Решение по дело №3/2025 на Административен съд - Смолян

Номер на акта: 571
Дата: 17 май 2025 г.
Съдия: Калинка Младенска
Дело: 20257230700003
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 6 януари 2025 г.

Съдържание на акта

РЕШЕНИЕ

№ 571

Смолян, 17.05.2025 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административният съд - Смолян - IV състав, в съдебно заседание на седемнадесети април две хиляди двадесет и пета година в състав:

Съдия: КАЛИНКА МЛАДЕНСКА

При секретар РАДКА МАРИНСКА като разгледа докладваното от съдия КАЛИНКА МЛАДЕНСКА административно дело № 20257230700003 / 2025 г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), във връзка с чл.126 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Община [област], ЕИК: *********, адрес: [населено място], бул. „[държава]“ № 12, представлявана от Н. Т. М. - кмет, чрез С. Н.-С., АК-[област], съдебен адрес: [населено място], [улица], ет. 2, офиси №№ 8 - 9, против Решение № РД-02-14-2702/10.12.2024 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020 г. за налагане на финансова корекция.

Твърди се в жалбата, че оспорваното решение е неправилно, незаконосъобразно, издадено в противоречие с материалния закон, по-конкретно в противоречие с изискванията на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, при липсата на законови правни и фактически основания, необходимата обосновка за издаването на индивидуален административен акт и при съществени нарушения на материалния закон и процесуалните правила, поради което моля за отмяна на решението, поради липса на основание за налагане на финансова корекция. Твърди се, че финансовата корекция е наложена незаконосъобразно, доколкото същата не е съобразена с целта на закона и при неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон. В жалбата се твърди, че не е осъществен нито един от елементите от фактическия състав на нормата на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, а именно нито е налице допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство, нито е налице имуществена вреда, свързана с доказването на финансова загуба на публични средства, като оспорваното решение не съдържа фактически основания за издаване, не е мотивирано, допуснати са съществени нарушения на административните правила и е дадена неправилна квазификация на претендираното нарушение, което нарушава правото на защита на Община [област] и директно уврежда обществения интерес на нейните гражданите. Твърди се, че факти и обстоятелства са накратко изложени в мотивите на оспорваното решение, но същите са превратно тълкувани с цел да обосноват търсените правни изводи.

Твърди се в жалбата, че в оспорваното решение Управляващият орган на Програмата дословно е преповторил твърденията си, отразени в сигнала за нередност, и възраженията на Община [област], без да анализира същите, вместо да обсъди и анализира фактите и обстоятелствата, установени при вече извършения съдебен контрол върху наложената финансова корекция по посочения сигнал за нередност, и имащи значение за правилното произнасяне. Твърди се, че Управляващият орган на Програмата единствено прави пространно и многословно изложение на неотносими факти и обстоятелства, което не заменя липсата на мотиви, а след това сочи, че възражението не може да бъде прието, като фактите и обстоятелслствата от значение за спора са тълкува избирателно, без по същество да са посочени конкретните и адекватни причини за това, което определя издадения акт и като немотивиран. В посочения смисъл е разпоредбата на чл.73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, съгласно която в мотивите на решението за налагане на финансова корекция следва да бъдат обсъдени представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. Твърди се, че Управляващият орган на Програмата не е взел под внимание подробните аргументи, които са изложени от Община [област] в предоставеното писмено възражение по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, и не е направил необходимия задълбочен анализ на същите с коментар в мотивите на решението, поради което са нарушени и процесуалните права на жалбоподателя, като е накърнено правото му да разбере вмененото му нарушение и съответно е накърнено правото му на защита, гарантирано в административния процес. Твърди се, че изпълнената обществена поръчка е съобразена с действащите разпоредби на националното законодателство, което изключва основанието за налагане на финансова корекция. Твърди се също, че при изпълнение на обществената поръчка не е налице незаконосъобразно изменение на основен елемент на договора за обществена поръчка - срок, не е налице превишение на срока за изпълнение на строителните работи и не е налице хипотезата на чл. 116, ал. 5, т. 2 от ЗОП, липсва ограничаване на конкуренцията и на причиняване на вреда, не е налице съставомерност. Твърди се в жалбата, че не е спазена процедурата по налагане на финансова корекция, тъй като вече е налице издаване на друг акт за налагане на финансова корекция по същата обществена поръчка, без обаче същият да е изменен посредством провеждане на процедура по изменение на влязъл в сила акт. Твърди се, че неправилно е определен процентния показател на корекцията, не са обсъдени всички представени от бенефициента доказателства и направените от него възражения, като крайният акт не съответства на изискванията на закона за форма и съдържание, неправилно са определени и квалифицирани обстоятелствата по претендираното нарушение, което не само е довело до липса на адекватни собствени мотиви, но и до засягане на правото на защита на санкционираното лице (не е определена датата на извършване на претендираната наредност - в една част като дата е посочена 05.09.2019 г., когато е обявена обществената поръчка, в друга част - 01.10.2020 г., когато е сключен договора за обществена поръчка, а в трета част - 26.02.2021 г., когато е съставен акт за продължаване на строителството, което: от една страна води до объркване у възложителя с какво при откриване на процедурата е допуснато нарушение, квалифицирано от Управляващия орган на Програмата като нарушение при изпълнение на сключен договор, т.е. не е видно дали се касае за нарушение по Раздел І „ Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ или по Раздел ІІІ „ Изпълнение на сключения договор“ съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, а от друга страна води до липса на описание на обстоятелствата по извършване на претендираната нередност, доколкото в решението липсва правилно посочване на дата на извършване на претендираното нарушение). Прави се искане да се отмени изцяло като незаконосъобразно оспорваното решение за налагане на финансова корекция.

В съдебно заседание жалбоподателят Община [област], редовно призована, се представлява от надлежно упълномощен процесуален представител адвокат С. Н., която поддържа жалбата и моли оспорваното решение за налагане на финансова корекция да се отмени и се присъдят направените разноски по водене на делото. Представя е писмена защита.

Ответникът по жалбата - Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. и Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, редовно призован, не се явява и не се представлява. В постъпили по делото писмени бележки надлежно упълномощеният му процесуален представител юрисконсулт З. И. излага съображения за законосъобразност на оспорваното решение за налагане на финансова корекция и моли жалбата срещу него да се отхвърли. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.

Смолянският административен съд като прецени събраните по делото доказателства, доводите и съображенията на страните, намира за установено от фактическа страна следното:

Сключен е Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 процедура на директно предоставяне ВG16RFОР001-1.022 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-[област]“, част от процедура ВG16RFОР001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ № от ИСУН - ВG16RFОР001-1.022-0004-С01, № РД-02-37-47/124.07.2020 г., по който страните са се споразумели Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. да предостави на бенефициента Община [област] безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 5 081 428,76 лв., по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура ВG16RFОР001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение № ВG16RFОР001-1.022-0004 „Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в [населено място]“ - л. 53-83 от делото.

С обява за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП с № 7 от 05.09.2019г. на Кмета на Община [област] (л. 181-193 от делото), е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез събиране на оферти, с предмет: „Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради на територията на [населено място]“, по 2 обособени позиции, както следва: Обособена позиция № 1: „Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилна жилищна сграда с административен адрес: [населено място], [улица], блок № 2“; и Обособена позиция № 2: „Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилна жилищна сграда с административен адрес: [населено място], [жк], [улица], блок „К.“.

Видно от приложения на л. 128-180 от делото протокол за разглеждане и оценка на офертите и класиране на участниците в производство по възлагане на обществена поръчка за строителство на ниска стойност по реда на Глава ХХVІ от ЗОП- чрез събиране на оферти с обява, с предмет: „Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради на територията на [населено място]“, по 2 обособени позиции, по Обособена позиция № 1 са постъпили 4 броя оферти, като три от тях са отстранени, а по Обособена позиция № 2 е постъпила само една оферта, като комисията, назначена със заповед на възложителя, след разглеждане и оценка на офертите на участниците по Обособена позиция № 2: „Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр. [област], [жк], [улица], блок „К.“, е класирала на първо място участникът „КОТА-2001“ ООД, с получена обща комплексна оценка КО = 100 точки, като е предложила на възложителя за изпълнител по обособената позиция класирания на първо място участник, както следва: „КОТА-2001“ ООД, като договорът за изпълнение на обособената позиция да се сключи при съществените условия, обективирани от класирания участник в предложението му, описани в протокола.

На 01.10.2020 г. между Община [област] и „КОТА-2001“ ООД е сключен договор с рег. № ПНО-ОП-20.10.-01/01.10.2020 г., с предмет изпълнение на обществената поръчка в частта на Обособена позиция № 2: „Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилна жилищна сграда с административен адрес: [населено място], [жк], [улица], блок „К.“. Договорът е сключен при следните съществени условия: Ц. за изпълнение на поръчката в размер на 147 000 лв. без ДДС или 176 400 лв. с ДДС; Срок за изпълнение на услугите по инвестиционно проектиране от 5 (словом: пет) календарни дни, считани от датата на подписване на договора за изпълнение на обществената поръчка; Срок за изпълнение на строителството от 59 (словом: петдесет и девет) календарни дни, считани от извършването на подписване на протокол за започване на строителството (протокол за откриване на строителна площадка и за определяне на строителна линия и ниво съгласно приложения № № 2 и 2а от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството).

Условията на проекта на договор (чл.17 и 18, ал.1), съдържащ се в книга ІІІ, неразделна част от документацията за обществената поръчка, респ. на договора за изпълнение на обществената поръчка, предвиждат възможност за спиране на изпълнението при непреодолима сила, както и по нареждане на общински или държавен орган.

Съгласно чл. 15 от договора за възлагане на обществена поръчка, сключен между Община [област] като възложител и „КОТА-2001“ ООД като изпълнител, (1) Срокът за изпълнение на строителството е 59 /словом: петдесет и девет/ календарни дни, считани от извършването на подписване на протокол по чл. 7, ал. 2 от този Договор.“

Съгласно чл. 17 от договора, сключен между Община [област] и „КОТА-2001“ ООД, (1) „При спиране на изпълнението в следствие на непреодолима сила съответния/те. (2) За възникването и преустановяването на непреодолимата сила Изпълнителят е длъжен в 7-дневен срок писмено да уведоми Възложителя. Непреодолимата сила трябва да бъде потвърдена писмено от Българската търговско-промишлена палата. А. В. не бъде уведомен за непреодолимата сила или тя не бъде потвърдена от Българската търговско- промишлена пачата. Изпълнителят не може да се позовава на непреодолимата сила.

(3) Не е налице непреодолима сила, ако съответното събитие е вследствие на неположена грижа от страна на Изпълнителя или при полагане на дължимата грижа то може да бъде преодоляно.“.

На 23.12.2020 г. е съставен Акт за установяване на строежа при спиране на строителството на строеж (образец 10) на строеж: „Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради на територията на [населено място]. Обект: Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: [населено място], [жк], [улица], блок „К.“, поради неблагоприятни метеорологични условия (ниски температури) - л. 84-88 от делото. В същия Акт е посочено, че строежът е разрешен с влязло в сила на 13.10.2020 г. Разрешение за строеж № 104/09.10.2020 г. на Главния архитект на Община [област], както и че на 16.10.2020 г. е съставен Протокол образец 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на стоежа - л. 84-88 от адм. д. № 174/2023 г. на САдмС.

На 26.02.2021 г. е съставен Акт за установяване на строежа и СМР при продължаване на строителството за всички спрени строежи по общия ред и предвидените в чл. 7, ал. 3, т. 10 други случаи (образец 11), с който е възобновено строителството на строеж: „Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради на територията на [населено място]. Обект: Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: [населено място], [жк], [улица], блок „К.“, поради подобряване на метеорологичните условия - л. 89-93 от адм. д. № 174/2023 г. на САдмС.

На 18.03.2021 г. е изготвен протокол за приемане на извършени СМР № 1 за строеж: „Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради на територията на [населено място]. Обект: Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: [населено място], [жк], [улица], блок „К.“ - л. 194-216 от делото.

По делото са приложени метеорологични справки за дни с вид на ваежите и минимална температура на въздуха през перидите: от 01.10.2020 г. до 30.11.2020 г., от 01.12.2020 г. до 31.01.2021 г. и от 01.02.2021 г. до 15.03.2021 г., издадени от Националния институт по метеорология и хидрология, в които се съдържа информация за валежи от дъжд, както и от дъжд и сняг в посочените периоди и наличие на дни с минимална денонощна температура по-ниска от 5 градуса - л. 94-97 от адм. д. № 174/2023 г. на САдмС.

С Решение № 922/25.01.2024 г., постановено по адм. д. № 7304/2023 г. по описа на Върховен административен съд, е отменено Решение № 148/15.06.2023 г. по адм.д. № 121/2023 г. на Административен съд [област], в частта, с която е отхвърлена подадената от Община [област] жалба срещу Решение № РД-02-36-367/28.03.2023 г. на ръководителя на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г., с което на Община [област] е определена финансовата корекция, представляваща 25% от безвъзмездната финансова помощ по договор № ПНО-ОП-20.10-1 /[Наименование]С01-[Наименование]от 01.10.2020 г. с изпълнител „Кота 2001“ ООД, [населено място] и вместо това е постановена отмяна на Решение № РД-02-36-367/28.03.2023 г. на ръководителя на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г., в частта, с която на Община [област] е определена финансовата корекция, представляваща 25% от безвъзмездната финансова помощ по договор № ПНО-ОП-20.10-1 /[Наименование]С01-[Наименование]от 01.10.2020 г. с изпълнител „Кота 2001“ ООД, [населено място], и е оставено в сила Решение № 148/15.06.2023 г. по адм.д. № 121/2023 г. на Административен съд [област], в частта, с която е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-36-367/28.03.2023 г. на ръководителя на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г., с което на Община [област] е определена финансовата корекция, представляваща 10% от безвъзмездната финансова помощ по договор № ПНО-ОП-20.10-1 /[Наименование]С01-[Наименование]от 01.10.2020 г. с изпълнител „Кота 2001“ ООД, [населено място].

С Решение № 320/28.02.2024 г., постановено по адм.д. № 174/2023 г. по описа на Административен съд - гр. [област], оставено в сила с Решение № 11165/18.10.2024 г., постановено по адм. д. № 4534/2024 г. по описа на Върховен административен съд, е отменено Решение № РД-02-36-624/02.06.2023 г. на ръководителя на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г. за налагане на финансова корекция.

С писмо изх. № 99-00-6-628/29.10.2024 г. на Ръководителя на УО на ОПРР (л. 14-25 от делото), Община [област] е уведомена за получен сигнал за нередност № 2169 и установените нарушения. Посочено е, че в двуседмичен срок от получаване на писмото може да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансовата корекция за тях, включително писмени доказателства.

Община [област] е представило писмени възражения от 29.10.2024 г., с твърдения, че липсва нарушение на приложима национална разпоредба, както и на разпоредба на Европейския съюз и не е налице нанасяне на вреда на средствата от ЕСИФ, съответно предпоставка за налагане на финансова корекция и процедурата по администриране на нередности следва да бъде прекратена (л. 26-28 от делото).

С оспорваното Решение № РД-02-14-2702/10.12.2024 г. (л. 30-49 от делото), заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., на основание чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), и чл. 143, параграф 2 и чл. 2,, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и във връзка със заповед № РД-02-14-525/23.04.2024 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, е приключен сигнал № 2169, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на [държава], във връзка с установени нарушения по обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради на територията на [населено място], чието изпълнение е разделено на две обособени позиции“ (с № в РОП 9092234): - Обособена позиция № 2 с предмет: „Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилна жилищна сграда с административен адрес: [населено място], [жк], [улица], блок „К.“, с бенефициент община [област], с: 1. Установяване на нередности на бенефициента - община [област], представляван от Н. М. - кмет, с адрес: [населено място], бул. „[държава]“ № 12, по: - т. 23 „Незаконосъобразни изменения на договора/рамковото споразумение, нарушаващи правилата за определяне на изпълнител б. „а“ в частта „има промени в договора/рамковото споразумение (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП: Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП... “ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. във връзка с нарушенията, описани в раздел I., т. 2 Описание на нарушенията, от решението; 2. Установяване на извършени нарушения, допуснати от бенефициента - община [област], представляван от Н. М. - кмет, с адрес: [населено място], бул. „[държава]“ № 12, във връзка с нарушенията, описани в раздел I, т. 2 Описание на нарушенията, от настоящото решение, както следва: - чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП - във връзка с нарушенията, описани в раздел I, т. 2 Описание на нарушенията от решението.

3. Определяне на финансова корекция на бенефициента - община [област], представляван от Н. М. - кмет, с адрес: [населено място], бул. „[държава]“ № 12, изчислена по пропорционален подход, представляваща 25 % финансова корекция върху допустимите разходите по договор № [Наименование]С01-[Наименование]от 01.10.2020 г. с изпълнител КОТА-2001 ООД.

Във връзка със сигнал за нередност № 2158 е регистрирана нередност с НИН ОПРР20/23/ЕФРР/1857, с определен размер на финансовата корекция от 25% от безвъзмездната финансова помощ, възлизаща на 44 100,00 лв. с ДДС, по договор №ПНО-ОП-20.10-1/ВG16RFОР001-1.022-0004-С01-[Наименование]/01.10.202 г., с изпълнител „КОТА 2001“ ООД, [населено място]. При процедиране на искания за плащане във връзка с нередност с НИН ОПРР20/23/ЕФРР/1857 са неверифицирани разходи в размер на 43 929,17 лв. с ДДС.

С Решение на ВАС № 922/25.01.2024 г. във връзка с нередност с НИН ОПРР20/23/ЕФРР/1857 финансовата корекция е намалена от 25% на 10%. В тази връзка УО на ОПРР е преизчислил размера на финансовата корекция по нередност с НИН ОПРР20/23/ЕФРР/1857, като е определил нов размер от 17 571,67 лв. с ДДС.

С Решение на ръководителя на УО на ОПРР № РД-02-36-624/02.06.2023 г. по сигнал № 2169 е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по договор № ПНО-ОП-20.10-1/ВG16RFОР001-1.022-0004-С01-[Наименование]от 01.10.2020 г. с изпълнител „КОТА 2001“ ООД, [населено място]. С оглед на определената финансова корекция по сигнал № 2158 в размер на 44 100,00 лв. с ДДС, представляваща 25% от безвъзмездната финансова помощ по договор № ПНО-ОП-20.10-1/ВG16RFОР001-1.022-0004-С01-[Наименование]от 01.10.2020 г., с изпълнител „КОТА 2001“ ООД, [населено място], при приключване на сигнал № 2169 не е наложена нова финансова корекция.

Тъй като при констатирани нередности, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва, се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, а именно 25 % от всички допустими разходи по посочения договор или сума в размер на 43 929,17 лв. с ДДС по договор № ПНО-ОП-20.10-1/ВG16RFОР001-1.022-0004-С01-[Наименование]от 01.10.2020 г., с изпълнител „Кота 2001“ ООД, [населено място].

1.) Финансовата корекция по сигнал № 2169, която се доналага до достигане на посочения процент от 25 % е в размер на 26 357,50 лв. с ДДС, представляваща 15 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № ПНО-ОП-20.10-1/ВG16RFОР001-1.022-0004-С01-[Наименование]от 01.10.2020 г., с изпълнител „КОТА 2001“ ООД, [населено място] и не е верифицирана при процедиране на искания за плащане.

2.) Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнител в размер на 175 716,69 лв. с ДДС, финансиран със средства от ЕСИФ.

Сочи се в оспорваното решение, че размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 5 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.

Сочи се в оспорваното решение, че УО на ОПРР е уведомил възложителя с писмо с изх. № 99-00-6-628/29.10.2024 г., изпратено чрез ИСУН, относно твърденията в сигнала за нередност, стартирането на производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и за възможността бенефициентът да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2 от цитирания закон. Сочи се, че в УО на ОПРР е постъпило становище на бенефициента чрез ИСУН с изх. № [рег. номер]/12.11.2024 г. с твърдения за липса на извършени нарушения, респективно липса на нередност.

Управляващият орган (УО) не е приел доводите на бенефициента за липса на извършени нарушения и липса на нередност. Приел е, че след проведена процедура по чл. 73 и следващи и обжалване от страна на бенефицента, в свое Решение № 11165 от 18.10.2024 г. Върховен административен съд (ВАС), е оставил в сила решение № 320/28.02.2024 г. по адм. д. № 174/2023 г. по описа на Административен съд [област], отменящо решение № РД-02- 36-624/02.06.2023 г., на ръководителя на УО на ОПРР (с определена финансова корекция от 25% по договор № ВG16RFОР001-1.022-0004-С01-[Наименование]от 01.10.2020 г., с изпълнител „КОТА-2001“ ООД), поради незаконосъобразност на оспорения акт. ВАС е приел, че УО на ОПРР незаконосъобразно е определил размера на финансова корекция в диспозитива на оспорения акт по сигнал за нередност № 2169, тъй като за спазване принципа за некумулирането на финансови корекции УО е посочил зависимост от изхода на обжалваното решение по предходен сигнал № 2158, с определена финансова корекция в същия размер и по същия договор с изпълнител. С оглед на това, УО на ОПРР е обосновал на предходен етап в писмото до бенефициента необходимостта, да се проведе отново настоящата процедура по приложимия ред за извършване на финансови корекции от ЗУСЕФСУ. В тази връзка, след извършен допълнителен анализ и разглеждане на становището на бенефициента, УО на ОПРР потвърждава становището си за наличие на нарушение с финансово влияние при следните съображения:

На 05.09.2019 г. е обявена обществена поръчка тип „събиране на оферти с обява“ по реда на Глава [Наименование]от ЗОП с предмет: „Изпълнение на инженеринг (Проектиране, авторски надзор и строителство) на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради на територията на [населено място], чието изпълнение е разделено на две обособени позиции“: - Обособена позиция № 1: „Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилна жилищна сграда с административен адрес: [населено място], [улица], блок № 2“; и Обособена позиция № 2: „Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилна жилищна сграда с административен адрес: [населено място], [жк], [улица], блок „К.“. Сочи се, че предмет на сигнала е договорът ио обособена позиция № 2, по която е подадена 1 оферта. За изпълнител е класиран участникът „КОТА-2001“ ООД. Съгласно чл. 7 от сключения договор за обществена поръчка № ВG16RFОР001-1.022-0004-С01-[Наименование]/01.10.2020 г. (по обособена позиция № 2): „ (2) За започване на строителството се съставя протокол (протокол за откриване на строителна площадка и за определяне на строителна линия и ниво съгласно приложения №2 и 2а от Наредба №3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството).

(3) Датата на съставяне на протокола по предходната алинея се определя от Възложителя и е обусловена от сбъдването на условието по чл. 26 от настоящия договор, като се счита за начало на строителството и от нея тече предвиденият срок за изпълнение на строителството съгласно този договор.“

УО на ОПРР е приел, че в разпоредбата на чл. 176, ал. 1 от Закона за устройство на територията е предвидено, че след завършване на строежа възложителят, проектантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, съставят констативен акт, с който удостоверяват, че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 и условията на сключения договор, като към този акт се прилагат и протоколите за успешно проведени единични изпитвания на машините и съоръженията. С този акт се извършва и предаването на строежа от строителя на възложителя. Приел е, че съгласно чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството актовете и протоколите се съставят от участниците в строителството, както следва: &[Наименование]; 15. констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (част, етап от него) (приложение № 15) - съставя се на основание чл. 176, ал. 1 ЗУТ от възложителя, проектантите по всички части на проекта, строителя, лицето, упражняващо строителен надзор, и от технически правоспособните физически лица към него, упражнили строителен надзор по съответните части, или от техническия ръководител за строежите от пета категория: този акт е основание за съставяне на окончателен доклад от лицето, упражняващо строителен надзор: с този акт се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя &[Наименование];“

УО на ОПРР е приел, че в случая договорът с изпълнител е сключен на 01.10.2020 г., протоколът за откриване на строителната площадка е подписан на 16.11.2020 г., а констативен акт за установяване годността за приемане на строежа е подписан на 18.03.2021 г. Приел е, че съгласно чл. 15, ал. 1 от договора с изпълнител, срокът за изпълнение на строителството, предложен от изпълнителя, е 59 календарни дни, а съгласно ал. 2 на същия член, в така посочения срок изпълнителят следва да завърши и предаде обекта на възложителя. УО е приел, че броят дни между датата на откриване на строителната площадка и констативния акт за установяване на годността за приемане на строежа е 122 дни, което надвишава предложения срок от изпълнителя „КОТА-2001“ ООД, с 63 календарни дни. УО е прие, че по време на изпълнение на строителство е съставен Акт обр. 10 от 23.12.2020 г. за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството поради лоши метеорологични условия. Строителството е възобновено с Акт обр. 11 от 26.02.2021 г., или спирането е за период от 65 календарни дни. Приел е, че разпоредбата на чл. 18 от договора в случая не е относима, тъй като не е налице нареждане на общински или държавен орган за спиране на строителството. УО на ОПРР е приел, че бенефициентът неправилно смесва процедурата по обществената поръчка, като зависеща от общински орган и спирането на строителството поради неподходящи метеорологични условия. Приел е, че видно от сключения договор с изпълнител, не е предвидена изрична възможност за увеличаване на срока за изпълнение на СМР поради влошени климатични условия. Клаузата за наличие на „непреодолима сила“ не е равностойна на смисъла на неблагоприятни климатични условия.

УО е приел, че в чл. 17 от договора с изпълнител е предвидено следното:

„(1) При спиране на изпълнението вследствие на непреодолима сила съответния/те предвиден/и в настоящия раздел срок/ове се увеличава/т със срока на спирането.

(2) За възникването и преустановяването на непреодолимата сила Изпълнителят е длъжен в 7-дневен срок писмено да уведоми Възложителя. Непреодолимата сила трябва да бъде потвърдена писмено от Българската търговско-промишлена палата. А. В. не бъде уведомен за непреодолимата сила или тя не бъде потвърдена от Българската търговско- промишлена палата, Изпълнителят не може да се позовава на непреодолимата сила.

(3) Не е налице непреодолима сила, ако съответното събитие е вследствие на неположена грижа от страна на Изпълнителя или при полагане на дължимата грижа то може да бъде преодоляно. “

Съгласно чл. 62 от договора:

„(1) Никоя от Страните по този договор не отговаря за неизпълнение, причинено от непреодолима сила. За целите на този договор, „непреодолима сила“ има значението на това понятие по смисъла на чл. 306, ал. 2 от Търговския закон.

(2) Не може да се позовава на непреодолима сила страна, която е била в забава към момента на настъпване на обстоятелството, съставляващо непреодолима сила. Не е налице непреодолима сила, ако съответното събитие е вследствие на неположена грижа от страната или при полагане на дължимата грижа то може да бъде преодоляно.

(3) Страната, която не може да изпълни задължението си поради непреодолима сила, е длъжна да предприеме всички действия с грижата на добър стопанин, за да намали до минимум понесените вреди и загуби, както и да уведоми писмено другата страна в срок до 7 /словом: седем/ качендарни дни от настъпването на непреодолимата сила, като посочи в какво се състои непреодолимата сила и възможните последици от нея за изпълнението на договора. Непреодолимата сила трябва да бъде потвърдена писмено от Българската търговско-промишлена палата. Ако страна не бъде уведомена за непреодолимата сила или тя не бъде потвърдена от Българската търговско-промишлена палата, не може да се извърши позоваване на непреодолимата сила. При неуведомяване се дължи обезщетение за настъпилите от това вреди.

(4) Докато трае непреодолимата сила, изпълнението на задълженията на свързаните с тях насрещни задължения се спира.“

Ръководителят на УО е приел, че съгласно представените метеорологични справки, в периода от 23.12.2020 г. до 26.02.2021 г. в голям брой от дните са наблюдавани отрицателни минимални температури и валежи от дъжд и сняг. Приел е, че това е обичайно явление за зимния сезон в [населено място]. УО е приел, че избрания изпълнител е предложил срок за изпълнение от 59 календарни дни от откриване на строителната площадка, като е следвало да предвиди възможността, че за спазването на този срок ще бъде необходимо извършването на строително- монтажни дейности през зимния сезон от годината. Приел е, че всеки строител, който по занятие се занимава със строителна дейност, знае, че при зимни условия (ниски температура, по- висока влажност на въздуха) е затруднено (но не и невъзможно) извършването на строителството. Това знание се съдържа и у възложителя, който ползва експерти с нужната квалификация и опит при изготвянето на документацията за строителство, при извършената оценка на офертите и при самото изпълнение. Приел е също, че конкретните климатични условия в периода, в който строителството за целия обект е било спряно е акт обр. 10 до възобновяването му с акт обр. 11, не изпълняват предпоставките, посочени в договорните клаузи и не следва да бъдат определени като „непреодолима сила“. Неблагоприятните климатични условия през зимния, и дори пролетния сезон, не са необичайно явление. Затова при полагане на „дължимата грижа“ по смисъла на &[Наименование]; 2, т. 27 от Допълнителните разпоредби на ЗОП, изпълнителят е могъл и е бил длъжен да предвиди подходящ технически и времеви ресурс за изпълнение в рамките на предложения срок за изпълнение, а възложителят е следвало да упражни надлежен контрол за това. УО на ОПРР е приел, че при разработка на своето техническо предложение определеният за изпълнител участник „КОТА-2001“ ООД е предвидил мерки за преодоляване на риска от климатичните условия/неблагоприятни метеорологични условия. Поради това УО на ОПРР е счел, че настъпването на неблагоприятни климатични условия не следва да бъде основание за спиране на срока за изпълнение на дейността „строителство“ по договора, както и че характерът на СМР (въвеждане на мерки за енергийна ефективност) позволява работа в помещенията на обекта, когато външните климатични условия не позволяват да се извършват работи по фасадата на сградата. Приел е, че неблагоприятни меторологични условия не са били налице непрекъснато през целия период на спирането на строителните дейности. Според УО на ОПРР, дори да бъде приета тезата, че включената клауза за потенциална „непреодолима сила“ представлява възможност за удължаване на договора (което УО опорва), то процедурните изисквания за позоваването на същата, в случая не са спазени - не е налице информация изпълнителят да е уведомил писмено възложителя за наличието на непреодолима сила, съобразно чл. 17, ал. 2 и чл. 62, ал. 3 от договора, нито да е представено потвърждение от Българската търговско-промишлена палата (БТПП) за наличието на непреодолима сила, каквито изрични изисквания са закрепени в договора с изпълнител. УО е приел, че липсата на уведомление и потвърждение от БТПП преклудират възможността за позоваване на непреодолима сила, съгласно чл. 62, ал. 3 от договора, поради което изпълнителят не е предвидил възможността за ниски температури от зимния сезон, въпреки характера му на професионалист, който следва да е наясно с особеностите на изпълнение на СМР през зимния сезон. Не е изпълнена и ал. 3 на чл. 62 от договора с изпълнител, като не са предприети всички действия с грижата на добрия стопанин, за да бъдат намалени до минимум понесените вреди, тоест да бъдат съобразени възможностите за извършване на дейности, които не се влияят от конкретните климатични условия, а именно дейности с изпълнение на закрито. Следователно, не са изпълнени предпоставките на института „непреодолима сила“ и спирането на срока за изпълнение не може да бъде на това основание. УО на ОПРР е приел, че не са били налице обективни причини за удължаване на договорения срок. Приел е, че е налице изменение на договора, което попада в хипотезата на нередност по т. 23 „Незаконосъобразни изменения на договора/рамковото споразумение, нарушаващи правилата за определяне на изпълнител“, буква „а“ в частта „Съществена промяна на елементите на договора/рамковото споразумение (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор/рамково споразумение съществено различен/но по характер от първоначално сключения/сключеното. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП...“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. УО на ОПРР е приел, че е налице съществено изменение на сключения договор с изпълнител, което попада в хипотезата на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП. Приел е, че неправомерно е удължен срокът за завършване на строително-монтажните работи с 63 дни, респективно, допуснато е изменение на техническото предложение на изпълнителя за срок на изпълнение от 59 календарни дни, като за установения период на забава няма данни възложителят да е начислил предвидените в договора неустойки. Това изменение е въвело условия по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, а именно: Изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. В случая, с направеното спиране на изпълнението на договора, е настъпило изменение на условията на договора, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Също така, на практика забавата е довела до изпълнение на СМР от изпълнителя при по-благоприятни условия от условията за изпълнение на обществената поръчка, предвидени в Документацията и в сключения договор с изпълнител, които не са били известни на останалите участници в процедурата. УО е приел, че по-голямата продължителност на срока за изпълнение на строителството е била в полза на изпълнителя, защото му е дала възможност например - да използва по-малък човешки и технически ресурс или да поеме успоредно и ангажименти при други възложители. УО на ОПРР е приел, че е налице незаконосъобразно съществено изменение на договора за обществена поръчка по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Приел е, че неправомерно е удължен срокът за завършване на строително-монтажните работи с 63 дни, респективно, допуснато е изменение на техническото предложение на изпълнителя, като за установения срок на забава няма данни възложителят да е начислил предвидените в договора неустойки. Ръководителят на УО е приел, че описаното нарушение е с финансово влияние, налице е съставомерност и нарушението се квалифицира като „нередност“: - нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство: чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП - незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка; - нарушението произтича от действието на бенефициента - Възложител; - нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП възложителят е допуснал неравно третиране. Приел е, че в случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но е настъпила вреда: неправомерното изменение въвежда условия, които биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата и които са донесли полза на изпълнителя, която не е била известна на останалите участници в процедурата, с което е допуснато неравно третиране, увредена конкуренцията и е нанесена вреда на общия бюджет на ЕС или националния.

УО на ОПРР е приел, че е нарушена национални разпоредби: чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП. Приел е, че установеното нарушение представлява нередност по т. 23 „Незаконосъобразни изменения на договора/рамковото споразумение, нарушаващи правилата за определяне на изпълнител“, б. „а“ в частта „има промени в договора/рамковото споразумение (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП; Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП...“, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

УО е приел, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде определена на 25 % финансова корекция върху допустимите разходите по договор № ВG16RFРОР001-1.022-0004-С01-[Наименование]от 01.10.2020 г. с изпълнител „КОТА-2001“ ООД. Приел е, че във връзка с приключването на сигнал за нередност № 2158 по посочения договор с изпълнител е регистрирана нередност с НИН ОПРР20/23/ЕФРР/1857 с определен размер на финансовата корекция от 25% от допустимите разходи по договор № ВG16RFРОР001-1.022-0004-С01-[Наименование]от 01.10.2020 г. с изпълнител „КОТА-2001“ ООД, като след обжалване, ВАС е потвърдил решението на РУО в частта на определената финансова корекция от 10%, а в останалата част същото е отменено. УО е приел, че при констатирани нередности, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва, се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чиито размер е равен на най-високия приложим процент, а именно 25 % от всички допустими разходи по посочения договор с изпълнител.

УО на ОПРР е приел, че нарушението следва да се дефинира като „нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета и има вероятност да се породи задължение за възстановяване изцяло или частично на получената сума след прилагане на финансова корекция (чл. 143 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета и О. У. на договора за предоставяне на БФП). Обстоятелството дали нарушението е възпрепятствало необосновано участието на други лица в процедурата, както и финансовото отражение, което е задължително при налагането на финансови корекции съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата, се презумира и не следва да бъде предмет на отделно доказване. Приел е, че в този дух са и Решения на Е. С. по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент №1083/2006 г. и се стига до заключение, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможността нарушението да има отражение върху бюджета на съответния фонд, то същото представлява нередност. За сметка на това няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. УО на ОПРР е приел, че съгласно чл. 3, ал. 2 от Наредбата определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно - чрез пропорционален метод. Приел е, че поради спецификата на разглежданите нарушения, не е обективно възможно да се определи точен размер на причинената вреда, поради което е използван пропорционален подход - не е възможно да се предположи с точност каква би била стойността на договора за изпълнение, в случай че спечелилият участник беше друг. В такива случаи, при които не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по ДПБФП, същата се равнява на процент от допустимите разходи по сключения договор за обществена поръчка.

Препис от оспорваното Решение № РД-02-14-2702/10.12.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. и заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството е връчен на Община [област] на 10.12.2024 г., чрез ИСУН 2020 (л. 29 от делото), като жалбата срещу същото е подадена по имейл и по пощата на 23.12.2024 г., чрез административния орган и - вх. № 99-00-6-628(1) - л. 259-284 от делото.

Със Заповед № РД-02-14-525/23.04.2024 г. министърът на регионалното развитие и благоустойството е определил Ю. Й.-В. - заместник-министър на регионалното развитие и благоустойството за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2014-2020 г. - л. 12-13 от делото.

При така установената фактическа обстановка и при служебно извършената проверка на основание чл. 168, във връзка с чл. 146 от АПК, съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е подадена от надлежна страна - адресат на акта, за която актът е неблагоприятен, в законоустановения 14-дневен срок по чл. 149, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество жалбата е основателна по следните съображения:

Съгласно нормата на чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.

Оспореното решение за налагане на финансова корекция е издадено от компетентен орган. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. С оглед изложеното, оспореното решение за налагане на финансова корекция е издадено от компетентен орган.

Решението е издадено на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.

Според чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на няколко основания, едно от които е посоченото в т. 9 - за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв подзаконов нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

В Глава четвърта са разписани специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ. Съгласно чл. 49, ал. 1 от ЗУСЕСИФ бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да възлагат на изпълнители - външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност. Според чл. 49, ал. 2, т. 1 за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки - обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки - когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон.

Съгласно чл. 73 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.

Оспорваното решението е издадено в необходимата писмена форма и съдържа както правните, така и подробно изложени и конкретно посочени фактически основания, мотивирали акта. Налице е и обсъждане на направените от бенефициента възражения, с което са изпълнени изискванията на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ относно формата и мотивирането на решението за финансова корекция.

В мотивите е посочена констатираната нередност със съответното правно и фактическо основание:

Посочената нередност е по т. 23 „Незаконосъобразни изменения на договора/рамковото споразумение, нарушаващи правилата за определяне на изпълнител“, б. „а“ в частта „има промени в договора/рамковото споразумение (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП; Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП...“, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., за установеното нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП - нарушение на забраната за изменение на договора за обществена поръчка.

В оспорваното решение е изяснена фактическата обстановка по случая, но въз основа на нея неправилно е приложен материалният закон.

За да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент №1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Неправилен е изводът на УО на ОПРР в оспореното решение, че жалбоподателят е допуснал нарушение, квалифицирано като нередност - незаконосъобразно изменение на договор за обществена поръчка по обособена позиция № 2 с предмет: „Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилна жилищна сграда с административен адрес: [населено място], [жк], [улица], блок „К.““, финансирана по договор за безвъзмездна финансова помощ.

Макар законодателят да не е регламентирал изрично формата на допълнителното споразумение при изменението на договора, по аргумент на чл. 112, ал. 1 и чл. 116, ал. 1 ЗОП и тъй като писмената форма е условие за валидност на основния договор, то и допълнителното споразумение, за да породи правно действие, трябва да бъде сключено в писмена форма. Същевременно липсва правна норма, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е „изменение на договора“ по смисъла на чл. 116 от ЗОП. Поради това, за да е налице нарушение на чл. 116, ал. 1 от ЗОП, т. е. на забраната за изменение на договора за обществена поръчка, е необходимо да е налице сключено писмено споразумение или друго писмено съгласуване на волята, произхождащи от бенефициера и изпълнителя, с което договорът за обществена поръчка да е изменен. Всичко останало е неизпълнение - неточно или забавено.

В съответствие с решение на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела [Наименование]/22 и [Наименование]/22, не е необходимо между страните по договора да е подписано изрично писмено споразумение с предмет изменение на договора за обществена поръчка, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни.

Безспорно е, че между Община [област] и изпълнителя по договора за обществената поръчка не е сключвано допълнително писмено споразумение, чрез което да е променен договореният в договора за обществена поръчка срок за изпълнение. Наличието на други писмени доказателства, установяващи съгласуване на волята на страните по договора за неговото изменение, не се твърди в административния акт, а и не се установява в хода на съдебното производство.

Акт образец №10 и Акт образец №11, приложени по адм. д. № 174/2023 г. на САдмС, нямат характер на писмени доказателства, от които може да се извлече съгласуване на волята между възложител и изпълнител за изменение на договора, а и както се посочи - в административния акт липсват твърдения в тази насока. Съдържанието на Акт образец №10 и Акт образец №11 е установено в Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба №3), като в съответствие с чл. 1, ал. 2 от тази наредба, с актовете и протоколите по ал. 1 участниците в строителството (съгласно част трета, глава девета, раздел [Наименование]ЗУТ) се удостоверява спазването на изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ. Съставените и оформени съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация (приемане) на строежите - чл. 1, ал. 4 от Наредба №3, като доказателствената им сила не е оборена в хода на съдебното производство. Посочените актове се съставят от възложителя, строителя, проектантите по съответните части на изпълненото строителство, технически правоспособните физически лица по съответните части за изпълненото строителство към лицето, упражняващо строителен надзор, лицето, упражняващо строителен надзор, и лицето, упражняващо технически контрол за част „Конструктивна“ - чл. 7, ал. 3, т. 10 и 11 от Наредба №3. Съдържанието на представените по делото актове съответства на нормативно установеното и в последните не се съдържа писмено изразена воля за изменение на договора за обществена поръчка. Тези протоколи са подписани освен от възложителя и строителя, и от лицата, осъществяващи строителен, авторски надзор и др.

При наличие на забава в изпълнението на договора бенефициерът може да упражни правото си на неустойка във всеки един момент в рамките на давностния срок по чл. 110 от ЗЗД. Ако органът счита, че неупражняването на правото на неустойка е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право е следвало да посочи нарушената правна норма.

Органът в мотивите на акта си сочи, че неблагоприятните метеорологични условия през зимата са факт, който изпълнителят е следвало да предвиди. Преди всичко следва да се посочи - видно от приложените по делото доказателства, че срокът за изпълнение на СМР и по договора е в календарни дни и включва времето от датата на подписване на първия протокол за откриване на строителна площадка - Приложение № 2а към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба №3, до съставянето на последния по ред констативен акт за установяване на годността за приемане на строежа - Приложение № 15 към чл. 7, ал. 3 от Наредба № 3. Следователно срокът не е определен като конкретна дата, а като брой календарни дни, в които може да се извършват строително-монтажните работи. Никой не може да предвиди на коя точно дата ще приключи обществената поръчка и ще бъде сключен договорът за нейното изпълнение и на коя точно дата точно ще бъде подписан протоколът за откриване на строителната площадка (в случая Акт образец №2а). Поради горните специфики на строително-монтажните работи, когато става въпрос за извършването на такива, офертата обикновено се изготвя в брой календарни дни, като се има предвид календарни дни, в които е възможно извършването на работите с оглед на технологичните изисквания. За това се представя и линеен график, който илюстрира последователността на работите и необходимото за всяка от тях технологично време, без да се отчитат неблагоприятните метеорологични условия, които не позволяват извършването им. Броят календарни дни е определен на база приемането, че метеорологичните условия позволяват извършването им. За това и в договорите за този вид работи се предвижда спиране на срока за изпълнение на договора за времето, през което от технологична гледна точка е невъзможно тяхното извършване. Спирането на един срок значи, че за периода от време, за който надлежно срокът е спрян, правните последици не пораждат действие, като теклият преди това срок запазва своето действие.

Възможността за спиране на срока за изпълнение на договора, поради обективни фактори и непредвидени обстоятелства е регламентирана в проекта на договора, който е част от документацията на обществената поръчка, което е в съответствие с отговора на втория въпрос на решението на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела [Наименование]/22 и [Наименование]/22. С оглед на това тази правна възможност е била предварително ясна за всеки, който би проявил интерес да участва в обществената поръчка. Потенциалните участници в процедурата са разумно информирани и полагащи обичайната грижа икономически субекти, най-малкото защото критерий за подбор относно тяхната годност (правоспособност) да упражняват процесната професионална дейност е регистрация в Централния професионален регистър на строителя, а критерий за подбор относно професионалните им способности е изпълнени дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката. Това обосновава знанието им за спирането на срока на изпълнение на строително-монтажните работи при неблагоприятни метеорологични условия, отделно от факта, че те гарантират изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество, т. е. съобразно изискванията на технологичния процес.

Предвид изложеното, не е нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

От изложеното следва, че бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В този смисъл е Решение № 3861/01.04.2024 г., постановено по адм. д. № 1922/2023 г. по описа на Върховен административен съд.

Поради горното, съдът намира, че оспорваното решение е незаконосъобразно, като издадено в несъответствие с приложимите материалноправни разпоредби и с целта на закона, поради което следва да се отмени.

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Смолянският административен съд

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ по жалбата на Община [област] Решение № РД-02-14-2702/10.12.2024 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020 г. за налагане на финансова корекция.

Решението може да се обжалва в 14-дневен срок от съобщенията на страните за постановяването му с касационна жалба пред Върховен административен съд на [държава].

Съдия: