Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 382/27.08.2020
г., гр.Монтана
В името на народа
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - МОНТАНА, ІV-ти състав, в открито заседание
на деветнадесети август две хиляди и
двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Мария Ницова
при секретаря Лазарова
като
разгледа докладваното от съдия Ницова адм.д. № 315 по описа за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/във вр. с чл.74 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.
Oбразувано е по жалба на Д*** театър“Д***
А*** “ М*** , представлявано от директора Л. Б., със седалище и адрес на управление
гр.М*** , ул.“И*** “№ * , против решение
№ РД-02-14-1368/ 28.12.2018 г. на и.д. директор на дирекция “Управление на
териториалното сътрудничество“ и ръководител на Управляващия орган по
Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ-ИПП-България-Сърбия
2014-2020, с което е определена финансова корекция на Д*** театър“Д*** А*** “ М***
, в размер на 25%, или 56 217.50 евро с ДДС, от допустимите разходи, финансирани със
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор с
предмет: „Доставка на подвижна сцена и оборудване по проект „Подобряване на
нематериалното културно наследство в транс - граничния регион“ (224 870,00 евро
с ДДС), сключен с „П*** консултинг" ООД, отчитан в бюджетна линия 5 „О*** и
строителство“. В жалбата си иска решението да бъде отменено, като
незаконосъобразно, поради липса на мотиви и допуснати съществени нарушения на
процесуалния закон и нарушения на приложимия материален закон, претендират се разноски в производството. В съдебно заседание, чрез пълномощника адв.Е***
Р*** се поддържа жалбата и искането за отмяната му, като незаконосъобразно.
Ответникът, и.д. директор на
дирекция “Управление на териториалното сътрудничество“ и ръководител на
Управляващия орган по Програмата за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ-ИПП-България-Сърбия 2014-2020, не изпраща представител, изпратени са писмени бележки от пълномощника юрк. Л.Л*** , вх.№
1541/17.08.2020 г., в които прави искане за отхвърляне на жалбата като
неоснователна и недоказана, а да бъде потвърден обжалвания акт, за което излага
съображения. Претендира юрисконсултско
възнаграждение .
Производството продължава след като с решение № 10110/23.07.2020 г.,
постановено по адм.д.№ 9806/2019 г. по описа на ВАС, VІІ отд., е отменено решение, постановено по
адм.д.№ 139/2019 г. по описа на АС М*** и делото върнато за ново разглеждане от друг състав.
Настоящият състав на АС М*** , след като обсъди изложените доводи на страните, прецени представените по
делото доказателства и като взе предвид постановеното решение на ВАС, приема за
установено следното:
Жалбата
е допустима, подадена от легитимирано лице и в срок. Решението за налагане на
финансова корекция е връчено на жалбоподателя на 08.01.2019 г./л.13 от дело №
139/2019 г/, жалбата е подадена чрез
административния орган до съда на 16.01.2019 г./л.6 от дело № 139/2019 г./,
т.е. в 14 - дневния срок по чл.149, ал.1 АПК и е допустима за разглеждане.
Настоящият съдебен състав намира същата за основателна.
Безспорно е установено и не се
спори в производството за наличие на сключен договор за субсидия по инструмента
за предприсъединителна помощ № РД-02-29-266/ 22.11.2016 г. между Министерството
на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/, Главна дирекция
„Управление на териториално сътрудничество“ – управляващ орган/УО/ по Програмата за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ-ИПП ТГС-България-Сърбия 2014-2020 от една страна и от друга община
Медиана, със седалище и адрес на управление Република Сърбия, 18000 Ниш, представлявана
от М*** К*** - президент, наричан водещ партньор/ВП/, за предоставяне на
субсидия от УО по проект „Подобряване на нематериалното културно наследство в
транс-граничен регион“, като в договора е отбелязано, че водещият партньор
получава финансирането и поема отговорност за изпълнение на операцията,
подробно описана във формуляр за кандидатстване. Водещият партньор поема
задължението по силата на този договор да изпълни проекта в сътрудничество със
следните партньори - партньор 2 общински Д*** театър „Д*** А*** “М*** , Република
България, 3400 М*** , ул.“И*** “№ * . Съгласно чл.10, ал.7 от договора водещият
партньор е отговорен пред УО за изпълнение на задълженията по договора, както и
за всички нередности, дори и тези, извършени от партньорите. Открита е
процедура по обществена поръчка за избор на изпълнител, като със заповед № 9/13.03.2017
г. на директора на „Д*** театър “Д*** А*** “М*** е определена комисия, която да
разгледа и извърши оценка на офертите по местната отворена процедура с предмет
“Доставка на подвижна стена и оборудване на „Д*** театър „Д*** А*** “ М*** в
рамките на проект С*** .1.11.118 „Подобряване на нематериалното културно
наследство в трансграничен регион“ по Програмата за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ-ИПП-България-Сърбия 2014-2020. Документацията е
приложена и приета като доказателство по делото. За изпълнител е избрано „П*** консултинг“ ООД , с
което дружество сключен договор за изпълнение по проекта. Видно от писмо вх. №
99-00-2-706(1)/31.10.2018 г. в
Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) е постъпил
окончателен одитен доклад от системен одит за увереност относно ефективното
функциониране на системите за управление и контрол, съдържащ констатации по
проект № С*** .1.11.118 по Програмата ИНТЕРРЕГ - ИПП за трансгранично
сътрудничество България -Сърбия 2014-2020 (Програмата), изпълняван от Д*** театър
„Д*** А*** “ М*** . Констатацията е потвърдена и в окончателен доклад от одит
на операциите, постъпил с вх. * -00-2-1417(13)/04.12.2018 г. в МРРБ.
Като нарушение е
посочено„недостатъчно подробно определяне
на предмета на договора“, прието като нередност съгласно т.12 от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности/Наредбата/, за което одитния орган препоръчва определяне на финансова
корекция в размер на 5% от стойността на договора. За което е издадено решение № РД-02-14-99/05.02.2018
г. от ръководителя на Управляващия орган по Програмата, нарушението е
определено като нередност и е наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността
на сключения договор. Това решение е обжалвано и е предмет на друго
производство адм.д.№2159/2018 г. по
описа на АССГ, същото е обжалвано пред
ВАС адм.д.№5812/2019 г.по описа на ВАС, който с решение № 4317/14.04.2020 г. е
отменил решение № РД-02-14-99/05.02.2018 г. на ръководителя на Управляващия
орган по Програмата, като е приел, че е допуснато съществено нарушение на
чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, т.к. правото на бенефициента да възрази срещу размера
на корекцията касае и вида на използвания метод за изчисление, защото при
определяне на конкретната величина на корекцията решаващо значение има именно
методът на изчисление. Това решение обаче, не е било постановено и влязло в
сила към момента на постановяване на оспорваното в това производства решение №
РД-02-14-1368/ 28.12.2018 г. на и.д. директор на дирекция “Управление на
териториалното сътрудничество“ и ръководител на Управляващия орган по
Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ-ИПП-България-Сърбия
2014-2020, с което е определена финансова корекция на Д*** театър“Д*** А*** “ М***
, в размер на 25% или 56 217.50 евро
с ДДС, от допустимите разходи,
финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЕСИФ) по договор с предмет: „Доставка на подвижна сцена и оборудване по проект
„Подобряване на нематериалното културно наследство в транс - граничния регион“
(224 870,00 евро с ДДС), сключен с „П*** консултинг" ООД, отчитан в
бюджетна линия 5 „О*** и строителство“.
Като второ нарушение одитният орган
е посочил „неспазване правилата за публичност“, Д*** театър“Д*** А*** “М*** не
е изпълнил задължението си да публикува обявлението в Държавен вестник или
еквивалентно издадено, т.е. издание с национално покритие. Прието е, че е
нарушен принципа за прозрачност и по процедурата не е осигурено изискуемото от
европейското законодателство и правилата на програмата ниво на публичност. Нарушението
е квалифицирано като нередност по т.1 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата. С писмо с изх. № 99-00-2-706(4)/29.11.2018 г. на МРРБ на бенефициера
е предоставена възможност да изложи коментари, бележки и/или допълнителни
документи, с които да мотивира възражение срещу определянето на финансова
корекция. Писмото е получено на 03.12.2018 г., но не е подадено възражение в
двуседмичния срок, изтекъл на 17.12.2018 г. Предвид липсата на подадено в срок
възражение, е прието, че няма основания
за промяна на становището на Управляващия орган. След което е издадено новото
решение № РД-02-14-1368/ 28.12.2018 г.
на и.д. директор на дирекция“Управление на териториалното сътрудничество“ и
Ръководител на Управляващия орган по Програмата за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ-ИПП-България-Сърбия 2014-2020, с което е определена финансова корекция
на Д*** театър“Д*** А*** “М*** , в размер на 25% или 56217.50 евро с ДДС от допустимите
разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЕСИФ) по договор с предмет: „Доставка на подвижна сцена и оборудване
по проект „Подобряване на нематериалното културно наследство в транс -
граничния регион" (224 870,00 евро с ДДС), сключен с „П*** консултинг“
ООД, отчитан в бюджетна линия 5 „О*** и строителство“, който е предмет на
настоящето производство.
При повторна проверка на оспореното
решение за налагане на финансова корекция/ФК/, на основание чл.168 от АПК на
всички основания по чл.146,т.1-5 АПК съдът намира следното:
Относно компетентността на органа, издал
оспорения акт. Настоящият състав намира за излишно да преповтаря вече
изложеното при предходното разглеждане на делото, а и по този въпрос не се
спори. Решението е издадено от компетентен орган, същото е в предвидената от
закона /чл. 59, ал. 2 АПК/ писмена форма. Съдържа фактическите и правни
основания за издаването му. Спазена е разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ,
като на жалбоподателя е дадена изрична възможност за възражения в 14 -дневен
срок ,от което той не се е възползвал. Издадено е на основание заповед № РД-02-14-1306/14.12.2018
г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която е
възложено на Д*** Г*** –и.д.директор на дирекция“Управление на териториалното
сътрудничество“ да ръководи и организира дейността на УО по Програмата за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ- ИПП - България-Сърбия 2014-2020г. Оспорваният акт е издаден в изискуемата от
закона писмена форма, като от формална страна съдържа фактически основания /описание на
нарушението/, но изложените правни основания /Данни за нарушена разпоредба на
ЕС и национална разпоредба/ в съответствие с чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК не са
ясно посочени и непълни. Анализът на правните разпоредби, при които е издадено
решението налага извода, че първоначално е издадено решение за налагане на ФК в
размер на 5% от стойността на сключения договор, което към момента на новото
решение не е ясно, т.к. е обжалвано пред
ВАС и няма влязло в сила решение. Впоследствие е издадено въпросното второ
решение, с което се налага ФК в размер на 25%, или 56217.50 евро с ДДС от
допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор с предмет: „Доставка на
подвижна сцена и оборудване по проект „Подобряване на нематериалното културно
наследство в транс - граничния регион“ (224 870,00 евро с ДДС), сключен с „П***
консултинг" ООД, отчитан в бюджетна линия 5 „О*** и строителство“.
Няма спор, че нормата на чл. 74 от ЗУСЕСИФ позволява размерът на
финансовата корекция да бъде увеличен по предложение на сертифициращ или одитен
орган. Тук няма смисъл да бъдат
преповтаряни изложеното в решението на ВАС кога може да бъде възобновено производството и по
кой ред, т.к. по разбиране на настоящия
съдебен състав няма пречка за бъдат издадени не един, два, а дори и повече решения от управляващия орган, ако в
хода на извършваните проверки бъдат открити нови нередности. Но издаването на
всеки административен акт следва да бъде при спазване на
административнопроизводствените правила и материалния закон. В случая е издаден
един административен акт, който не е стабилен, не е влязъл в сила, а при издаването
на следващия административен акт се сочи
същото нарушение, добавя се ново нарушение и в нарушение на закона се
определя размер на финансова корекция, която не
е ясно как и защо така е изчислена, което лишава задължената страна да
разбере за какво и в какъв размер и се налага финансова корекция. По разбиране
на настоящия съдебен състав когато установените нередности относно едни и същи
допустими разходи, то преди да бъде издадено следващо решение следва да има
влязло в сила предходно решение, т.к. това има съществено значение за начина и
правилно определяне на размера на налаганата финансова корекция.
Следва да се има предвид
разпоредбата на чл.72, ал.4 ЗУСЕСИФ „При констатирани два или повече случаи на
нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения,
засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия
процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1“. В случая към датата
на постановяване на оспореното в настоящото производство решение № РД-02-14-1368/
28.12.2018 г. на и.д. директор на дирекция“Управление на териториалното
сътрудничество“ и Ръководител на Управляващия орган по Програмата за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ-ИПП-България-Сърбия 2014-2020, с което е
определена финансова корекция на Д*** театър“Д*** А*** “М*** , в размер на
25% или 56217.50 евро с ДДС от
допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор с предмет: „Доставка на подвижна сцена
и оборудване по проект „Подобряване на нематериалното културно наследство в
транс - граничния регион" (224 870,00 евро с ДДС), сключен с „П*** консултинг“
ООД, отчитан в бюджетна линия 5 „О*** и строителство“, предходното решение № РД-02-14-99/05.02.2018
г. от ръководителя на Управляващия орган по Програмата, с което е наложена
финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключения договор, не е
влязло в сила и не е възможно правилно да бъде определен размерът на тази
една/обща/ корекция, както го изисква разпоредбата на чл.72, ал.4 ЗУСЕСИФ, а
този размер е съществен за законосъобразността на решението предвид
разпоредбата на чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ „Финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта.“. В конкретния случай определената в оспореното решение “финансова
корекция размер на 25% или 56217.50 евро
с ДДС от допустимите разходи..“, не е възможно да бъде определена правилно,
т.к. не е ясно дали предходно определената финансова корекция от 5% ще призната
за законосъобразна или не от съда, поради което и ръководителят на УО не може
да определили правилно, т.к. не е ясно дали същите следва да се приспаднат
от определените в новото решение 25%, т.е. и за бенефициера остава неясно
какъв всъщност е размерът на определената финансова корекция, което е в
нарушение на разпоредбата на чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ, предвид което очевидно така посоченият размер за
финансова корекция е незаконосъобразно
определен.
Съгласно разпоредбата на чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ „Преди издаването на
решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.“, като в
случая без да е ясно мотивиран административният акт, не е ясно какъв всъщност
е размерът на нанесената вреда на бюджета на
ЕС, която се иска да бъда възстановена, то и определеното задължение за
възстановяване
е неправилно, незаконосъобразно, т.к. не е доказан елемент от фактическия
състав на финансовата корекция. По разбиране на настоящия съдебен състав така
постановеното решение, без да е ясно как точно е определен размерът на
финансовата корекция, всъщност е в нарушение
на разпоредбата на чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ.
Тук за прецизност следва да се
обърне внимание, че дори при изписването от страна на административния
орган са допуснати неточности, съгласно първото решение №
РД-02-14-99/05.02.2018 г., т.1“.. финансова
корекция в размер на 5% от стойността на
сключения договор..“, а съгласно
оспореното второ решение „финансова корекция в размер на 25%, или 56217.50 евро с ДДС от допустимите
разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЕСИФ) по договор с предмет: „Доставка на подвижна сцена и оборудване
по проект „Подобряване на нематериалното културно наследство в транс -
граничния регион“ (224 870,00 евро с ДДС), сключен с „П*** консултинг"
ООД, отчитан в бюджетна линия 5 „О*** и строителство“. ..“, като в
производството не е установено дали всички разходи по договора са допустими.
Относно второто нарушение „неспазване
правилата за публичност“, настоящият съдебен състав намира, че не е необходимо
да бъде подробно разглеждано в
настоящото производство, поради изложените по-горе съображения. За управляващия
орган остава възможност, след като с влизане в сила на издадените решения, мотивирано
и правилно да определи размера на
предлаганата финансова корекция за твърдените нарушения и предприеме действия за налагане и. Като тук
следва да се има предвид и изложеното в одиторския доклад, където изрично е
посочено, че окончателният размер на корекцията, следва да отчита всяка една от
наложените такива с предходно решение, т.е. така като е уредено с разпоредбите
на ЗУСЕСИФ. Административният орган е следвало поне да вземе предвид констатациите и препоръките,
направени в окончателния одиторски доклад - втори системен одит по програми
ИНТЕРРЕГ ИПА И ТГС 2014-2020, Приложение 4, където е посочено, че се предлага
налагането на допълнителна финансова корекция от 20 %, което представлява
разлика, предвид вече наложена корекция от 5%. Посочено е как следва да се
изчисли, като се отчетат допустими и недопустими разходи, което
административният орган не е взел предвид при постановяване на своето решение,
поради което същото е в противоречие
дори с препоръките, дадени в одиторския доклад /л.119-120 от делото/.
Настоящият съдебен състав намира,
че оспореното в настоящото производство
решение № РД-02-14-1368/
28.12.2018 г. на и.д. директор на дирекция “Управление на териториалното
сътрудничество“ и ръководител на Управляващия орган по Програмата за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ-ИПП-България-Сърбия 2014-2020, с което е
определена финансова корекция на Д*** театър“Д*** А*** “ М*** , в размер на 25% или 56 217.50 евро с ДДС, от допустимите разходи, финансирани със
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор с
предмет: „Доставка на подвижна сцена и оборудване по проект „Подобряване на
нематериалното културно наследство в транс - граничния регион“ (224 870,00 евро
с ДДС), сключен с „П*** консултинг" ООД, отчитан в бюджетна линия 5 „О*** и
строителство“, е постановено при съществено нарушение на
административнопроизводствените правила, което е довело и до неправилно
приложение на материалния закон, поради
което същото следва да бъде отменено.
С оглед изхода на спора и на
основание чл.143,ал.1 АПК, при постъпило искане за разноски от процесуалния
представител на жалбоподателя – адвокатско възнаграждение в общ размер на
2456.75 лева, от които 1028.75 лева по адм.д.№ 315/2020 г. по описа на АС М*** и
1428 лева по адм.д.№ 9806/2019 по описа на ВАС, за чието плащане са представени
платежни нареждания и така както е
заявено в с.з. от процесуалния представител на жалбоподателя в представения
списък по чл.80 ГПК.
Предвид изложеното и на основание
чл.172, ал.2 АПК, съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ по жалба на Д*** театър „Д*** А*** “ М*** , представляван
от директора Л.Б., със седалище и адрес на управление гр.М*** ,ул.“И*** “№ * ,
решение № РД-02-14-1368/ 28.12.2018 г. на и.д. директор на дирекция“Управление
на териториалното сътрудничество“ и Ръководител на Управляващия орган по Програмата
за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ-ИПП-България-Сърбия 2014-2020, с което
е определена финансова корекция на Д*** театър“Д*** А*** “ М*** , в размер на
25%, или 56.217.50 евро с ДДС, от
допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор с предмет „Доставка на подвижна сцена и
оборудване по проект „Подобряване на нематериалното културно наследство в транс
- граничния регион“ (224 870,00 евро с ДДС), сключен с „П*** консултинг"
ООД, отчитан в бюджетна линия 5 „О*** и строителство“.
ОСЪЖДА МРРБ да заплати на Д*** театър „Д*** А*** “ М*** , представляван
от директора Л.Б., със седалище и адрес на управление гр.М*** , ул.“И*** “№ * ,
сторените в производството разноски в размер на 2456.75
/две
хиляди четиристотин петдесет и шест лева и седемдесет и пет стотинки/.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховен административен съд, в 14 дневен срок от съобщението
до страните.
На основание чл.138, ал.1 от АПК
препис от решението да се изпрати на страните.
Административен съдия: