – 76,10лв. Или на основание чл.273, във вр. с чл.78 ал.1 от ГПК ЕТ „Ф.М.“ следва да заплати на „Т.И.“ ЕООД разноски за въззивното производство общо в размер на 4 206,10лв.

Водим от изложеното и на основание чл.271 ал.1 от ГПК, Пловдивският апелативен съд

 

Р       Е       Ш       И       :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение №433/17.07.2019г., постановено по търг.д. №319/2017г. по описа на окръжен съд Пловдив, в частта, с която ЕТ „Ф.М.“, ЕИК ***е осъден да заплати на „Т.И.“ ЕООД, ЕИК ***следните суми: 41 504,22лв. с ДДС, представляваща дължима стойност на доставени материали и извършени СМР, съгласно Констативен протокол за извършени СМР №10 и издадена Фактура №1002503/09.03.2017г. по договор за строителство от 16.08.2016г., ведно със законната лихва от 02.06.2017г. до окончателното й заплащане; 19 441,96лв. с ДДС, представляващи 5% от стойността на извършените и актувани СМР по Протоколи за приемане на СМР от №1 до №10 включително, дължими като окончателно плащане на извършени и приети СМР по договор за строителство от 16.08.2016г., ведно със законната лихва от 02.06.2017г. до окончателното й заплащане; 31 128лв. – неустойка, на основание чл.21, ал.2 от Договора за строителство от 16.08.2016г., дължима за забава в плащането на сумата от 41 504,22лв. с ДДС по Фактура №1002503/09.03.2017г. за периода – 18.03.2017 г. – 31.05.2017г., ведно със законната лихва от 02.06.2017г. до окончателното й заплащане; 13 026,14лв. – неустойка, на основание чл.21, ал.2  от Договор за строителство от 16.08.2016г., дължима за забава плащането на сумата от 19 441,96лв. с ДДС, представляващи 5% от стойността на извършените и актувани СМР по всеки един от Протоколи за приемане на СМР от №1 до №10 включително, дължими като окончателно плащане за периода на забава от 26.03.2017г. до 31.05.2017г., ведно със законната лихва от 02.06.2017г. до окончателното й заплащане; 10 881.11лв. – разноски по делото.

ОТМЕНЯ решение №433/17.07.2019г., постановено по търг.д. №319/2017г. по описа на окръжен съд Пловдив, в частта, с която е отхвърлен  искът, предявен от „Т.И.“ ЕООД, ЕИК ***срещу ЕТ „Ф.М.“, ЕИК ***, за заплащане на сума в размер на 3 804,56лв., представляваща неустойка на основание чл.21, ал.1 от Договор за строителство от 16.08.2016г., дължима за забава в плащането на сумата от 20 023,24лв. с ДДС по Фактура №1002485/15.02.2017г. за периода – 24.02.2017г. – 03.04.2017г. и в частта, с която „Т.И.“ ЕООД, ЕИК ***е осъдено да заплати на ЕТ „Ф.М.“, ЕИК ***разноски по делото в размер на 87.60лв., вместо което ПОСТАНОВЯВА:

ОСЪЖДА ЕТ „Ф.М.“, ЕИК ***да заплати на „Т.И.“ ЕООД, ЕИК ***сумата от 3 804,56лв., представляваща неустойка на основание чл.21, ал.1 от Договор за строителство от 16.08.2016г., дължима за забава в плащането на сумата от 20 023,24лв. с ДДС по Фактура №1002485/15.02.2017г. за периода – 24.02.2017г. – 03.04.2017г., ведно със законната лихва, считано от датата на предявяване на исковата молба - 02.06.2017г., до окончателното й заплащане.

ОСЪЖДА ЕТ „Ф.М.“, ЕИК ***да заплати на „Т.И.“ ЕООД, ЕИК ***допълнително разноски за първоинстанционното производство в размер на 393,89лв., както и разноски за въззивното производство в размер на 4 206,10лв.

Решението подлежи на  обжалване с касационна жалба пред ВКС в едномесечен срок от връчването му на страните.

                     

                     ПРЕДСЕДАТЕЛ:                        ЧЛЕНОВЕ: