Р Е Ш Е Н И Е
№ 268/ 14.07.2022 г., гр. Добрич
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - ДОБРИЧ, в открито съдебно заседание на петнадесети юни през две хиляди двадесет
и втора година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИРА ИВАНОВА
При участието на секретаря В. САНДЕВА
разгледа докладваното от председателя адм. д. № 86/ 2022 г. по описа на АдмС -
Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 73, ал. 4, във връзка с чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), загл.
изменено в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г., на Закон за управление
на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) и чл.
145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на Община Добричка, представлявана от Кмета, ****Г.,
срещу Решение № РД-02-14-50/ 12.01.2022 г. на Ръководителя на Националния орган
(НО) по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България
2014 – 2020 г., с което е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността
на допустимите разходи (240 089.79 лв. с ДДС), финансирани от Европейските структурни
и инвестиционни фондове по Договор за възлагане на обществена поръчка № ROBG –
456 – 71 от 28.06.2019 г. на стойност 244 992.08 лева с ДДС, сключен с изпълнителя
„****6“ ЕООД.
Жалбоподателят изразява становище за неправилност
поради нарушение на материалния закон и необоснованост на оспореното Решение № РД-02-14-50/
12.01.2022 г. на Ръководителя на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
България 2014-2020 г. (л. 12 - 21). Оспорва като цяло извършването на нарушения
на националното законодателство и в частност на Закона за обществените поръчки
(ЗОП). Счита, че неправилно Националният орган е приел, че при провеждане на обществената
поръчка по обособена позиция 2 „Извършване на строително-монтажни работи за обект
Модернизиране на туристическата инфраструктура на Народно читалище „****“ в село
Ловчанци“ възложителят е допуснал ограничително изискване по процедурата и незаконосъобразно
е изменил сключения с определения изпълнител договор. Според жалбоподателя не е
налице нарушение на принципите на равнопоставеност спрямо националните и чуждестранни
икономически оператори (чл. 2, ал. 1, т. 1 връзка с чл. 10, ал. 1 от ЗОП), нито
е налице ограничение участието в процедурата по национален признак. Твърди, че
възложителят е предоставил равна възможност на всеки заинтересован да се запознае
с цялата документация. Прави възражение,
че сочената от Ръководителя на НО разпоредба на чл. 25а от Закона за камарата
на строителите (ЗКС) е неприложима. Изразява становище, че възложителят ясно е посочил,
кой може да бъде изпълнител на обществената поръчка, като изрично е записал, че
това може да бъде чуждестранно лице, с оглед на което прави извод, че непосочването
на разпоредбата на чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ не е ограничение. Оспорва и наличието
на незаконосъобразно изменение на договора по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 от
Закона за обществените поръчки (ЗОП). В тази връзка изтъква, че за да е налице нарушение
на чл. 116, ал. 1 от ЗОП, е необходимо да е налице сключено писмено споразумение
между бенефициера и изпълнителя, с което договорът за обществена поръчка да е изменен,
като изискването за писмена форма на договора за обществена поръчка е условие за
неговата валидност, а всичко останало е неизпълнение - неточно, забавено,
поради което, предвид факта че в случая такова споразумение не е сключено, счита,
че и нарушение на чл. 116, ал. 1 от ЗОП не може да е осъществено. Сочи, че
спрямо първоначално обявения срок за изпълнение на поръчката от 120 календарни дни,
срокът за предаването на обекта от изпълнителя без забележки е по-дълъг, но възразява,
че единствено и само поради обстоятелството, че измененият срок за изпълнение е
по-дълъг от първоначално обявения такъв, не се следва извод, че новият срок е условие,
по - благоприятно за потенциалните участници, поради което би привлякло към участие
допълнителни участници, като обяснява, че удължаването на срока при приемането на
обекта е било обусловено от възникналата необходимост от допълнителни дейности,
установени от Комисията, назначена от възложителя за приемането на обекта. Иска
отмяна на Решението изцяло и присъждане на сторените по делото разноски.
В съдебно заседание жалбоподателят,
редовно призован, се представлява от адв. В. Г., редовно упълномощена, която поддържа
жалбата. С вх. № 2515/ 01.7.22 г. представя Писмени бележки, в които излага
доводи за незаконосъобразност на оспорения акт, идентични като тези в жалбата.
Представя списък на разноските с доказателства за тях и претендира такива.
Ответникът, Ръководител на Националния
орган (НО) по Програма ИНТЕРРЕГ V-A, на основание т. 1, б. „б“ от Заповед № РД – 02 – 14
– 13/ 07.01.2022 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството
(л. 8), в лицето на Д.Г.Г., чрез процесуалния си представител, старши
юрисконсулт Д.Т.Д. – В., надлежно упълномощена (л. 4) оспорва жалбата в Молба,
вх. № 1034/ 14.03.22 г. (л. 93), като неоснователна
и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. С вх. № 1090 от
16.03.22 г. (л. 103 – 113) представя Писмен отговор, в който настоява, че административният
акт е издаден от оправомощено лице в рамките на делегираната му компетентност. Настоява,
че при определяне на финансовата корекция по основание и размер са спазени административнопроизводствените
правила. Излага съображения за съответствие на Решението с материалния закон. Сочи,
че бенефициерът е провел процедура за избор на изпълнител чрез публично състезание
по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП с предмет: „Извършване на строително-монтажни
работи (СМР) във връзка с модернизиране на туристическата инфраструктура“ в две
обособени позиции по проект ROBG № 456 „Заедно по красивия път на устойчиво развитие,
чрез трансгранична култура“, финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество
„ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014-2020“, като в резултат на проведената процедура
по Обособена позиция 2: „Извършване на СМР за обект Модернизиране на туристическата
инфраструктура на Народно читалище (НЧ) „****“ в село Ловчанци“, от бенефициера
е сключен Договор № ROBG-456-71 от 28.06.2019 г. на стойност 204 160.07 лв.
без ДДС (244 992, 08 лв. с ДДС) с изпълнител „****6“ ЕООД (по – нататък
„Договорът“ или „Договор за възлагане на обществената поръчка). По отношение
проведената обществена поръчка (ОП) заявява, че е налице ограничително условие,
като се позовава на въведеното в документите за провеждане на обществената поръчка
от Община Добричка изискване в раздел III.1.2) от обявлението и т. 2.5.2 от раздел
II „Указания към участниците“ от Документацията за поръчката участниците да имат
застраховка „професионална отговорност" по чл. 171 от ЗУТ и доказателство за
платена премия, като изтъква, че съгласно
чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ застраховката - професионална отговорност на лицата по чл.
171, ал. 1 от ЗУТ не се прилага за лице от държава - членка на Европейския съюз,
или от друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство,
което се установява на територията на Република България и е предоставило или еквивалентна
застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава - членка на
Европейския съюз, или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство.
Счита, че възложителят, поставяйки в Документацията условие за застраховка „Професионална
отговорност“ по чл. 171 от ЗУТ, неправомерно е ограничил участието на чуждестранни
икономически оператори, позовавайки се само на национални регулаторни режими, без
да допусне изрично възможност за представяне на еквивалентни документи от държавата,
в която чуждестранният участник е установен. Добавя, че в раздел II „Указания към
участниците“ от Документацията за поръчката възложителят е изискал от участниците
при сключване на договора да представят документи, доказващи съответствието с критерии
за подбор, а именно: „т.2.5.2. Валидна застраховка „професионална отговорност“ по
чл. 171 от ЗУТ. Доказва се с представянето на копие на застраховка „професионална
отговорност“ по чл. 171 от ЗУТ за строител и доказателство за платена премия. Минималната
застрахователна сума за строител на строежи пета категория, съгласно чл. 137, ал.
1, т. 5 от ЗУТ е 70 000 лв. - чл. 5, ал. 2, т. 5 от Наредбата за условията и реда
за задължително застраховане в проектирането и строителството“, с което
обосновава, че Община Добричка не е предоставила възможност на чуждестранните участници
да представят еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция
от държавата, в която са установени, в противоречие на чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ.
На следващо място, според ответника, в настоящия
случай с удължаването на срока на Договора за възлагане на ОП е направено изменение
на същия, което засяга съществен елемент по възлагането и изпълнението на обществената
поръчка по смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, като е налице неправомерно удължаване
на срока за завършване на СМР при липса на непредвидени обстоятелства.
Обосновава размера на финансовата корекция и в резултат иска да бъде оставено в
сила Решението. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, след като прецени събраните по делото
доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:
Община Добричка е бенефициер по Програма
за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014-2020“ съгласно
Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от ЕФРР между Управляващия
орган и Водещия партньор № 98699/ 30.08.2018 г. (Основен договор). В
съответствие с този Договор и Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ № 98699/ 11.09.2018 г. на 24.10.2018 г. е сключен за предоставяне на
национално съфинансиране Договор № РД-02-29-401/ 24.10.2018 г. (л. 42 – 48)
между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Национален
орган по Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България
2014-2020“ и Община Добричка. Съгласно чл. 4, ал. 1 от Договора общият размер
на бюджета на проекта, включващ средства от ЕФРР, национално съфинансиране и
собствен принос, е в размер на 1 410 770.00 евро, като общият размер
на допустимите разходи на партньора (Община Добричка), съгласно Основния договор,
и одобрения Формуляр за кандидатстване на изпълнението на Проекта, възлиза на
754 771.88 евро, от които ЕФРР – 641 556.09 евро; национално
съфинансиране – 98 112.81 евро и собствен принос от 15 102.98 евро.
Националното съфинансиране в левова равностойност е 191 889.03 лв. и
представлява 13 % от общия размер на допустимите разходи по Проекта (л. 43), „****,
Заедно по красивия път на устойчиво развитие, чрез трансгранична култура – eMS код ROBG - 456.
В изпълнение на проекта бенефициерът е провел
обществена поръчка с предмет „Извършване на СМР за обект Модернизиране на
туристическата инфраструктура на НАРОДНО ЧИТАЛИЩЕ (НЧ) „****“ В СЕЛО
ЛОВЧАНЦИ“(л. 51), обособена позиция № 2, място на изпълнение: с. Ловчанци;
прогнозна стойност: 214 334.96 лв.
Поръчката е проведена чрез публично състезание
по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП.
Съобразно предмета на делото, следва да
се има предвид, че възложителят е въвел изискване в раздел III. 1.2) от обявлението,
абзац втори, Критерии за подбор (л. 52 на гърба) и т. 2.5.2 от Раздел II „Указания
към участниците“ (л. 60) от Документацията за поръчката участникът да притежава
застраховка „професионална отговорност“ в съответствие с изискванията по чл. 171 от ЗУТ за строител и доказателство за
платена премия. Отразено е в обявлението, че минималната застрахователна сума
за строител на строежи пета категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5 от ЗУТ, е
70 000 лв. – чл. 5, ал. 2, т. 5 от Наредбата за условията и реда за
задължително застраховане в проектирането и строителството. Добавено е, че
минималните застрахователни суми се определят за период една година, освен в
случаите на прекратяване на дейността по реда на чл. 172, ал. 5 от ЗУТ, за
които застрахователните суми се определят за период от 5 години. Преди
сключване на договора избраният изпълнител следва да представи застраховка „професионална
отговорност“ по чл. 173 от ЗУТ за обезпечаване на отговорностите им за
конкретен обект. По същия начин са отразени изискванията за застраховка „професионална
отговорност“ в Документацията, „Указания към участниците“ (л. 60).
Подадени са 5 (пет) оферти, като всички
те са разгледани и допуснати до участие.
С Решение № 566/ 31.05.2019 г. за
определяне на изпълнител на обществена поръчка Зам. - кметът на Община Добричка,
Илдъз Юнус, е утвърдила представените ѝ протоколи от работата на
Комисията и е обявила за класиран на първо място участника „****6“ ЕООД (л. 467
– 469).
На 28.06.2019 г. с определения за
изпълнител е сключен Договор № ROBG – 456 - 71 (л. 68 – 75). Съобразно Договора, раздел II, чл. 4, срокът за цялостното изпълнение на СМР е 120
( сто и двадесет) календарни дни, съгласно Техническото предложение на
изпълнителя и предложения от него график, неразделна част от настоящия Договор,
като според чл. 5 от същия срокът за изпълнение на СМР започва да тече от датата
на подписване на Протокола за откриване на строителната площадка (обр. 2 по
Наредба № 3/ 31.07.03 на МРРБ към Закона за устройство на територията).
Протоколът за откриване на строителната
площадка е от 07.08.2019 г. (л. 77).
С писмо изх. № 43/ 03.12.2019 г.,
подписано от управителя на дружеството – изпълнител на 06.12.2019 г., постъпило
в Община Добричка с вх. № ВхК – 6807 на 10.12.2019 г. (л. 79), изпълнителят
уведомява Кмета на Община Добричка, че строителните работи на обекта са
приключили към 06.12.2019 г. и моли да бъде назначена Приемателна комисия.
Видно от писмо изх. № 04-16-73/
19.08.2021 г. (л. 34) на Изпълнителния директор на ИА „Одит на средствата от
Европейския съюз (ЕС)“, одиторски екип на Изпълнителна агенция „Одит на средствата
от ЕС“, като част от Групата на одиторите по Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България
2014-2020“ е извършил одит на системата за управление и контрол на Националния
орган и системата за първо ниво на контрол, изградени на българска територия.
Одитът е извършен на база извадка от 5 партньорски доклада по 5 проекта, като
извадката е изготвена от Румънския одитен орган. Според резултатите от Одита,
при проверка на процедура „публично състезание“ за строителство с предмет
процесната обществена поръчка и сключен въз основа на нея договор за възлагане
(л. 38, последен абзац с текст на бълг. език и на гърба) е установено, че:
1.при обявяването и провеждането на обществената поръчка е заложено ограничително
изискване, чрез което е нарушен чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и
чл. 10, ал. 1 от ЗОП, което контрольорът, осъществил първо ниво на контрол, не
е установил. Отразено е, че ограничителното изискване се състои в условието участниците
да имат застраховка „професионална отговорност“ по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ. На
второ място, във връзка със сключения договор за изпълнение по приключилата
обществена поръчка, е установено нарушение, определено като незаконосъобразно
изменение на договора за обществена поръчка, като са описани фактите и
документите, от които се извежда това заключение (л. 39).
Бенефициерът е уведомен с Уведомително
писмо за съмнение за нередност (л. 25 – 33). С писмото рег. № 99 – 00 – 2 – 312
- (3)/ 10.11.2021 г. на Ръководителя на НО Община Добричка е запозната с
резултатите от Одитния доклад и частта, в която е засегната, описани са
нарушенията, санкцията, която се предвижда за всяко едно от тях. Така за
установеното в Одита ограничително условие е посочено, че нарушението представлява
нередност по т.10.2 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се
прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление,
при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение
на Европейската комисия от 14.5.2019 г., съответно по т. 10, б. „б" от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (по – нататък „Наредбата за посочване
на нередности“), за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто
от разходите по засегнатите договори за обществена поръчка, с оглед на което за
установеното нарушение е предложена 10 % финансова корекция от поисканите за възстановяване
разходи по засегнатия договор за обществена поръчка.
За установеното в Одита нарушение,
касаещо изменение на сключения договор по ОП, е посочено, че нарушението
представлява нередност по т.23 от Насоките за определяне на финансовите
корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на
споделеното управление при неспазване на правилата
за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение на Европейската комисия от
14.5.2019 г., съответно по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ (в сила от 10.03.2020 г.), за която е предвидена финансова корекция
в размер на 25 на сто от разходите по засегнатия договор. Отразено е, че се предлага
25 % финансова корекция от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор
за обществена поръчка № ROBG-456 - 71 от 28.06.2019 г. с изпълнител „****6"
ЕООД, предприемане на съответните мерки за възстановяване на сумата от бенефициента
и изчисляване на допустимите непреки разходи. Изразено е становище на НО,
направен е анализ на нарушението от правна страна, класификация на нередността,
като на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности е указано, че
общата санкция следва да бъде определена в размер на 25 % от стойността на
допустимите разходи по Договора за възлагане на обществена поръчка с конкретния
изпълнител.
Указана е възможността на Община
Добричка да представи мотиви и писмени доказателства, с които да възрази срещу налагането
на финансовата корекция или срещу нейния размер. Писмото е изпратено чрез Системата
за електронен обмен на съобщения и е регистрирано на 10.11.2021 г. в деловодството
на бенефициера с № ВхК-6159/ 10.11.2021 г. (л. 24)
В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ Община
Добричка е подала Възражение срещу налагането на финансова корекция (л. 22 – 23),
с което оспорва наличието на нарушения при обявяването и изпълнението на
обществената поръчка. Във Възражението се сочи, че чуждестранните лица, кои искат
да извършват строителство на територията на Република България, трябва да докажат
правото си, че отговарят на изискванията да бъдат строители по смисъла на чл. 163
от ЗУТ и правото да извършват строителство на територията на България, съгласно
Закона за камарата на строителите, вписване в Централния професионален регистър
на строителите, като вписването съгласно чл. 15, ал. 1, т. 7 от Закона за камарата
на строителите (ЗКС) изисква да имат валидна застраховка „професионална отговорност“.
Оспорва и наличието на нарушение, свързано с изпълнението на договора за СМР,
като настоява, че нито една клауза от сключения в резултат на проведената
процедура договор не е била изменяна. Иска да бъде преразгледано становището за
квалифициране на извършеното като нарушение и да бъде прекратено производството
по налагане на финансова корекция.
На 12.01.2021 г. е издадено Решение №
РД – 02 – 14 – 50 (л. 11, 12 - 21), с
което е определена финансова корекция (ФК) в размер на 25 % от стойността на допустимите
разходи (240 089.79 лв. с ДДС), финансирани от Европейските структурни и инвестиционни
фондове по Договор за възлагане на обществена поръчка № ROBG - 456 - 71 от
28.06.2019 г. на стойност 244 992.08 лева с ДДС, сключен с изпълнителя „****6“ ЕООД.
Административният орган е описал изложеното в окончателния одитен доклад,
представляващ сигнал за нередност. Обсъдил е възражението на бенефициера. Стигнал
е до извода, че е установено нарушение, което е дефинирано като нередност и е обосновано
с оглед наличната документация.
Отразил е в Решението, че бенефициерът има
качеството на възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 от ЗОП, с оглед на което относими за него при възлагане на
дейности на външни лица са правилата на ЗОП. Посочил е, че бенефициерът е провел
процедура за избор на изпълнител чрез публично състезание по смисъла на чл. 18,
ал. 1, т. 12 от ЗОП с предмет: „Извършване на строително-монтажни работи (СМР) във
връзка с модернизиране на туристическата инфраструктура“ в две обособени позиции
по проект ROBG № 456 „Заедно по красивия път на устойчиво развитие, чрез трансгранична
култура“, финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V- А
Румъния - България 2014-2020“. Акцентирал е, че предмет на разглеждане е обособена
позиция 2: „Извършване на СМР за обект Модернизиране на туристическата инфраструктура
на Народно читалище (НЧ) „****“ в село Ловчанци“, при което в резултат на проведената
процедура е сключен Договор № ROBG - 456 - 71 от 28.06.19 г. на стойност 204 160.07
лв. без ДДС (244 992.08 лв. с ДДС) с изпълнител „****6“ ЕООД.
По отношение твърдените нарушения
административният орган, на първо място, е отразил, че възложителят е въвел изискване
в раздел III. 1.2) от обявлението и т. 2.5.2 от раздел II „Указания към участниците"
от документацията за поръчката участниците да имат застраховка „професионална отговорност“
по чл. 171 от ЗУТ и доказателство за платена премия. Позовал се е на чл. 171а, ал.
1 от ЗУТ, че застраховка „професионална отговорност“ на лицата по чл. 171, ал.
1 от ЗУТ не се прилага за лице от държава - членка на Европейския съюз, или от друга
държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, което
се установява на територията на Република България и е предоставило или еквивалентна
застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава - членка на
Европейския съюз, или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство,
като в тази връзка за участниците, установени извън Република България, застраховката
за професионална отговорност следва да бъде еквивалентна на тази по чл. 171, ал.
1 от ЗУТ, но направена съгласно законодателството на държавата, където е установен
участникът, в резултат на което е счел, че, поставяйки в Документацията условие
за застраховка „професионална отговорност“ по чл. 171 от ЗУТ, бенефициерът неправомерно
е ограничил участието на чуждестранни икономически оператори, съобразявайки се само
с национални регулаторни режими, без да допусне изрично възможност за представяне
на еквивалентни документи от държавата, в която чуждестранният участник е установен.
Допълнил е, че в раздел II „Указания към участниците“ от Документацията за поръчката
възложителят е изискал от участниците при сключване на договора да представят документи,
доказващи съответствието с критерии за подбор: „т.2.5.2. Валидна застраховка „професионална
отговорност" по чл. 171 от ЗУТ. Доказва се с представянето на копие на застраховка
„професионална отговорност“ по чл. 171 от ЗУТ за строител и доказателство за платена
премия. Минималната застрахователна сума за строител на строежи пета категория,
съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5 от ЗУТ е 70 000 лв. - чл. 5, ал. 2, т. 5 от Наредбата
за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството.“,
като е изложил мотиви, че изисканите документи, доказващи съответствието с критериите
за подбор, потвърждават извода, че бенефициерът не е предоставил възможност на чуждестранните
участници да представят еквивалентна застраховка за професионална отговорност или
гаранция от държавата, в която са установени. Приел е, че изискването за наличие
на валидна застраховка по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ при подаване на офертата необосновано
ограничава участието на лицата по национален признак, тъй като към момента на
подаване на офертата чуждестранните икономически оператори не разполагат с информация
дали ще бъдат определени за изпълнители на тази обществена поръчка, с оглед на
което за тях не е налице икономически стимул да отговорят на посоченото изискване.
Добавил е, че съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 10, ал. 1 от ЗОП възложителите
са длъжни да спазват принципа за равнопоставеност спрямо националните и чуждестранни
икономически оператори и затова нямат право да ограничават участието в процедурата
на национален признак. Приел е, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка
с чл. 2, ал. 1, т. 1 и чл. 10, ал. 1 от ЗОП. Изложил е мотиви защо не приема в
тази му част възражението за основателно. В резултат е счел, че е допусната нередност
по т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, а именно:
използване на критерии за подбор, които са дискриминационни на базата на необосновани
национални изисквания, но е налице минимално ниво на конкуренция, тъй като са получени
повече от две оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, за
която нередност е предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто от разходите
по засегнатите договори за обществена поръчка.
По отношение второто, визирано в
Решението, нарушение административният орган е отразил, че в хода на проверката
е установено, че срокът за извършване на СМР за обект „Модернизиране на туристическата
инфраструктура на Народно читалище „****“ в село Ловчанци" е 120 календарни
дни. Допълнил е, че възложителят в утвърдената Документация за участие по поръчката
е определил максимален срок за изпълнение от 120 календарни дни. В Техническото
си предложение (образец 2 от Документацията за участие) и в приложения линеен график
избраният изпълнител също е записал срок за изпълнение от 120 календарни дни.
Съпоставил е този срок с разписаното в чл. 4 от сключения договор № ROBG - 456
-71/ 28.06.2019 г. между бенефициера - община Добричка и „****6“ ЕООД, този
срок започва да тече от датата на подписване на протокола за откриване на строителна
площадка (обр. 2 от Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи
по време на строителството). Взел е предвид датата на откриване на строителната
площадка и датата на писмото, с което е поискано от изпълнителя сформирането на
Приемателна комисия и е счел, че това се е случило 125 дни след откриване на
строителната площадка, т.е. с 5 дни забава. Цитирал е протоколите за приемане
на работата и след анализ на всички документи е стигнал до извода, че работата
на изпълнителя е приета едва на 13.02.2020 г., с оглед на което е приел наличие
на забава от 50 календарни дни. Посочил е, че срокът от 120 дни за изпълнение на
строителните дейности е включен като изискване на възложителя, като е счел, че спрямо
същото условие се формира и потенциалният кръг заинтересовани от участие лица. В
тази връзка е указал, че ако се установи, че участник не отговаря на условията на
възложителя, възложителят е длъжен да го отстрани от участие на основание чл.
107, т. 1 от ЗОП, предвид което е приел, че е налице разубеждаващо действие и ограничение
на възможността за участие на лица, които биха извършили процесните СМР за по -
дълъг период. В потвърждение на изводите си е добавил, че в хода на проверката бенефициерът не е представил доказателства
за предприети действия по събиране на неустойки във връзка със забавата за предаване
на СМР в уговорения срок, въпреки че в чл. 30 от сключения с „****6“ ЕООД договор
е предвидена неустойка в размер на 0.5 % от цената за съответната дейност за всеки
ден забава при просрочване на изпълнението, като неприлагането на предвидените за
забавено изпълнение неустойки, разписани в чл. 30 от договора, е дало
допълнително основание на НО да счете, че е налице изменение на условията по Договора
и по отношение на дължимата неустойка, което води до полза за изпълнителя, неизвестна
на останалите участници в процедурата. Счел е нарушението за съществено поради
наличието на условията по чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, което има
финансово отражение и води до съмнение за извършена нередност, квалифицирана по
т. 23, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ.
При така изложените мотиви е приел, че
са налице и трите кумулативни елемента на понятието „нередност“ по чл. 2, т. 36
от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. Уточнил е,
че проектът, в изпълнение, на който е сключена обществената поръчка, е финансиран
не само от Европейския фонд за регионално развитие, но и от националния бюджет,
като въз основа на член 70, ал. 1, във връзка с чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ на отмяна
подлежи единствено финансовата подкрепа от ЕФРР и националното съфинансиране.
Допълнил е, че съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК, съответствието на административния
акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му, като установяването
на наличие или липса на нередност се обективира в първата писмена оценка на Управляващия/Националния
оран орган, която в случая е Решението за определяне на финансова корекция по чл.
73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. В тази връзка е указал, че доколкото производството за определяне
на финансова корекция е започнало след влизането в сила на ПМС № 35/ 2020 г., установените
в разглеждания сигнал за нередност нарушения следва да бъдат квалифицирани, съгласно
новите условия в Наредбата за посочване на нередности. Посочил е, че предвид характера
на нарушенията е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение
на вредите, за да се определи точно разликата между разходваните средства при наличието,
респ. липсата на констатираните нарушения, с което е обосновал, че на основание
чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, когато поради естеството на
нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите
последици, размерът на финансовата корекция следва да се установи по пропорционалния
метод.
По делото е приложена административната
преписка по издаване на оспорения акт.
Оспореното Решение е получено от Община
Добричка на 12.01.2022 г. (л. 11), за което спор няма.
Жалбата е подадена чрез електронната
система за обмен с НО на 26.01.22 г.( л. 7), с оглед на което е подадена в
срок, от адресата на акта, поради което се явява допустима.
Разгледана по същество, жалбата е частично
основателна. Съображенията за това са следните:
Оспореният акт е издаден от компетентен
орган – Ръководител на Националния орган на Програмата, Директор на Дирекция „Управление
на териториалното сътрудничество“ при МРРБ, Д.Г., оправомощена със Заповед № РД
– 02 – 14 – 13/ 07.01.2022 г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройството, да ръководи и организира дейността на Националния орган по процесната
Програма, да представлява Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, включително да сключва договори за безвъзмездна финансова помощ
и допълнителни споразумения към тях, да издава заповеди и изменения на
заповеди, свързани с управлението на програмите, както и всички индивидуални
административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ (л. 8).
Спазена е предвидената от закона писмена
форма съобразно изискванията на чл. 59, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕСИФ. Актът съдържа фактически и правни основания с оглед изискването на
чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК - конкретни нарушения на ЗОП, квалифицирани като нередност
съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляваща основание за извършване на финансова корекция.
Следва да се има предвид, че финансовата
корекция не е санкция. Нейната цел е да възстанови вредата в бюджета на Съюза, като
отнеме незаконно придобитата облага и в частност, като задължи ползвателя да възстанови
сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност.
Между страните по делото няма спор относно
установените факти във връзка с провеждането на процедурата за възлагане на обществена
поръчка. Няма спор, че не са обжалвани условията на обществената поръчка. Няма
спор и по отношение определения размер на финансовата корекция.
В производството по издаване на акта не
са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Принципът
на правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица
да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. В съответствие
с този принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ процедурата
по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната
програма или по сигнал. В конкретния случай, тя е започнала по сигнал,
представляващ окончателен доклад под № 99-00-2-312(2)/ 19.08.21 г. по предварителен
одитен доклад с № 99-03-573/ 16.06.21 г., от ИА „Одит на средства от ЕС“.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди
издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия
орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок,
който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността
и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя
е била дадена такава възможност, и че същият е упражнил правото си да направи възражения.
Същите са подробно обсъдени в процесния акт. Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал.
3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
Спорът се състои в това налице ли са приетите
за установени от ответника нарушения на разпоредби от ЗОП и съставляват ли те предпоставка
за налагане на финансова корекция, в частност налице ли е ограничително
изискване в Документацията на обществената поръчка и изменение на Договора по
отношение клаузите относно срока за изпълнение.
По аргумент от чл. 71 от ЗУСЕСИФ с извършването
на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от
ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по
проект с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство.
Основанията за определяне на финансова корекция
са регламентирани нормативно в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно разпоредбата
на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, на която се е позовал ответникът, такова основание
е всяка друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския
съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие
от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето
на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) №
1303/2013, „нередност“ е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие
на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето
на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“ изисква
наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически
оператор, 2. това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС
или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан
разход в общия бюджет.
В случая Община Добричка има качеството
на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
с оглед на което е налице първата предпоставка за нередност. Именно в това свое
качество, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия
по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране.
Наложената на бенефициера обща финансова
корекция е в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по сключения
договор. Няма спор и по стойността на допустимите разходи. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ
е предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции
по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове (Наредбата).
С оглед горното, по отношение
първото нарушение по чл. 2, ал. 2,
във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и чл. 10, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 171а от ЗУТ:
По силата на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП обществените
поръчки следва да се възлагат в съответствие с принципите за равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, като гаранция за спазването на тези принципи е ограничението
по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, че при възлагане на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки, и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
В случая правилно административният орган,
с оглед на установените факти, е достигнал до извод за извършено нарушение, предвид
следното:
Безспорно е, че в Раздел III. 1.2) от обявлението
за обществената поръчка и т. 2.5.2 от Раздел II „Указания към участниците“ от Документацията
за поръчката е поставено условие към участниците да имат застраховка „професионална
отговорност“ по чл. 171 от ЗУТ. Не е предвидена възможност за чуждестранните участници
да представят еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция
от държавата, в която са установени, като не е посочена разпоредбата на чл. 171а,
ал. 1 от ЗУТ, относима към „чуждестранните“ икономически оператори или формулировка,
насочена към последните. Текстовете на чл.
171, ал. 1 и чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ са с идентично смислово съдържание, отнасят
се до обезщетяване на вредите от професионалната отговорност на местни и чуждестранни
икономически оператори и имат императивен характер, поради което посочването само
на разпоредбата на чл. 171, ал. 1 от ЗУТ сочи на неравнопоставено третиране на всички
икономически оператори и привилегировано отношение само към местните такива, на
които възложителят посочва изрично приложимото законодателство, поради което е
налице и дискриминация по национален признак. Съгласно чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ изискването
за застраховка професионална отговорност на лицата по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ не се
прилага за лице от държава - членка на Европейския съюз, или от друга държава -
страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, което се установява
на територията на Република България и е предоставило еквивалентна застраховка за
професионална отговорност или гаранция в друга държава - членка на Европейския съюз,
или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Изискването
за наличие на валидна застраховка по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ при подаване на офертата
необосновано ограничава участието на лицата по национален признак.
Настоящият състав споделя изложеното от
административния орган, който не възприема мотивите на бенефициера за липса на нарушение
на принципа на равнопоставеност спрямо националните и чуждестранните икономически
оператори, тъй като при обявяване на процедурата е предоставена равна възможност
на всеки заинтересован да се запознае с Документацията по поръчката и в определения
от ЗОП срок няма постъпили запитвания за разяснения. При начина, по който е
направено обявлението за обществената поръчка, чуждестранните икономически
оператори нямат стимул дори да се запознават с Документацията за същата.
Същевременно законодателят ясно е разписал в чл. 171а от ЗУТ, че възложителят е
задължен да не прилага изискването за застраховка „професионална отговорност“ на
лицата по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ по отношение на лице от държава-членка на Европейския
съюз, или от друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо
пространство, което се установява на територията на Република България и е предоставило
еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава
- членка на Европейския съюз, или в страна по Споразумението за Европейското икономическо
пространство. В допълнение следва да се отбележи, че чл. 171а, ал. 2 от ЗУТ допуска
в случаите, когато предоставената застраховка или гаранция покрива само частично
рисковете, държавните органи или възложителят да могат да изискват допълнителна
застраховка или гаранция, която да обхване непокритите рискове, в съответствие с
чл. 173. ал. 2 и чл. 174, ал. 1 и при спазване изискванията на чл. 27, ал. 3 от
Закона за дейностите по предоставяне на услуги. Правилно НО не приема за основателно
и възражението на бенефициера, в което последният уточнява, че чуждестранните лица,
които искат да извършват строителство на територията на Република България, трябва
да докажат правото си, че отговарят на изискванията да бъдат строители по смисъла
на чл. 163 от ЗУТ, вписвайки се в Централния професионален регистър на строителя
(ЦПРС), доказвайки съгласно чл. 15, ал. 1, т. 7 от Закона за камарата на строителите
(ЗКС) наличието на валидна застраховка „професионална отговорност“. В текста на
чл. 15, ал. 1, т. 7 от ЗКС е записано „валидна застраховка за вредите, които могат
да настъпят вследствие на неизпълнение на задълженията им, изисквани по действащи
нормативни актове.“ Законодателят е предвидил възможност чуждестранните лица да
извършват строителни услуги, временно или еднократно, при спазване на реда установен
в чл. 25а ЗКС, различен от общия ред, приложим за българските строители в чл.
15 от ЗКС, като с нормата на чл. 25а, ал. 3 от ЗКС е уредено, че информацията за
лицата по ал. 1 се публикува в отделен списък към регистъра по чл. 14, ал. 1 от
ЗКС. В случая е приложим Законът за обществените поръчки, съгласно чл. 49, ал.
2, т. 1 ЗУСЕСИФ, поради което възложителят,
като е поставил изискването по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ като абсолютно условие за
участие и спрямо потенциалните чуждестранни участници, е извършил нарушение на националното
законодателство. Посочването в обявлението само на разпоредбата на чл. 171, ал.
1 от ЗУТ, без да се конкретизира, че чуждестранните лица могат да представят еквивалентен
документ за доказване на изпълнението на изискването за притежаване на застраховка
„професионална отговорност“, безспорно нарушава забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП
да се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти
в обществените поръчки, тъй като потенциално заинтересованите такива лица биха били
разубедени и е възможно да са се въздържали от участие, поради това, че не съответстват
на едно от изискванията на възложителя. С оглед на това е налице и втората
предпоставка за нередност. Допусната е такава по смисъла на т. 10, б. „б“ от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, а именно: използване на критерии за
подбор, които са дискриминационни на базата на необосновани национални изисквания,
но е налице минимално ниво на конкуренция, тъй като са получени повече от две оферти
(подадени са 5 оферти), които са допуснати и отговарят на критериите за подбор,
за която нередност е предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто от разходите
по засегнатите договори за обществена поръчка.
Налице е и третата предпоставка, а
именно нарушението има финансово отражение, като следва да се посочи, че нито националното
законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент (ЕС) №
1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне
на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския
социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби
за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО)
№ 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), поставят като изискване наличието
на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност
за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието
на точно финансово изражение.
С оглед горното, се налага изводът, че са
налице всички елементи от фактическия състав на цитираната легална дефиниция, включително
потенциални финансови последици за бюджета на Европейския съюз - действия на икономически оператор, Община
Добричка, които са довели до нарушения на националното право и имат за последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитане на неоправдани разходи
в общия бюджет.
Проектът, в изпълнение, на който е сключена
обществената поръчка, е финансиран не само от Европейския фонд за регионално развитие,
но и от националния бюджет. Въз основа на член 70, ал. 1 във връзка с чл. 1, ал.
2 от ЗУСЕСИФ на отмяна подлежи единствено финансовата подкрепа от ЕФРР и националното
съфинансиране. Правилно е определен методът на налагане на финансовата
корекция, както и процентът на същата от 10 % върху допустимите разходи.
Предвид изложеното Решението в тази му
част е правилно и законосъобразно, а жалбата е неоснователна и необоснована.
По отношение второто нарушение по
чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 23, б.
„а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности:
Решението в тази част е
незаконосъобразно поради противоречие с материалния закон. Нeправилни са изводите
на Ръководителя на НО относно твърдяното нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т.
2 от ЗОП (в приложимата редакция към датата на издаване на обжалваното решение),
квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с т.
23, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
изразяващо се в незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка.
Административният орган е обосновал извода
си за наличие на нарушение с твърдението за забава в изпълнението на договора с
50 дни в резултат на некачествено изпълнени работи и няколкократно формиране на
приемателни комисии и приемане на обекта, съответно без доказателства за
претендирана неустойка за забавено и некачествено изпълнение.
Това разбиране на административния орган
не се споделя от настоящия съдебен състав.
По силата на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т.
2 от ЗОП договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат
изменяни само поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят
не е могъл да предвиди, възникнала е необходимост от изменение, което не води до
промяна на предмета на договора или рамковото споразумение; изменение на договор
за обществена поръчка се смята за съществено, когато са изпълнени едно или повече
от следните условия: т. 1. - изменението въвежда условия, които, ако са били част
от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни
участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати,
различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна
от първоначално приетата и т. 2 - изменението води до ползи за изпълнителя, които
не са били известни на останалите участници в процедурата.
В мотивите към решението си ответникът е
приел, че чрез удължаване на срока за завършване на СМР бенефициерът и изпълнителят
фактически са изменили условията на договора по отношение на срока за изпълнение.
Този извод не се подкрепя от нормативната уредба и от приложените по делото
доказателства. С текста на чл. 120 от ЗОП е разписано, че за всички неуредени въпроси
във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени
поръчки се прилагат разпоредбите на Търговския закон и на Закона за задълженията
и договорите. Съгласно чл. 288 от Търговския закон ТЗ) за неуредените с него положения
за търговските сделки се прилагат разпоредбите на гражданското законодателство.
Според разпоредбата на чл. 20а от Закона за задълженията и договорите ЗЗД) договорите
между страните могат да бъдат изменяни по съгласие на страните или на основанията,
предвидени в закона, като с оглед на разпоредбата на чл. 112, ал. 1 от ЗОП единствената
допустима форма за валидност на измененията на договора за обществена поръчка е
писменото споразумение. В този смисъл, като е приел административният орган, че
процесният договор е изменен чрез конклудентни действия, е постановил своя акт в
нарушение на материалния закон.
От доказателствата по делото е видно, че
нито една клауза на сключения в резултат на проведената процедура договор не е изменена.
Конкретно не е изменен и срокът за изпълнение на договора (последният е качен в
профил на купувача на страницата на Община Добричка и е идентичен с проекто – договора
от Документацията за участие). Вярно е, че
формално погледнато изпълнителят не е изпълнил точно, а именно не е изпълнил в срок
задължението си, но това не представлява изменение на договора, а е релевантен юридически
факт, който поражда правото на бенефициера да наложи договорената неустойка, която
е изрично и предварително включена в съдържанието на договора. В този смисъл в случая
не става въпрос за изменение на договора, а за неговото неточно изпълнение, а между
изменение на договора и неточно изпълнение на същия с налагане на неустойка за неточно
изпълнение има съществена разлика. (Вж решение по адм.д. №2775/2021 година по описа
на ВАС; решение по адм.д. №1085/2021 година по описа на ВАС; решение по адм.д. №4745/2021
година по описа на ВАС и др.) Ако говорим за изменение, то страните по договора
след сключването следва да постигнат съгласие за неговото изменение, което
съгласие следва да е обективирано в писмена форма, а във втория случай, при
неизпълнение, изпълняват предвиденото в договора. Твърдяното от органа действие
на бенефициера не осъществява състава на нарушение на правото по чл. 116, ал.
5, т. 1 и т. 2 от ЗОП (в приложимата редакция), поради което неправилно е и подвеждането
му към т. 23 „Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка“, буква
„а“ - има промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които
не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 ЗОП“ от Раздел ІІІ „Изпълнение на сключения
договор“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
За пълнота настоящият състав счита, че
следва да се отбележи, че с разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, по
препратката на 116, ал. 5 от ЗОП, се забранява изменение на договор за възлагане
на обществена поръчка, когато измененията са съществени, а кои изменения са съществени,
сочи разпоредбата на чл. 116, ал. 5 от ЗОП.
Следователно, за да се прецени дали е налице
или не съществено изменение на договора по смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, следва
да се установи преди всичко дали е налице изменение на договора, като се
съобразят първоначалните уговорки между страните, които следва да се тълкуват във
връзка едни с други и всяка една да се схваща в смисъла, който произтича от целия
Договор, с оглед на целта на Договора, обичаите в практиката и добросъвестността,
в какъвто смисъл е текстът на чл. 20 от ЗЗД.
Съгласно чл. 4 от Договора за възлагане
на обществена поръчка за Обособена позиция № 2 (л. 117 – 124) срокът за изпълнение
на СМР е 120 календарни дни, а съгласно чл. 5 от Договора той започва да тече от
деня на даване на строителна линия и ниво на строежа – обр. 2 по Наредба № 3/ 31.07.2003
г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.
На 07.08.2019 г. е съставен Протокол обр.
2а за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на
строежа (л. 77), т.е. по разписания нормативно начин на течене на сроковете,
срокът за изпълнение е започнал да тече на 08.08.2019 г. Писмо с искане за
назначаване на приемателна комисия е изведено с изх. № 43/ 03.12.2019 г. от
изпълнителя, подписано е на 06.12.2019 г. от управителя на дружеството –
изпълнител, получено е на 09.12.2019 г. в Община Добричка, когато е резолирано
за изпълнение и е регистрирано с № ВхК – 6807/ 10.12.2019 г. В този смисъл
писмото, с което е уведомен възложителят
за приключени СМР, е изпратено в срок. Впоследствие обектът е приеман
няколкократно поради установяване на некачествени работи, но това не означава,
че е изменен уговореният между страните срок на изпълнение.
Договорените СМР са изпълнени реално за
предвидения срок съгласно правилото на чл. 72 от ЗЗД, съобразно който срокът, който
се брои по месеци, изтича в съответното число на последния месец; ако този месец
няма съответно число, срокът изтича в последния му ден; срокът, който се брои по
седмици, изтича в съответния ден на последната седмица; когато срокът се брои по
дни, не се брои денят на събитието или на момента, от който започва да тече срокът,
като срокът изтича в края на последния ден, поради което и не е налице неправомерно
удължаване на срока за изпълнение на Договора, а още по - малко съществено изменение
на договора за обществена поръчка по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
При това положение се налага изводът, че възложителят и изпълнителят са съобразили
поведението си с взаимно разписаните клаузи по Договора, без да са ги изменили.
Обстоятелството дали от възложителя е претендирана или не неустойка поради
забавяне приемането на обекта поради констатиране от Приемателната комисия на
некачествено изпълнение, не е относимо към спора. Липсата на такава претенция
би могла да формира административна или административнонаказателна отговорност
за съответните длъжностни лица, но не е основание да се приеме, че е налице
изменение на договора за изпълнение. Както беше вече посочено, чл. 120 от ЗОП предвижда
субсидиарното приложение на ТЗ и ЗЗД при тълкуването и прилагането на договорите
за обществени поръчки, поради което административният орган е бил длъжен да прецени
срочността на изпълнение на възложените СМР с оглед съдържанието на Договора за
обществена поръчка и правилата на договорното право. Като не е сторил това, Ръководителят
на НО е стигнал до погрешни фактически и правни изводи, които не съответстват на
материалния закон и доказателствата по делото. С оглед изложеното неправилно и необосновано
ответникът е приел, че е осъществен фактическият състав на нарушение по чл.
116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Липсата на нарушение на националното право води
и до липса на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във връзка
с т. 23, б. ”а” от Наредбата за посочване на нередности и чл. 2, т. 36 от Регламент
(ЕС) № 1303/ 2013, която да съставлява основание за налагане на финансова корекция.
Следва да се отбележи, че по отношение претендираното нарушение на чл. 116, ал.
5, т. 2 от ЗОП не са изложени, каквито и да е мотиви, за размера на ползите, до
които е довело претендираното изменение на Договора, което от своя страна пречи
на бенефициера да организира своята защита.
С оглед горното оспореният акт в частта
на второто, вменено на възложителя нарушение, следва да бъде отменен, а жалбата
в тази част - уважена.
При тези изводи наложената финансова
корекция следва да е в процентно отношение, съобразено само с първото
нарушение, т.е. в размер на 10 % върху допустимите разходи или изчислен размер
от 24 009.00 лв.
При този изход на спора и на основание чл.
143 от АПК на страните се дължат разноски съобразно уважената част от жалбата,
съответно потвърдената част от Решението. В тази връзка по отношение
възражението на процесуалния представител на ответника за размера на
адвокатското възнаграждение на процесуалния представител на жалбоподателя,
следва да се отбележи, че договореният и изплатен размер е минималният (с оглед
обжалвания материален интерес, изчислен по наложената обща финансова корекция
от 25 % върху допустимите разходи или равен на 60 022.45 лв.) по смисъла
на чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения от 2330.00 лв. (л. 566), като увеличението му се
дължи на регистрацията на адвоката по ДДС или е 2796.00 лв. Така, с оглед
материалния интерес и уважената част от жалбата, на жалбоподателя следва да
бъдат присъдени съдебно – деловодни разноски в общ размер от 1972.00 лв.,
включващи адвокатско възнаграждение и заплатена държавна такса съобразно
уважената част от жалбата, а на ответника следва да бъдат присъдени разноски за
юрисконсултско възнаграждение в размер на 40.00 лв. съобразно потвърдената част
от Решението. В резултат по реда на прихващането на жалбоподателя следва да се
присъдят съдебно – деловодни разноски в размер на 1932.00 лв.
Водим от горното и на основание чл. 172,
ал. 2 от АПК, Административен съд – Добрич, Първи състав,
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Добричка, представлявана
от Кмета, ****Г., Решение № РД – 02 – 14 - 50/ 12.01.2022 г. на Ръководителя на
Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
– България 2014 – 2020 г., в частта, в която за нарушение по чл. 116, ал. 5, т.
1 и т. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 23, б. „а“ от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е определена финансова
корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи (240 089.79 лв. с
ДДС), финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор
за възлагане на обществена поръчка № ROBG – 456 – 71 от 28.06.2019 г. на стойност
244 992.08 лева с ДДС, сключен с изпълнителя „****6“ ЕООД, наложена като обща
финансова корекция от 25 % на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на
нередности.
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Община
Добричка, представлявана от Кмета, ****Г., срещу Решение № РД-02-14-50/
12.01.2022 г. на Ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България 2014 – 2020 г., в частта, в която
за нарушение по чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и чл. 10, ал. 1 от
ЗОП, във връзка с чл. 171а от ЗУТ, квалифицирано като нередност по т. 10, б. „б“
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е определена
финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи (240
089.79 лв. с ДДС), финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове
по Договор за възлагане на обществена поръчка № ROBG – 456 – 71 от 28.06.2019 г.
на стойност 244 992.08 лева с ДДС, сключен с изпълнителя „****6“ ЕООД.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие
и благоустройството да заплати на Община Добричка сумата от 1932.00 лв. (хиляда
деветстотин тридесет и два лева), представляващи разноски за първата инстанция.
Решението може да се обжалва с касационна
жалба чрез Административен съд – Добрич пред Върховния административен съд в четиринадесетдневен
срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: