№ 613
гр. София, 22.10.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 5-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично
заседание на първи октомври през две хиляди двадесет и четвърта година в
следния състав:
Председател:Величка Борилова
Членове:Зорница Гладилова
Мария Райкинска
при участието на секретаря Таня Ж. Петрова Вълчева
като разгледа докладваното от Мария Райкинска Въззивно търговско дело №
20241001000684 по описа за 2024 година
Производството е по реда на чл. 258 - чл. 273 ГПК.
С решение № 1394/16.11.2023 г. по т.д. № 1658/2022 г. на СГС, VI-5 състав е
осъдено „ЕЛЕКТРОЕНЕРГИЕН СИСТЕМЕН ОПЕРАТОР“ ЕАД, ЕИК *********, със
седалище и адрес управление - гр. София, бул. „Цар Борис III“ № 201, да заплати по
предявените искове с правно основание чл. 266 ЗЗД, вр. чл. 79, ал. 1 ЗЗД, на
„ЕЛОС“ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Благоевград,
ул. „Димитър Солунски“ № 77А, сумата от 1 626.43 лева – главница за невъзстановена
гаранция за изпълнение по чл. 5.1 от Договор № МЕР-БЛ-ДОГ[1]21/07.10.2019 г.,
сключен между „ЕЛЕКТРОЕНЕРГИЕН СИСТЕМЕН ОПЕРАТОР“ЕАД /ЕСО ЕАД/ -
МРЕЖОВИ ЕКСПЛОАТАЦИОНЕН РАЙОН БЛАГОЕВГРАД – в качеството му на
възложител и ЕЛОС ООД – в качеството му на изпълнител, на основание чл. 112 ЗОП
и Решение № 463/13.08.2019 г. на възложителя 12 за определяне на изпълнител на
обществена поръчка с предмет: „Проектиране, доставка и изграждане на системи за
видеонаблюдение, пожароизвестяване, сигнално[1]охранителна система, контрол на
достъп и периметрова охрана в п/ст Сандански, както и сумата от 1 572.43 лева -
главница за невъзстановена гаранция за изпълнение по чл. 5.1 от Договор № МЕР-БЛ-
ДОГ-22/07.10.2019 г., сключен между „ЕЛЕКТРОЕНЕРГИЕН СИСТЕМЕН
ОПЕРАТОР“ЕАД /ЕСО ЕАД/ - МРЕЖОВИ ЕКСПЛОАТАЦИОНЕН РАЙОН
БЛАГОЕВГРАД – в качеството му на възложител и ЕЛОС ООД – в качеството му на
изпълнител, на основание чл. 112 ЗОП и Решение № 463/13.08.2019 г. на възложителя
за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Проектиране,
доставка и изграждане на системи за видеонаблюдение, пожароизвестяване, сигнално-
охранителна система, контрол на достъп и периметрова охрана в п/ст Симитли, ведно
със законната лихва върху всяка от главниците, считано от 08.09.2022 г. до
окончателното й изплащане, като ОТХВЪРЛЯ исковете за разликата до пълния им
1
предявен размер от по 2155 лева
Със същото решение са ОТХВЪРЛЕНИ предявените от „ЕЛОС“ООД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление: гр. Благоевград, ул. „Димитър
Солунски“ № 77А, против „ЕЛЕКТРОЕНЕРГИЕН СИСТЕМЕН ОПЕРАТОР“ЕАД,
ЕИК *********, със седалище и адрес управление - гр. София, бул. „Цар Борис III“ №
201, искове с правно основание чл. 266 ЗЗД, вр. чл. 79, ал. 1 ЗЗД и чл. 86, ал. 1 ЗЗД, за
следните суми по Договор МЕР-Бл-ДОГ-21/07.10.2019 г. – 33 400 лева, без ДДС –
главница за незаплатено възнаграждение; 2112.75 лева, без ДДС – главница за
извършени и приети допълнителни СМР във връзка с доставка, монтаж, пускане на
система за контрол на достъпа, система за периметрова охрана по външния периметър
и в ОРУ 110 кV, СОТ в помещенията на подстанцията; 6185.14 лева – мораторна лихва
за забава върху главницата по фактура № **********/18.09.2018 г., начислена за
периода от 18.10.2020 г. до завеждането на иска; 7102.55 лева – начислен ДДС по
Фактура № **********/29.04.2022 г.; 345 лева – законна лихва върху сумата от 7102.55
лева, начислена за периода от датата на падежа до завеждане на исковата молба и за
сумата 33.52 лева – законна лихва за забава върху главницата от 2155 лева, начислена
за периода от 15.07.2022 г. до датата на завеждане исковата молба – 08.09.2022 г.; както
и за следните суми по Договор МЕР-Бл-ДОГ-22/07.10.2019 г. - 33 400 лева, без ДДС –
главница за незаплатено възнаграждение; 4094.40 лева, без ДДС – главница за
извършени и приети допълнителни СМР във връзка с доставка, монтаж, пускане на
система за контрол на достъпа, система за периметрова охрана по външния периметър
и в ОРУ 110 кV, СОТ в помещенията на подстанцията; 2155 лева, без ДДС – депозит
гаранция за изпълнение по д-р чл. 5.1, която подлежи на връщане, ведно със законната
лихва, считано от 20.12.2020 г. до окончателното й изплащане; 6530.27 лева –
мораторна лихва за забава върху главницата по фактура № **********/20.11.2020 г.,
начислена за периода от 20.12.2020 г. до завеждането на иска; 7498.88 лева – начислен
ДДС по Фактура № **********/29.04.2022 г.; 364.53 лева – законна лихва върху
сумата от 7498.88 лева, начислена за периода от датата на падежа до завеждане на
исковата молба и за сумата 33.52 лева – законна лихва за забава върху главницата от
2155 лева, начислена за периода от 15.07.2022 г. до датата на завеждане исковата молба
– 08.09.2022 г.
С решение № 1041/18.07.2024 г. по т.д. № 1658/2022 г. на СГС, VI-5 състав е
допусната поправка на очевидна фактическа грешка в решение № 1394/16.11.2023 г.
като е постановено отхвърлителният диспозитив в абзац втори да се счита изписан без
съдържащото се в него: „2155 лева, без ДДС - депозит гаранция за изпълнение по
договор чл. 5.1, която подлежи на връщане, ведно със законната лихва, считано от
201.2.2020 г. до окончателното й изплащане“. Посоченото решение не е обжалвано и е
влязло в сила.
Ищецът „ЕЛОС“ ЕООД е депозирал въззивна жалба, с която обжалва
първоинстанционното решение № 1394/16.11.2023 г. в частите, с които се отхвърлят
предявените от „ЕЛОС" ООД против „Електроенергиен системен оператор" ЕАД
искове с правно основание чл. 266 ЗЗД, вр. чл. 79, ал. 1 ЗЗД и чл. 86, ал. 1 ЗЗД, за суми
както следва:
По договор МЕР-Бл-ДОГ-21/07.10.2019 – 4182 лева неправилно прихваната
сума по възражение за прихващане с основание неустойка, 2112.75 лева, без ДДС -
главница за извършени и приети допълнителни СМР във връзка с доставка, монтаж,
пускане на система за контрол на достъпа, система за периметрова охрана по външния
периметър и в ОРУ 110 kV, COT в помещенията на подстанцията; 6185.14 лева -
мораторна лихва за забава върху главницата по фактура № **********/18.09.2018 г.,
начислена за периода от 18.10.2020 г. до завеждането на иска; 7102.55 лева - начислен
2
ДДС по Фактура № **********/29.04.2022 г.; 345 лева - законна лихва върху сумата от
7102.55 лева, начислена за периода от датата на падежа до завеждане на исковата
молба и за сумата 33.52 лева - законна лихва за забава върху главницата от 2155 лева,
начислена за периода от 15.07.2022 г. до датата на завеждане исковата молба -
08.09.2022 г. и
По Договор МЕР-Бл-ДОГ-22/07.10.2019 г. – 10 200 лева неправилно прихваната
сума по възражение за прихващане с основание неустойка, 4094.40 лева, без ДДС -
главница за извършени и приети допълнителни СМР във връзка с доставка, монтаж,
пускане на система за контрол на достъпа, система за периметроаа охрана по външния
периметър и в ОРУ 110 kV, COT в помещенията на подстанцията; 2155 лева, без ДДС
- депозит гаранция за изпълнение по д-р чл. 5.1, която подлежи на връщане, ведно със
законната лихва, считано от 20.12.2020 г. до окончателното й изплащане; 6530.27 лева
- мораторна лихва за периода от момента на приемане на обекта със задна дата, а
именно изпадане в забава считано от дата 20.12.2020 г. (дата, на която се счита, че
всички СМР са завършени) до завеждането на иска на 07/09/2022 г. по ф-ра
**********/20.11.2020 г., надлежно изпратена на ответника; 7498.88 лева - начислен
ДДС по Фактура № **********/29.04.2022 г.; 364.53 лева - законна лихва върху
сумата от 7498.88 лева, начислена за периода от датата на падежа до завеждане на
исковата молба и за сумата 33.52 лева - законна лихва за забава върху главницата от
2155 лв,, начислена за периода от 15.07.2022 г. до датата на завеждане исковата молба -
08.09.2022 г.
Жалбоподателят е изложил подробно виждането си относно фактическата
страна на спора, както и е възпроизвел буквално част от допълнителната си искова
молба в т. 7 до т. 10 от въззивната жалба, като се е позовавал в тях на непреодолима
сила, каквато представлява пандемията от коронавирус и актовете на държавни
органи, предвиждащи мерки за противодействие. Сочил е, че възложителят изначално
изпаднал в забава и не осигурявал обектите, подлежащи на СМР съгласно
договореностите, като имал проблем с осигуряването на достъп. Сочи и
необходимостта от изменение на проекта с екзекутив, одобрено от възложителя, а с
писмо от 28.09.2020 г. възложителят дал инструкция за промяна местоположението на
камера 5 и доколкото това било сторено след крайната дата 09.08.2020 г., това
санирало закъснението на изпълнението. Относно първоинстанционното решение в
неговата обжалвана част е посочил още, че същото е постановено при допуснати
процесуални нарушения, довели фактическа неизясненост на спора и до неразкриване
на обективната истина. Въпреки че ищецът не завел допуснатия му свидетел и не
представил доказателства за платен депозит за допуснатата СТЕ в о.с.з. на 12.10.2023
г. съдът неправилно бил заличил тези доказателства и лишил ищеца от право на
защита, тъй като в полученото от ищеца указание било вписано само предупреждение,
че ако не заплати своевременно определения депозит ще му бъде наложена глоба за
отлагане на делото. При това положение съдът не можел в отсъствие на процесуален
представител на ищеца да заличава допуснатите му доказателства и да дава ход на
делото по същество без делото да е изяснено от фактическа страна. Съответно са
направени искания за допускане изслушването на свидетеля П. Е. в режим на
довеждане, както и да бъде назначена СТЕ.
В последваща уточнителна молба от 01.03.2024 г. жалбоподателят е уточнил, че
свидетелят ще доказва необходимостта от промяна на проекта, както и факти относно
обективното положение вследствие на непреодолимата сила, както и във връзка с
вината и забавата на възложителя. СТЕ пък е поискана за установяване, че одобрените
и приети проекти са изменяни в хода на СМР поради неизвестни за изпълнителя
технически данни и факти и че това изменение е довело до удължаване срока на
изпълнение, както и кога са включени системите за наблюдение, с което реално бил
3
изпълнен договора.
На следващо място, във въззивната си жалба жалбоподателят е поддържал, че
неправилно първоинстанционният съд е приел, че е налице забава от страна на ищеца
при изпълнение на договорните му задължения, от което е възникнало вземане за
неустойка в полза на ответника, което подлежи на прихващане между страните.
Неправилно били възприети и интерпретирани и фактите във връзка със забавата за
изпълнителя по време на въведеното извънредно положение във връзка с пандемията
(вероятно от коронавирус) и наличието на непреодолима сила, която е попречила на
навременното изпълнение от страна на ищеца.
Въз основа на изложеното жалбоподателят е поискал първоинстанционното
решение да бъде отменено в обжалваните части и вместо това да бъде постановени
други с което исковете да бъдат уважени.
Ответникът „Електроенергиен Системен Оператор“ ЕАД (ЕСО ЕАД) е
депозирал отговор на въззивната жалба, в който излага доводи за нейната
неоснователност.
Съгласно разпоредбата на чл. 269 ГПК въззивният съд се произнася служебно по
валидността на решението и по допустимостта – в обжалваната му част, като по
останалите въпроси е ограничен от посоченото в жалбата. Следователно относно
правилността на първоинстанционното решение въззивният съд е обвързан и следва да
се произнесе в рамките на наведените от страните оплаквания, като обаче следва
служебно да провери спазването на императивни материалноправни разпоредби,
приложими към спора (така т. 1 от тълк. решение № 1/2013г. по тълк.д. № 1/2013 г. на
ВКС, ОСГТК).
Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е валидно и
допустимо. Във връзка с правилността, като взе предвид наведените във въззивната
жалба пороци на атакувания акт и прецени събраните по делото доказателства, намира
за установено следното от фактическа и правна страна:
В исковата молба се твърди, че във връзка със спечелени обществени поръчки
ищцовото дружество „ЕЛОС“ООД сключило с „Електроенергиен системен оператор“
ЕАД договори за проектиране, доставка и изграждане на системи за видеонаблюдение,
пожароизвестяване, сигнално-охранителна система, контрол на достъп и периметрова
охрана в п/ст гр. Сандански и гр. Симитли, по които останали незаплатени сумите,
както следва: по Договор МЕР-Бл-ДОГ-21/07.10.2019 г. – 33 400 лева, без ДДС –
главница за незаплатено възнаграждение; 2112.75 лева, без ДДС – главница за
извършени и приети допълнителни СМР във връзка с доставка, монтаж, пускане на
система за контрол на достъпа, система за периметрова охрана по външния периметър
и в ОРУ 110 кV, СОТ в помещенията на подстанцията; 2155 лева, без ДДС – депозит
гаранция за изпълнение по д-р чл. 5.1, която подлежи на връщане, ведно със законната
лихва, считано от 18.10.2020 г. до окончателното й изплащане; 6185.14 лева –
мораторна лихва за забава върху главницата по фактура № **********/18.09.2018 г.,
начислена за периода от 18.10.2020 г. до завеждането на иска; 7102.55 лева – начислен
ДДС по Фактура № **********/29.04.2022 г.; 345 лева – законна лихва върху сумата от
7102.55 лева, начислена за периода от датата на падежа до завеждане на исковата
молба; по Договор МЕР-Бл-ДОГ-22/07.10.2019 г. - 33 400 лева, без ДДС – главница за
незаплатено възнаграждение; 4094.40 лева, без ДДС – главница за извършени и приети
допълнителни СМР във връзка с доставка, монтаж, пускане на система за контрол на
достъпа, система за периметрова охрана по външния периметър и в ОРУ 110 кV, СОТ
в помещенията на подстанцията; 2155 лева, без ДДС – депозит гаранция за изпълнение
по д-р чл. 5.1, която подлежи на връщане, ведно със законната лихва, считано от
20.12.2020 г. до окончателното й изплащане; 6530.27 лева – мораторна лихва за забава
4
върху главницата по фактура № **********/20.11.2020 г., начислена за периода от
20.12.2020 г. до завеждането на иска; 7498.88 лева – начислен ДДС по Фактура №
**********/29.04.2022 г.; 364.53 лева – законна лихва върху сумата от 7498.88 лева,
начислена за периода от датата на падежа до завеждане на исковата молба. Сочи се, че
в изпълнение на договорите и след приключване на строително ремонтните работи, на
14.09.2020 г. ищецът е изпратил надлежно писмо за приемането на ПС „Сандански“, а
на 20.11.2020 г. – на ПС „Симитли“, но от ответното дружество „Електроенергиен
системен оператор“ ЕАД и от поделението при него - „Мрежови експлоатационен
район – Благоевград“ не бил получен отговор, като до подписване на документите за
предаване на обектите се стигнало едва на 14.07.2022 г. Сочи се, че дружеството
възложител успешно преминало 72-часови проби за експлоатация и техническа
пригодност едва на 14.05.2021 г. Ищецът твърди, че договорите и обектите са
приключени с констатации, че няма недовършени и лошо извършени работи, както и
че качеството на извършените такива е добро. Поддържа се, че не е извършено
плащане по издаваните про-форма фактури. Твърди се още, че веднага след
подписване на договорите за СМР и доставка и изграждане на системи за контрол на
достъпа, ищецът изплатил гаранционен депозит в размер на 5 % от стойността по
всеки договор, който ищецът счита, че неправомерно се задържа от ответника.
Възложителят по договорите фактически приел техническото оборудване на
извършените СМР дейности, съответно за Договор 21 – гр. Сандански на 19.09.2020 г.
и за Договор 22 – гр. Симитли на 20.11.2020 г. Въз основа на изложеното претендира
ответникът да бъде осъден да заплати на ищеца сумата от 77 317.15 лева – главница за
неизплатено възнаграждение по договор МЕР-Бл-ДОГ-21/07.10.2019 г. и МЕР-Бл.ДОГ-
22/07.10.2019 г. за доставка и монтаж на посочената в договорите техника, ведно със
законната лихва върху главницата, считано от датата на подаване на исковата молба до
окончателното изплащане, както и сумата от 13 503 лева – мораторна лихва върху
главницата, считано от датата на падежа по фактурите до 07.09.2022 г.
В молба уточнение с вх. № 68663/21.10.2022 г. ищецът е уточнил исковата си
претенция, като е заявил, че претендира - По Договор МЕР-Бл-ДОГ-21/07.10.2019 г.:
сумата от 33 400 лева без ДДС /като част от договорената в размер на 34 000 лева/;
сумата от 2112.75 лева без ДДС – за извършени и приети допълнителни СМР във
връзка с доставка, монтаж, пускане на система за контрол на достъпа, система за
периметрова охрана по външния периметър и в ОРУ 110 КВ, сигнално охранителна
техника СОТ в помещенията на подстанцията, система за видеонаблюдение по
външния периметър и пожароизвестителна система; сумата от 2155 лева без ДДС –
депозит гаранция за изпълнение на договор – т. 5.1 и законната лихва за забава върху
нея, считано от 18.10.2020 г. до 08.09.2022 г.; 6185.14 лева – мораторна лихва върху
главницата по фактура № 1332/18.09.2020 г., начислена за периода 18.10.2020 г. –
08.09.2022 г.; сумата от 7102.55 лева – начислен ДДС по фактура №
**********/29.04.2022 г. и сумата от 345 лева – законна лихва върху дължимия ДДС,
считано от датата на издаване /29.04.2022г./ за периода на забавата до датата на
завеждане на исковата молба. По Договор МЕР-Бл-ДОГ-22/07.10.2019 г.: сумата от 33
400 лева без ДДС /като част от договорената в размер на 34 000 лева/; сумата от
4094.75 лева без ДДС – за извършени и приети допълнителни СМР във връзка с
доставка, монтаж, пускане на система за контрол на достъпа, система за периметрова
охрана по външния периметър и в ОРУ 110 КВ, сигнално охранителна техника СОТ в
помещенията на подстанцията, система за видеонаблюдение по външния периметър и
пожароизвестителна система; сумата от 2155 лева без ДДС – депозит гаранция за
изпълнение на договор – т. 5.1 и законната лихва за забава върху нея, считано от
20.12.2020 г. до 08.09.2022 г.; 6530.27 лева – мораторна лихва върху главницата по
фактура № 1331/20.11.2020 г., начислена за периода 20.12.2020 г. – 08.09.2022 г.; сумата
5
от 7498.88 лева – начислен ДДС по фактура № **********/29.04.2022 г. и сумата от
364.53 лева – законна лихва върху дължимия ДДС, считано от датата на издаване
/29.04.2022 г./ за периода на забавата до датата на завеждане на исковата молба.
По делото е постъпил писмен отговор на исковата молба, в който ответното
дружество ЕСО ЕАД оспорва предявените срещу него искове по основание и размер.
В тази връзка излага доводи, че необосновано се претендират суми за допълнително
извършени СМР. Оспорва твърденията на ищеца, че обектите са завършени в
посочените от него срокове, като излага твърдения, че строежите са открити на
12.02.2020 г. с протоколи за откриване на строителна площадка, като следва спиране и
продължаване на строежа. В писмо от 12.08.2020 г. възложителят уведомил
изпълнителя, че е в закъснение в извършване на СМР от 62 дни. Назначени били
приемателни комисии със Заповед № 56 и № 57 от 21.01.2021 г., като се констатира, че
обектите не са приключени. С писмо от 01.04.2021 г. възложителят е уведомил
изпълнителя относно просрочието и че не всички системи работят. Издадени са
Заповеди за приемателни комисии № 24 и №25 от 07.05.2021г. и са изготвени
протоколи за 72 часови проби, с което се приема, че обектите могат да бъдат въведени
в редовна експлоатация. Ответникът твърди, че протоколите не били подписани от
ищеца, защото оспорвал констатираната в тях забава и цената за извършената работа.
В писмо от 12.08.2020 г. възложителят уведомил изпълнителя, че е в закъснение от 62
дни, като в отговор последният заявил, че е наясно, като посочва причини –
форсмажорни обстоятелства. В писмо от 18.11.2021 г. изпълнителят претендирал за
допълнително извършени СМР и лихви, което ответникът твърди, че оспорва. Сочи, че
съгласно т. 3.1.2 от договорите фактурите се издават в 5-дневен срок след протокола, а
издадените такива от изпълнителя са с дата 29.04.2022 г. и не отговарят на условията
по договора като издадени без да са подписани протоколи за приемане на обектите и
количествено стойностни сметки. В разменена кореспонденция между страните
ответникът посочил дължима цена по всеки договор от 34 000 лева, като оспорва
претендираните суми за главници по договорите над посочената такава. Предвид така
изложеното ответникът твърди, че изпълнителят е в забава при изпълнение на
възложеното и неоснователно претендира за допълнителни СМР и лихви. Твърди, че
освобождаването на гаранцията внесена от изпълнителя се дължи в 30-дневен срок от
прекратяване на договора и окончателно приемане на обектите, като оспорва такова да
е налице с оглед отказа на изпълнителя да подпише протоколите за това. По
отношение на договорите за охрана с технически средства /СОТ/ оспорва да са
относими към предмета на делото. Моли исковете да бъдат отхвърлени за стойностите
по всеки от договорите над 34 000 лева, като бъде признато закъснението.
В отговора на исковата молба и в молба-уточнение към него от 08.02.2023 г.
ответникът е направил възражение за прихващане обосновано с доводите за изпадане
на изпълнителя в забава, а именно със сумите за неустойка за забава по всеки от
договорите, като твърди, че съгласно т. 14.1 Раздел 14 от договора, изпълнителят
дължи неустойка от 0.3% на ден върху стойността на договора, но не повече от 30%.
Претендираната неустойка по договора за обект Сандански, начислена за периода
09.08.2020 г. – 19.09.2020 г. е в размер на сумата от 4 182 лева Претендираната
неустойка по договора за обект Симитли, начислена за периода 09.08.2020 г. –
20.11.2020 г. е в размер на сумата от 10 200 лева – редуцирана до 30% от стойността на
договора. Ответникът е формирал претенциите си за сумите за неустойките на база
цената по всеки от договорите от 34 000 лева Прави възражение за прихващане на
сумата в общ размер от 14 382 лева от дължимата сума по исковите претенции, като
двете насрещни задължения бъдат погасени до размера на по-малкото от тях.
По делото е постъпила допълнителна искова молба, в която ищецът излага, че с
писмото от 14.08.2020 г. дружеството изпълнител е уведомило възложителя за
6
причините, които са породили закъснението, като твърди, че се дължи на
непредвидено и непредотвратимо събитие от извънреден характер. С оглед характера
на договорите на сключени въз основа на проведена обществена поръчка, счита за
приложим института на стопанската непоносимост, поради настъпилите непредвидени
обстоятелства във връзка с ковид – пандемията в срока на изпълнение на договорите.
Установеното извънредно положение в Р България твърди да е довело до спиране на
строителните дейности. В тази връзка ищецът поддържа първоначално изложеното от
него относно констатираното в протоколите за предаване на завършените СМР
дейности и отразеното за добро качество на работата. Излага твърдения и за
изпадането на възложителя в забава за предоставяне на обектите, подлежащи на СМР
и в която връзка оспорва заявеното възражение за прихващане. Твърди, че с писмо от
28.09.2020 г. е дадена инструкция за промяна на проекта, касаещ подстанция Симитли,
за която се твърди от ответника, че изпълнението следва да приключи на 09.08.2020 г.,
което от своя страна твърди, че санира закъснението за изпълнение.
По делото е постъпил писмен отговор на допълнителната искова молба, в който
ответникът оспорва изложеното от ищеца относно фактическите твърдения. В тази
връзка излага доводи, че съгласно чл. 306 ТЗ, ако длъжникът – в случая изпълнителят
е в забава, той не може да се позовава на непреодолима сила, каквото е сторил в
писмото си с вх. № 826 от 17.08.2020 г. Поддържа, че обявеното извънредно
положение не представлява непреодолима сила за изпълнение на договорите за
строителство. Сочи, че при нееднократно отправени покани за подписване на
приемателни протоколи от изпълнителя, последният отказвал, което го прави
неизправна страна по договора, като не са налице предпоставките за плащането по
фактурите и настъпването на падежа по тях и ответникът не е изпаднал в забава, като
оспорва да дължи лихви за това. Сочи, че в кореспонденцията си възложителят
категорично е заявил, че спазването на изискванията на проекта не следва да се счита
за допълнителна работа. Моли предявените искове за главници и мораторна лихва да
бъдат отхвърлени изцяло.
За установяване твърденията и възраженията на страните пред първата
инстанция са събрани писмени доказателства.
По делото е представен Договор № МЕР-БЛ-ДОГ-21/07.10.2019 г., сключен
между „ЕЛЕКТРОЕНЕРГИЕН СИСТЕМЕН ОПЕРАТОР“ЕАД - МРЕЖОВИ
ЕКСПЛОАТАЦИОНЕН РАЙОН БЛАГОЕВГРАД – в качеството му на възложител и
ЕЛОС ООД – в качеството му на изпълнител, на основание чл. 112 ЗОП и Решение №
463/13.08.2019 г. на възложителя за определяне на изпълнител на обществена поръчка
с предмет: „Проектиране, доставка и изграждане на системи за видеонаблюдение,
пожароизвестяване, сигнално-охранителна система, контрол на достъп и периметрова
охрана в п/ст Сандански. Съгласно т. 1.2 от договора, същият се изпълнява на два
етапа – изработване на работен проект и изпълнение на СМР, като е договорена обща
цена на цялостно изпълнение от 43 100 лева, без ДДС, която е разделена за всеки от
етапите, както следва – 9100 лева и 34 000 лева – т. 2.1. В т. 3.1 е договорен начинът на
плащане – 95 % от цената – в срок до 30 календарни дни след представяне на
оригинална фактура, както и съответно оригинален протокол от Техническия съвет на
възложителя за приемане на проекта без забележки – за първия етап и Констативен
протокол за количеството на качествено извършените и приети работи, съдържащ КСС,
подписан и от двете страни по договора. Срокът започва да тече от датата на
подписване на фактурите от възложителя. В т. 3.3 е предвидено изплащането на
оставащите дължими суми да се извърши в срок до 30 дни след датата на протокола за
приемане на строежа без забележки от приемателната комисия на възложителя.
Договорен е срок за изпълнение – 30 дни за предаване на проекта и 60 дни за
изпълнение на СМР. В т. 5.1 от договора е предвидено задължението при
7
подписването му за заплащането на гаранция за изпълнение в размер на 5%,
равняваща се на сумата от 2155 лева В т. 7 от договора е предвиден редът за
предаването и приемането на работите, предмет на договора, като съгласно
предвиденото възложителят дължи да заяви дали приема работата в срок до 10
работни дни от получаване на уведомлението за извършването й. Предаването на
строежа се извършва с подписване на констативен акт за установяване годността за
приемане на строежа – т. 7.7. В т. 15.3 от договора е предвидено задължението на
страната, позоваваща се на непреодолима сила, да уведоми за настъпването й
насрещната страна в 7-дневен срок от събитието, както и да представи удостоверение
от БТПП гр. София за настъпилото събитие и неговата продължителност.
По делото е представен Договор № МЕР-БЛ-ДОГ-22/07.10.2019 г., сключен
между „ЕЛЕКТРОЕНЕРГИЕН СИСТЕМЕН ОПЕРАТОР“ЕАД - МРЕЖОВИ
ЕКСПЛОАТАЦИОНЕН РАЙОН БЛАГОЕВГРАД – в качеството му на възложител и
ЕЛОС ООД – в качеството му на изпълнител, на основание чл. 112 ЗОП и Решение №
463/13.08.2019 г. на възложителя за определяне на изпълнител на обществена поръчка
с предмет: „Проектиране, доставка и изграждане на системи за видеонаблюдение,
пожароизвестяване, сигнално-охранителна система, контрол на достъп и периметрова
охрана в п/ст Симитли. Видно от съдържанието на договора, същият е сключен при
същите условия, права и задължения за страните, както договора за обект п/ст
Сандански.
В изпълнение на договора с платежни нареждания от 01.10.2019 г. – 2 броя е
преведена в полза на възложителя – ЕСО ЕАД сумата в размер от по 2155 лева –
гаранция за изпълнение по всеки от процесните договори. По делото е представен
Протокол за установяване годността за ползване на обекта, съставен на 14.07.2022 г. от
приемателна комисия, назначена със заповед на ръководител МЕР-Благоевград, в
който въз основа на съдържащите се в документа констатации е обективирано
решение, че възложеният проект е изпълнен съгласно проектната документация и
одобрените изменения, както и че този протокол служи за предаване на строежа от
строителя на възложителя, като е посочена дата на приключване на СМР - 19.09.2020
г., като съобразно посочените решения комисията предлага обектът да бъде въведен в
експлоатация и да се ползва по предназначението си. Видно от титулната част на
документа, същият е съставен относно Договор № МЕР-БЛ-ДОГ-21/07.10.2019 г. и по
отношение на обект: „Проектиране, доставка и изграждане на системи за
видеонаблюдение, пожароизвестяване, сигнално[1]охранителна система, контрол на
достъп и периметрова охрана в п/ст Сандански. Относно същия обект е представен и
Протокол от 14.07.2022 г. за установяване на изпълнените и подлежащи на заплащане
натурални видове СМР, в който са описани отделните видове СМР, по отношение на
които е констатирано, че след проверка на място, към 14.07.2022 г. същите са реално и
качествено изпълнени и подлежат на заплащане при обща стойност от 34 000 лева
Протоколът е подписан от състав на техническа комисия.
Представени са и Протокол за установяване годността за ползване на обекта,
съставен на 14.07.2022 г. от приемателна комисия, назначена със заповед на
ръководител МЕР-Благоевград, както и Протокол от 14.07.2022 г. за установяване на
изпълнените и подлежащи на заплащане натурални видове СМР, по отношение на
другия процесен обект в п/ст Симитли. В първия от документите е обективирано взето
решение въз основа на направените констатации за изпълнение на обекта, съгласно
проектната документация и одобрените изменения, с дата на приключване – 20.11.2020
г., както и относно предаването на строежа от строителя на възложителя въз основа на
този акт. Отразено е, че няма недовършени и лошо извършени работи и изпълнение
при добро качество. Във втория документ е отразена общата стойност на извършените
СМР от 34 000 лева, като същите са описани по видове и единична цена и е
8
отбелязано, че подлежат на заплащане, като реално и качествено изпълнени.
С писмо изх. № 494/10.07.2020 г. „ЕЛОС“ ООД е направило предложение до
„ЕСО“ ЕАД за извършване на промени в проекта: в част „Видеонаблюдение“ да се
премести с 6 м. на юг позицията на ПТЗ камера, заради по-добра видимост;
преместване на камера 5, тъй като пред нея се намира маслен трансформатор, който
ограничава видимостта; промени в захранването на камерите, с цел избягване
влошаване качеството на сигналите. В част Периметрова“ охрана“ – премахване на
един комплект бариери, поради наличие на съоръжения, които препятстват пряката
видимост между предавател и приемник на бариерата. В част „СОТ“ – добавяне на 3
броя обемни датчици за сметка на изпълнителя за отстраняване на недоглеждане в
основния проект; промяна на кабелното трасе на територията на цялата сграда с цел
избягване на риска и спазване изисквания на възложителя за минимално отстояние от
силови проводници. В част Пожароизвестяване“ – подмяна на Димо-оптични
детектори поради техническа невъзможност за монтаж на позициите по проекта;
промяна на кабелното трасе на територията на цялата сграда с цел избягване на риска
и спазване изисквания на възложителя за минимално отстояние от силови проводници.
Част „Контрол на достъпа“ – премахване предвидените по проект контролери, поради
липса на необходимост от контрол на достъпа на входната врата.
С писмо от 10.08.2020 г. от „ЕСО“ ЕАД са приели частично предложените
промени в проекта.
Приложен е Протокол за проведена 72-часова проба при експлоатационни
условия, изготвен на 14.05.2021 г. от Комисията, назначена със заповед на
ръководителя МЕР относно обекта в п/ст Сандански, в който е отразено, че няма
забележки, като недостатъци на машините и съоръженията, появили се при 72-
часовите проби няма и системите могат да бъдат въведени в редовна експлоатация.
Идентични са констатациите и в Протокол за проведена 72-часова проба при
експлоатационни условия по отношение на обекта в п/ст Симитли, който също е със
заключение, че системите могат да бъдат въведени в редовна експлоатация.
За удостоверяване правомощията на посочените лица, като част от комисията, в
протоколите за 72-часова проба е представена Заповед № МЕР-БЛ- ЗАП-56 от
21.01.2021 г. на ръководителя на МЕР БЛАГОЕВГРАД за назначаването на комисия в
посочения състав, която е въз основа на Правила за планиране, отчитане и
окончателно приключване на обекти от програмите и допълнително възложените
услуги на ЕСО ЕАД за извършени СМР на обект в п/ст Сандански. Заповед с
идентичното съдържание е представена и по отношение на обект в п/ст Симитли.
По делото са представени Фактура № **********/29.04.2022 г. на стойност от
51 242.35 лева с ДДС, с основание – основно заплащане и допълнително заплащане за
труд и изгр., ведно с лихвата за забава върху всяка от сумите по Договор № МЕР-БЛ-
ДОГ[1]22/07.10.2019 г., както и Фактура № **********/29.04.2022 г. на стойност от 49
327.20 лева с ДДС.
Представено е Писмо от ЕЛОС ООД до ръководителя на МЕР-Благоевград,
получаването на което е удостоверено с вх. № ЕСО- БЛ-449/03.05.2022 г., с което
представят фактури за задълженията по Договор № МЕР-БЛ-ДОГ-21/07.10.2019 г. и по
Договор № МЕР-БЛ-ДОГ-22/07.10.2019 г. в п/ст Сандански и Симитли.
С Писмо от ЕЛОС ООД с входящ номер при ЕСО ЕАД от 17.08.2020 г.
дружеството изпълнител е уведомило за забава в изпълнението над предвидения 60-
дневен срок, поради забава в доставката на някои елементи и оборудване за различни
видове охранителни системи и преустановяване на работните процеси, поради
Пандемията от Ковид 19. Освен това, като причина за забавянето сочи допуснати
съществени неточности още на етап проектиране, което е довело до преработване на
9
вече изградени участъци и детайли от различните видове охранителни системи.
Със Заповед № МЕР-БЛ-ЗАП-57/21.01.2021 г. на Ръководителя на МЕР
Благоевград е назначена комисия в състав от петима членове за извършването на
проверка относно изпълнението на възложените работи по „Проектиране, доставка и
изграждане на системи за видеонаблюдение, пожароизвестяване,
сигнално[1]охранителна система, контрол на достъп и периметрова охрана в п/ст
Симитли. Комисия в същия състав е назначена със Заповед № МЕР-БЛ-ЗАП-
56/21.01.2021 г. относно изпълнение на възложената работа в п/ст Сандански, като
проверката да бъде извършена в периода 26.01 – 29.01.2021 г.
С последващи заповеди за отделните обекти е назначена комисия в състав, която
да извърши проверка на изпълненото и състави констативен акт обр. 15 по Наредба №
3/31.07.2003 г. на МРРБ към ЗУТ за установяване годността за приемането на обектите
и въвеждането им в експлоатация, а именно: Заповед № МЕР-БЛ-ЗАП-245/07.05.2021
г. и Заповед № МЕР-БЛ-ЗАП[1]244/07.05.2021 г.
Представени са Протокол за проведена 72-часова проба при експлоатационни
условия за всеки един от обектите, съставен и подписан от членовете по назначените
комисии с посочените по-горе заповеди, като пробите са извършени в периода 11.05-
14.05.2021 г. В протоколите са отразени в табличен вид по отделните машини и
съоръжения изпълнението им по проект и които са – система за видеонаблюдение,
пожароизвестителна система, сигнално-охранителна система и периметрова охрана,
като в заключение е отразено, че системите могат да бъдат въведени в редовна
експлоатация, като няма недостатъци, появили се при 72-часовите проби.
С Писмо изх. № ЕСО-Бл-588/15.06.2021 г., адресирано от ЕСО ЕАД до ЕЛОС
ООД е отправена покана за среща относно уточняване ценовите параметри, видовете
допълнителни работи и срокове на изпълнение, като е приложена КСС, в която е
вписан общ размер на цената на извършеното от 34 000 лева по възложеното в
договора и общ размер на цената, ведно с допълнителните работи от 40039.50 лева
С Писмо изх. № 1274/18.11.2021 г. на ЕЛОС ООД до ЕСО ЕАД, в което е
отразено, че въпреки извършените 72-часови проби на изпълненото на обектите, както
и фактическото използване на машините и съоръженията в тях към този момент, все
още не е подписан Констативен акт за установяване годността за приемане на обектите
обр. 15 и до предаването им. Отправена е покана за съставянето на такъв, както и за
извършване на плащане на дължимите суми по договора, съобразно стойността на
изпълненото и възстановяване на внесената гаранция за изпълнение, като за всеки от
обектите се претендира сума в общ размер на 40 800 лева с ДДС. Приложени са КСС с
разликите в стойностите по предварително договореното и реално извършеното към
18.11.2021 г. за всеки от обектите, според които за обекта п/с Симитли разликата
възлиза на 4094.40 лева, а за обекта п/с Сандански възлиза на 2112.75 лева В отговор е
отправено Писмо изх. № ЕСО-Бл-1184/01.12.2021 г., в което ответното ЕСО ЕАД сочи
като причина за неизпълнение на задължението си за плащане и подписване на
констативен протокол за обр. 15 – изразено несъгласие с представените от изпълнителя
КСС, неотговарящи на приетите проекти, като счита за относима цената по
първоначално договорения й размер от 43100 лева за цялостно изпълнение на
поръчката или 34 000 лева за изпълнение на СМР. Изразява готовност за подписване
на констативни актове за установяване годността за приемането на строежа, спазвайки
договорните клаузи.
В хода на производството, в проведеното о.с.з от 06.07.2023 г., ответникът е
представил доказателства за извършено частично плащане на задълженията му, а
именно преводно нареждане от 13.04.2023 г. за сумата от 36 618 лева с основание за
плащане – по Договор № МЕР-БЛ-ДОГ-21/07.10.2019 г., както и преводно нареждане
10
от 13.04.2023 г. за сумата от 30 600 лева с основание за плащане – по Договор №
МЕР[1]БЛ-ДОГ-22/07.10.2019 г.
По искане на ищеца-жалбоподател пред въззивната инстанция са изслушани
заключение на СТЕ и показанията на един свидетел, при условията на чл. 266, ал. 3
ГПК.
В заключението на СТЕ, изготвено от вещото лице инж. М., е посочено в
отговора на въпрос втори, че през време на работния процес по изпълнение на СМР на
двата обекта трикратно са нанасяни корекции в различни части на проекта.
Проектните разработки са представяни от изпълнителя и одобрявани от Технически
съвет на възложителя, след което отразени в съответните части в „Екзекутив“.
Цитирано е писмо изх. № 494/10.07.2020 г. на „Елос“ ООД и съответно писмо изх №
ЕСО Бл 818/10.08.2020 г., с което възложителят приема предложените промени. В
съдебно заседание вещото лице е отговорил на последния поставен му въпрос относно
това, в кой момент са включени системите за наблюдение в центъра за наблюдение и
реално е започнало тяхното използване, че ползването им е започнало преди
извършване на 72-часовите проби, като информация за това вещото лице получил от
началника на обектите от страна на възложителя.
Разпитан е свидетелят П. В. А., който е бил съдружник в „Елос“ ООД до 2023 г.
и е бил част от екипа по консултиране и проектиране по процесните два договора от
самото начало. Той е присъствал на огледите и на двете подстанции, във връзка с които
са сключени процесните договори. Сочи, че дружеството било избрано за изпълнител
в процедура по обществена поръчка през 2019 г. Според него работите по обекта са
били изпълнени още през август 2020 г., като системите са били в готовност да работят
и са работили. При първоначалните огледи на обектите те нямали понятие от някои
специфични процеси, които протичат в подстанцията като цяло, което по-късно
наложило тяхното съобразяване и извършване на допълнителни дейности.
Възложителят не преместил и едни резервни трафопостове, поради което се наложила
промяна в системите. Имало и системи, за които сам възложителят променил
заданието. Трябвало да се премести една камера на 6 м. Имало и непрекъсваеми
процеси, за което изпълнителят не знаел и това наложило по-късно системите да бъдат
преработени. Наложила се и преработка с цел несъздаване риск за живота на хората,
които обслужвали системите, поради наличието на шини 20 кV, които не можело да
бъдат преминавани с никакви проводници. Освен това в течение на работата видели,
че има неща, които е безсмислено да се поставят и само биха оскъпили проекта,
поради което предложили на възложителя да ги махне. Обсъдена била и нуждата от
допълнителен срок, но те казали да се действа, нямало да има проблеми.
Възложителят правил и промени в обекта, част от тях били по искане на изпълнителя,
прехвърляли дистанционно информация към опорен пункт в гр. София и през това
време се извършвали промени в обектите. Понеже преминаването на станциите на
автоматичен режим се забавило, наложило се след една година отново да действат.
Били премествани и материали, както и били рязани дървета, които пречели.
При така установеното от фактическа страна, от правна страна настоящият
съдебен състав намира следното:
Предявени са искове правно основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД – за изплащане на
възнаграждение (за първоначално договорени СМР и за допълнително извършени
такива след изменение на проекта, както и за начисленото за тяхната стойност ДДС),
по чл. 79, ал. 1 ЗЗД ( за връщане на платена гаранция за добро изпълнение) и по чл. 86,
ал. 1 ЗЗД.
С отхвърлителните части на първоинстанционното решение са отхвърлени
части от така предявените искове, като макар в диспозитива на решението това да не е
11
пояснено, видно от мотивите на решението налице са три групи основания за
отхвърляне на исковете: 1. Поради плащане в хода на процеса; 2. Поради недоказаност
на претенцията и 3. Поради извършено съдебно прихващане с насрещно вземане на
ответника за неустойка за забавено изпълнение.
В обжалваната му част първоинстанционното решение включва диспозитиви и
в трите посочени групи основания. Така видно от мотивите на решението:
Отхвърлени поради недоказаност на претенцията са следните искове по
договор МЕР-Бл-ДОГ-21/07.10.2019 г. са сумата 2112.75 лева без ДДС - главница за
извършени и приети допълнителни СМР във връзка с доставка, монтаж, пускане на
система за контрол на достъпа, система за периметрова охрана по външния периметър
и в ОРУ 110 kV, COT в помещенията на подстанцията; 6185.14 лева -мораторна лихва
за забава върху главницата по фактура № **********/18.09.2018 г., начислена за
периода от 18.10.2020 г. до завеждането на иска; 422.55 лева - начислен ДДС по
Фактура № **********/29.04.2022 г.;
Отхвърлена поради прихващане е сумата 4182 лева – възнаграждение за
изпълнени и приети СМР по договор МЕР-Бл-ДОГ-21/07.10.2019 г. (останалата част от
главницата е погасена чрез плащане и не е предмет на въззивната жалба).
Отхвърлени поради плащане в хода на процеса са сумата 6680 лева -
начислен ДДС по Фактура № **********/29.04.2022 г., 345 лева - законна лихва върху
сумата от 7102.55 лева, начислена за периода от датата на падежа до завеждане на
исковата молба и за сумата 33.52 лева - законна лихва за забава върху главницата от
2155 лева, начислена за периода от 15.07.2022 г. до датата на завеждане исковата молба
- 08.09.2022 г.
Отхвърлени поради недоказаност на претенцията по Договор МЕР-Бл-
ДОГ-22/07.10.2019 г. са следните суми: 4094.40 лева, без ДДС - главница за
извършени и приети допълнителни СМР във връзка с доставка, монтаж, пускане на
система за контрол на достъпа, система за периметрова охрана по външния периметър
и в ОРУ 110 kV, COT в помещенията на подстанцията;; 6530.27 лева - мораторна
лихва за периода от момента на приемане на обекта със задна дата, а именно изпадане
в забава считано от дата 20.12.2020 г. (дата, на която се счита, че всички СМР са
завършени) до завеждането на иска на 07/09/2022 г. по ф-ра **********/20.11.2020 г.,
надлежно изпратена на ответника; 818.88 лева - начислен ДДС по Фактура №
**********/29.04.2022 г.;
Отхвърлен поради прихващане е искът за заплащане на сумата 10 200 лева
- възнаграждение за изпълнени и приети СМР по договор МЕР-Бл-ДОГ-22/07.10.2019
г. (останалата част от главницата е погасена чрез плащане и не е предмет на въззивната
жалба).
Отхвърлени поради плащане в хода на процеса са исковете за сумите са
сумата 6880 лева - начислен ДДС по Фактура № **********/29.04.2022 г.; 364.53 лева
- законна лихва върху сумата от 7498.88 лева, начислена за периода от датата на
падежа до завеждане на исковата молба и за сумата 33.52 лева - законна лихва за
забава върху главницата от 2155 лв,, начислена за периода от 15.07.2022 г. до датата на
завеждане исковата молба - 08.09.2022 г.
Във въззивната жалба жалбоподателят не е въвел оплаквания по отношение
решението в обжалваните части, с които исковете са отхвърлени поради недоказаност.
Всички оплаквания касаят приетото наличие на забава на изпълнителя и свързаното с
нея негово задължение за заплащане на неустойка на възложителя и съответно –
извършеното прихващане с него.
Трайно се приема в съдебната практика - решение № 246/23.10.2013г. по гр. д. №
12
3418/2013г. на ВКС, ГК, І г. о., решение № 216/19.01.2015г. по гр. д. № 2008/2014г. на
ВКС, ГК, I г. о., решение № 172/10.04.2017г. по т. д. № 2312/2015г. на ВКС, ТК, І т. о.,
решение № 48/12.06.2017 г. по т.д. № 408/2015 г. на II т.о. и други съдебни актове, че
по подадена бланкетна въззивна жалба, в която не са посочени конкретни и изрични
пороци по правилността на обжалваното решение и при липса на допуснато от
първоинстанционния съд нарушение на императивна материалноправна норма е
недопустимо извършване на цялостна проверка на правилността на обжалваното
първоинстанционно решение. В Тълкувателно решение № 1/09.12.2013г. по тълк. дело
№ 1/2013г. на ОСГТК на ВКС, т. 1 е прието, че при проверката на правилността на
първоинстанционното решение въззивният съд може да приложи императивна
материалноправна норма, дори ако нейното нарушение не е въведено като основание
за обжалване. Поради това и с оглед правомощията на въззивната инстанция, при
подадена бланкетна въззивна жалба въззивната инстанция следва да се произнесе само
по валидността и допустимостта на първоинстанционното решение и по правилното
или неправилното приложение на императивните материалноправни норми.
Ето защо и доколкото настоящият съдебен състав намира, че по отхвърлените
искове за заплащане на възнаграждение за допълнително извършени работи по
договори за обществена поръчка и за заплащане на мораторна лихва до датата на
исковата молба първоинстанционният съд не е допуснал нарушение на императивна
материалноправна норма, а относно тези искове въззивната жалба е бланкетна,
въззивната инстанция не може служебно да се произнася по правилността на
първонистанционното решение, поради което и по тази причина същото следва да бъде
потвърдено така, както е постановено.
В останалата му част, по исковете, отхвърлени поради извършено съдебно
прихващане с насрещно вземане на ответника за неустойка за забавено изпълнение от
страна на ищеца по процесните два договора, съобразно въведените оплаквания,
настоящият съдебен състав намира следното:
Не е спорно между страните, че между тях са били сключени два договора след
процедура по обявена обществена поръчка за „Проектиране, доставка и изграждане на
системи за видеонаблюдение, пожароизвестяване, сигнално[1]охранителна система,
контрол на достъп и периметрова охрана в п/ст Сандански (договор МЕР-Бл-ДОГ-
21/07.10.2019 г.) и п/ст Симитли (договор МЕР-Бл-ДОГ-22/07.10.2019 г.). Не се спори
относно съдържанието на договорите, включително, че същите са били изпълними на
два етапа: Първи етап – изготвяне на проект и Втори етап – изпълнение на проекта,
при общ срок за изпълнение 60 календарни дни, който тече от откриване на
строителната площадка. Установено е и не се спори, че такава площадка и по двата
договори е открита на 12.02.2020 г.
Установено е също, че в чл. 14.1 от всеки договор е предвидено задължение за
изпълнителя да заплати неустойка за забава на възложителя в размер на 0.3% върху
стойността на договора без ДДС за всеки ден забава, но не повече от 30%.
Не е било спорно пред първата инстанция, че ищецът-изпълнител е изпаднал в
забава при изпълнение на двата договора, но е било спорно до кога е продължила тя,
както и дали същата е безвиновна, доколкото се дължи на виновно поведение на
възложителя, на необходимост от промяна в проектите, както и на пандемията от
корона вирус и взетите от държавата ограничителни мерки в тази връзка. Тези
възражения на ищеца се поддържат и пред въззивната инстанция и именно във връзка
с тях са неговите оплаквания.
Първоинстанционният съд е приел, че с Акт обр. 10 от 13.03.2020 г. СМР на
двата обекта са спрени. Възобновяването на работите е въз основа на Акт обр. 11 от
09.07.2020 г., поради което и предвид остатъка от договорния срок на изпълнение, е
13
следвало да приключат на 09.08.2020 г. В Протокола за установяване годността за
ползването на обекта в п/ст Симитли от 14.07.2022 г. е възприета дата на приключване
на СМР – 20.11.2020 г. и период /срок/ на изпълнение на СМР – 166 календарни дни. В
Протокола за установяване годността за ползването на обекта в п/ст Сандански от
14.07.2022 г. е възприета дата на приключване на СМР – 19.09.2020 г. и период /срок/
на изпълнение на СМР – 104 календарни дни. По отношение на тези констатации няма
оплаквания, поради което същите следва да бъдат възприети от възивната инстанция.
Възражението на жалбоподателя, че възложителят не му е предоставял
своевременно достъп до двата обекта в хода на изпълнението по същество
представлява твърдение за забава на кредитора. Съгласно чл. 95 ЗЗД кредиторът е в
забава, когато неоправдано не приеме предложеното му от длъжника изпълнение или
не даде необходимото съдействие, без което длъжникът не би могъл да изпълни
задължението си, а според чл. 96, ал. 1 ЗЗД, ако и длъжникът е бил в забава, той се
освобождава от нейните последици. Установено е по делото и не е било спорно, че
двата обекта, подстанции Симитли и Сандански, предвид особеностите им, свързани с
необходимост от осигуряване високо ниво на сигурност, са били с особен режим на
допуск на външни лица, включително на работниците на изпълнителя, поради което за
всеки конкретен ден от работата по изпълнението е било необходимо предоставяне от
възложителя на т.нар. наряди за достъп на работниците на изпълнителя до обектите. В
подкрепа на твърденията му, че е искал предоставяне на такива наряди са представени
с допълнителната искова молба три искания за предоставяне на наряди – 2 относно
подстанция Сандански за дните от 03 до 08.08.2020 г. и за 11.08 до 15.08.2020 г. и едно
по отношение подстанция Симитли – съдържащо посочване предоставянето на график
за посещения, който обаче не е представен (писма на „Елос“ ООД до ответника изх. №
507/31.07.2020 г. и изх. № 515/10.08.2020 г. за подстанция Сандански и писмо изх. №
432/11.02.2020 г. за подстанция Симитли). В отговор ответникът е представил
Справка, съдържаща извлечение от дневниците на двете подстанции относно
допусканите служители на ищеца в тези обекти, която справка не е оспорена от ищеца,
както и преписи от самите дневници от съответните дати. От нея се установява, че в
подстанция Сандански са допускани служители на ищеца двама или трима в
различните дни в периода 03-08.08.2020 г., както и 11,12 и 14.08.2020 г. За подстанция
Симитли е видно, че работници на ищеца са допускани в периода от 12.02.2020 г. до
13.03.2020 г. почти ежедневно и след това от 23.09.2020 г. насетне, пак почти
ежедневно. Ищецът не е ангажирал доказателства, че в дните, които не са посочени в
справката е искал достъп изобщо.
Ето защо настоящият съдебен състав намира, че от така събраните
доказателства не се установява възложителят да не е предоставял достъп до двата
процесни обекта, когато такъв е бил искан, следователно, не се установява да е налице
забава на кредитора поради която изпълнителят да се освобождава от собствената си
забава.
Неоснователно е и оплакването за неправилно несъобразяване на първата
инстанция с обстоятелството, че се е налагало изменение в първоначалния проект,
поради което и забавата, допусната вследствие на това обстоятелство, не може да се
вмени във вина на изпълнителя.
В настоящия случай изпълнителят не е работил по проект, предоставен от
възложителя, а по проект, който сам изпълнителят е изготвил, като неговото изготвяне
е било и част от задълженията му по процесните два договора. Проектите са изготвени
след извършен оглед от изпълнителя, за което изрично свидетелства разпитаният пред
въззивната инстанция свидетел П. Е.. Не се установяват твърденията на
жалбоподателя, че измененията са се наложили по независещи от изпълнителя
14
причини, включително поради действия и бездействия на възложителя. На първо
място следва да бъде посочено, че макар вещото лице инж. М. да е посочил в
заключението на СТЕ, че изготвените проекти са изменяни три пъти, (без това
заключение да е обосновано с източник извън събраните по делото доказателства), от
останалите събрани по делото доказателства – писмени и гласни, не се установява
такова трикратно изменение. Установява се еднократно изменение и то само на
проекта за подстанция Симитли, инициирано от изпълнителя с писмо изх. №
494/10.07.2020 г., описано по-горе и прието от възложителя с негово писмо от
10.08.2020 г., от което се установява, че почти всички предложени от изпълнителя
промени касаят недобра техническа преценка при първоначалното изготвяне на
проекта относно наличието или липсата на видимост от предвидените места за
инсталиране на камери и сигнално-охранителна система, като относно последната
изпълнителят изрично е признал, че промяната се дължи на негово недоглеждане,
както и поради несъобразяване с изисквания на възложителя за отстояние на кабелите
от силови проводници. За същите изменения говори в показанията си и свидетеля П.
Е.. Няма твърдения, нито данни тези обстоятелства да не е могло да бъдат съобразени
при извършения първоначален оглед и установяването им да е било възможно едва по
време на работа. Ето защо промяната на проекта за подстанция Симитли очевидно е
била наложена от собственото недоглеждане на изпълнителя и по никакъв начин не
може да се вмени във вина на възложителя. Предвид това, извършената промяна в
проекта не освобождава изпълнителя от отговорност за забавата вследствие тази
промяна, извършена вследствие задължението му по чл. 261, ал. 1 ЗЗД да извърши
работата така, че тя да е годна за предвиденото в договора предназначение.
Оплакванията на жалбоподателя, касаещи наличието на забава поради
пандемията от коронавирус също са неоснователни. Не следва да бъде обсъждан
изобщо периода на извънредно положение, продължил от 14.03.2020 г. до 25.05.2020 г.,
доколкото в този период извършването на СМР е било спряно със съответен акт, при
съгласие и на двете страни за това, като 60-дневният срок за изпълнение по договорите
е изчисляван и от ответника при съобразяване периода на това извънредно положение
– от 12.02.2020 г. (датата на откриване на строителната площадка) до 13.03.2020 г. и от
09.07.2020 г. до 09.08.2020 г. По отношение на времето след 09.08.2020 г. ищецът-
жалбоподател нито е изложил конкретни събития и актове на държавни органи, нито е
доказал наличието на такива, в причинна връзка с които той да не е могъл да работи и
съответно които са предизвикали забавата до 19.09.2020 г. за подстанция Сандански,
съответно до 20.11.2020 г. за подстанция Симитли.
Предвид изложеното, за периода на забавата и на основание чл. 14.1. от всеки от
двата процесни договора изпълнителят дължи на възложителя неустойка за забавено
изпълнение в размер на 0.3% на ден върху стойността на договора без ДДС – 34 000
лева (няма оплакване относно базата, върху която е изчислена неустойката), но не
повече от 30% от нея. За обект Сандански за 44 дена забава тя възлиза на 4182 лева, а
за обект Симитли за 106 дена забава при редуциране до 30% същата възлиза на 10 200
лева.
Предвид така установеното задължение на изпълнителя за заплащане на
неустойка за забава и направеното своевременно от възложителя-ответник възражение
за прихващане с нея, приетите за дължими суми от първата инстанция по всеки
договор, срещу които няма жалба и оплаквания, следва да бъдат намалени с размерите
на съответната установена като дължима неустойка.
Оставащите след прихващането суми следва да бъдат погасени при
съобразяване на постъпилото в хода на процеса плащане, което съдът е длъжен да
съобрази на основание чл. 235, ал. 2 ГПК.
15
Настоящият съдебен състав намира, че погасяването на насрещни вземания
следва да се извърши по начина, направен от първата инстанция, както защото няма
оплакване срещу начина на извършеното от първата инстанция прихващане (най-
напред са погасени насрещни вземания чрез прихващане, а след това – чрез плащане в
хода на процеса), така и защото същото напълно съответства с приетото в т. 1 от
Тълкувателно решение № 2/18.03.2022 г. по тълк.д. № 2/2020 г. на ОКГТК, че при
уважено възражение за прихващане признатите от съда насрещни вземания се смятат
погасени с обратна сила от първия момент, в който прихващането е възможно да се
осъществи. В случая това прихващане е могло да се осъществи в момент, който
предхожда извършеното плащане в хода на процеса, т.е., при двата конкуриращи се
способа на погасяване първо следва да се отчете прихващането и погасяването следва
да стане по следния начин:
С оглед приетия за основателен иск за главницата за незаплатено
възнаграждение за извършени и приети СМР по Договор № МЕР-Бл-
ДОГ[1]21/07.10.2019 г. за п/ст Сандански за сумата от 33 400 лева от същата следва да
бъде прихваната сумата 4 182 лева, за която заявеното от ответника възражение за
прихващане е прието за основателно. При това положение предявеният главен иск
следва да бъде уважен за разликата над 4 128 лева до пълния предявен размер, като
бъде отхвърлен за останалата част. При това положение непогасеният остатък чрез
прихващане възлиза на 29 272 лева, която сума съдът приема за погасена чрез
извършено плащане с платежно нареждане от 13.04.2023 г. за сумата в размер на 36
618 лева. С остатъка от 7 346 лева съдът приема за погасена сумата за мораторната
лихва върху начисления ДДС от 103.91 лева и сумата за мораторна лихва върху
главницата за гаранцията за изпълнение в размер на 33.52 лева, с оглед предвидения
ред за това в чл. 136 ЗЗД. С остатъка от 7 208.57 лева се погасява главницата за
дължимия ДДС в размер на 6680 лева С остатъка от 528.57 лева се погасява частично
сумата за гаранцията за изпълнение от 2155 лева, като остава дължима сума в
размер на 1 626.43 лева
С оглед приетия за основателен иск за главницата за незаплатено
възнаграждение за извършени и приети СМР по Договор № МЕР-Бл-
ДОГ[1]22/07.10.2019 г. за п/ст Сандански за сумата от 33 400 лева, от същата следва да
бъде прихваната сумата 10 200 лева, за която заявеното от ответника възражение за
прихващане е прието за основателно. При това положение предявеният главен иск
следва да бъде уважен за разликата над 10 200 лева до пълния предявен размер, като
бъде отхвърлен за останалата част. Следователно непогасеният остатък чрез
прихващане възлиза на 23 200 лева, която сума съдът приема за погасена чрез
извършено плащане с платежно нареждане от 13.04.2023 г. за сумата в размер на 30600
лева С остатъка от 7 400 лева съдът приема за погасена сумата за мораторната лихва
върху начисления ДДС от 103.91 лева и сумата за мораторна лихва върху главницата за
гаранцията за изпълнение в размер на 33.52 лева, с оглед предвидения ред за това в чл.
136 ЗЗД. С остатъка от 7 262.57 лева се погасява главницата за дължимия ДДС в
размер на 6680 лева С остатъка от 582.57 лева се погасява частично сумата за
гаранцията за изпълнение от 2155 лева, като остава дължима сумата от 1 572.43 лева
Или, с оглед на всичко изложено, подлежат на отхвърляне в обжалваната
част като недоказани:
По договор МЕР-Бл-ДОГ-21/07.10.2019 г. – 2112.75 лева, без ДДС - главница за
извършени и приети допълнителни СМР във връзка с доставка, монтаж, пускане на
система за контрол на достъпа, система за периметрова охрана по външния периметър
и в ОРУ 110 kV, COT в помещенията на подстанцията; 6185.14 лева - мораторна лихва
за забава върху главницата по фактура № **********/18.09.2018 г., начислена за
16
периода от 18.10.2020 г. до завеждането на иска; 422.55 лева - начислен ДДС по
Фактура № **********/29.04.2022 г.;
По Договор МЕР-Бл-ДОГ-22/07.10.2019 г. – за сумата 4094.40 лева, без ДДС -
главница за извършени и приети допълнителни СМР във връзка с доставка, монтаж,
пускане на система за контрол на достъпа, система за периметрова охрана по външния
периметър и в ОРУ 110 kV, COT в помещенията на подстанцията;; 6530.27 лева -
мораторна лихва за периода от момента на приемане на обекта със задна дата, а
именно изпадане в забава считано от дата 20/12/2020 г. (дата, на която се счита, че
всички СМР са завършени) до завеждането на иска на 07/09/2022 г. по ф-ра
**********/20.11.2020 г., надлежно изпратена на ответника; 818.88 лева - начислен
ДДС по Фактура № **********/29.04.2022 г.;
Подлежат на отхвърляне в обжалваната част като погасени чрез
прихващане:
За сумата 4182 лева – част от възнаграждение за изпълнени и приети СМР по
договор МЕР-Бл-ДОГ-21/07.10.2019 г. и за сумата 10 200 лева – част от
възнаграждение за изпълнени и приети СМР по договор МЕР-Бл-ДОГ-22/07.10.2019 г.
Подлежат на отхвърляне в обжалваната част поради извършено плащане в
хода на процеса исковете по договор МЕР-Бл-ДОГ-21/07.10.2019, за сумата 6680 лева
- начислен ДДС по Фактура № **********/29.04.2022 г.; сумата 364.53 лева - законна
лихва върху сумата от 7498.88 лева, начислена за периода от датата на падежа до
завеждане на исковата молба и за сумата 33.52 лева - законна лихва за забава върху
главницата от 2155 лв,, начислена за периода от 15.07.2022 г. до датата на завеждане
исковата молба - 08.09.2022 г.
По Договор МЕР-Бл-ДОГ-22/07.10.2019 г подлежат на отхвърляне поради
извършено плащане в хода на процеса сумите 6680 лева - начислен ДДС по Фактура
№ **********/29.04.2022 г.; сумата 345 лева - законна лихва върху сумата от 7102.55
лева, начислена за периода от датата на падежа до завеждане на исковата молба и за
сумата 33.52 лева - законна лихва за забава върху главницата от 2155 лева, начислена
за периода от 15.07.2022 г. до датата на завеждане исковата молба - 08.09.2022 г.
Или това са всички суми в обжалваната част, които и първоинстанционният съд
е намерил за недължими, като претенциите за ДДС са частично отхвърлени поради
недължимост, а частично като погасени чрез плащане.
Поради достигане от настоящата инстанция до краен извод идентичен на извода
на първата инстанция, макар последната да не е конкретизирала в диспозитива коя
сума поради каква причина се отхвърля, първоинстанционното решение в обжалваната
част следва да бъде потвърдено.
По разноските: При този изход от спора пред въззивната инстанция право на
разноски има въззиваемият. Той не е сторил разноски, но е бил защитаван от
юрисконсулт, на когото, на основание чл. 78, ал. 8 ГПК съдът определя
възнаграждение в размер на 360 лева, платими от жалбоподателя.
Воден от изложеното, Апелативен съд – София
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 1394/16.11.2023 г. по т.д. № 1658/2022 г. на СГС,
VI-5 състав, поправено с решение № 1041/18.07.2024 г., в обжалваната отхвърлителна
част.
17
ОСЪЖДА „ЕЛОС” ООД с ЕИК *********, да заплати на „Електроенергиен
системен оператор“ ЕАД, с ЕИК 17501304 сумата 360 лева – юрисконсултско
възнаграждение пред САС.
Решението подлежи на обжалване пред ВКС в едномесечен срок от връчването
му на страните, при условията на чл. 280, ал. 1 и ал. 2 ГПК.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
18