О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№………./……….01.2017 г.
гр. В.
ВАРНЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД,
ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в закрито съдебно
заседание на 18.01.2017 г., в състав:
СЪДИЯ: ДИАНА МИТЕВА
като разгледа докладваното от съдията
търговско дело № 1260 по описа за 2016 г.,
за да се произнесе взе предвид следното:
С определение № 3323/13.10.2016г съдът е произнесъл по допустимостта,
предварителните въпроси и доказателствените искания и е съставил НАЧАЛЕН проект
за доклад по делото, образувано по искова молба на «ИНФИНИТ УЕЛТ
КЕПИТЪЛ»ИНК за откриване на производство по несъстоятелност на "МОССТРОЙ-В."АД гр. В., ЕИК *********.
В насроченото по делото заседание на
08.12.2016 са се явили още трима кредитори, които са се присъединили към
искането на ищеца. С определение № 4082/16.12.2016г съдът е констатирал нередовност
при упражняване на правото на тези лица на присъединяване и е дал указания за отстраняването
им.
С молба вх. № 34181/12.12.2016, молителят „ЕКО МАК ВИЛИДЖ“ ЕООД, ЕИК ********* е
отстранил изцяло нередовностите, поради което съдът преценява, че доклада по
делото следва да бъде допълнен с твърденията относно легитимацията на този
кредитор, съответно на длъжника да бъде дадена възможност да упражни защита,
като изрази становище и ангажира доказателства.
С молба вх. № 33986/09.12.2016, допълнена с вх.№ 283/05.01.17г молителят
„КОНСОРЦИУМ РЕМИ ГРУП“ АД ЕИК ********* е
представил необходими приложения към молбата си, като допълнително е уточнил,
че основава претендираните вземания за възнаграждение за изпълнени СМР на
строителен обект на ответника на предадени с протоколи количества по видове
работи, чието приемане възложителя неоснователно отказва, за връщане на суми
задържани неоснователно като гаранция след спиране на работата по обекта и
неустойка за прекратяване на договора поради забавено изпълнение на
възложителя. На съда е служебно известен факта на водено между същите страни
съдебно производство по т.д. 2679/12г на ВОС, приключило с влязло в сила
решение, с което е установено, че този кредитор не разполага с право да иска
откриване на производство по несъстоятелност на този длъжник. Като съпоставя
твърденията, въз основа на които е била очертана първата предпоставка по
отхвърлената молба обаче, съдът констатира че не е налице идентичност на
основанието на вземането, което ищецът
сочи като своя легитимация. В приключилото производство съдът е преценил
легитимацията на кредитора само въз основа на твърденията му за фактуриране на
прието изпълнение, които са били опровергани с признато от самия изпълнител анулиране
на фактури поради неприемане на работа от възложителя. Съответно заради липса
на други твърдения основанието както на вземането за възнаграждение, така и на
неустойката са били отречени като недоказани. За разлика от ответниците, които
са длъжни да изчерпят възраженията си в процеса поради изискването на чл. 133 ГПК, ищците в гражданския процес свободно определят обема на предприета от тях
защита при сезиране на съда(чл. 6 ал.2 ГПК). Съответно и няма пречка отново да
бъде предявен иск, основан на друг правопораждащ факт. В случая,
присъединяващия се кредитор сочи различно основание за пораждане на правото му
на възнаграждение, като се позовава на неоказано съдействие от страна на
възложителя, получил фактическа власт върху изработеното, но неподписал
протокола за приемане на работи, удостоверени като изпълнени от надзорника на
строежа. Съответно обосновава ново основание за ангажиране на отговорност за
необосновано спиране на финансирането след този отказ, довело и до
преустановяване на изпълнението на строежа занапред. Именно с това спиране на
строителството се обосновава както уговорената неустойка, така и отпадането на
основанието за задържане на гаранциите.
Като преценява, че в настоящото дело ищецът се позовава на друг
фактически състав, съдът счита, че кредиторът може да се легитимира по тези
твърдения и да поддържа ново искане за несъстоятелност по нови факти за
влошаване на финансовото състояние на дружеството след март 2014г.(когато е
приключило съдебно дирене с участие на тази страна по т.д. 2679/12г на ВОС). На
ответника следва да се предостави възможност да изрази становище по това
присъединяване и по представените от кредитора доказателства.
С молба вх.№234/05.01.2017г молителят „ЛОДЖИКАЛ
АДВАНС КОНСТРАКШЪН“ ЕООД, ЕИК ********* е представил дължимата такса за
разглеждане на молбата му. Изпълнение на указанието за уточняване на легитимацията
му като кредитор обаче не е постъпило до края на предоставения от съда срок(
изтекъл на 17.01.2017г). Съдът преценява, че искане за откриване на производство
по несъстоятелност от това лице не може да бъде основано на твърдения за
неплатено задължение за връщане на дадени суми по развален договор, тъй като
основанието за разваляне на същия договор вече е отречено между страните с
влязло в сила решение по т.д. по т.д. 2679/12г на ВОС, с което е установено, че
ищецът не разполага с право да иска откриване на производство по
несъстоятелност на този длъжник поради липса на породени от разваляне задължения. Позоваването на отправено ново
изявление за разваляне не представлява непреклудиран
от установяването нов факт, тъй като купувачът по предварителния договор не
посочва ново неизпълнение, а се позовава на същите обстоятелства, въз основа на
които е предприел и отреченото разваляне. Съдът констатира, че при тези
твърдения искането на този молител не може да бъде прието за разглеждане и съответно
участието му в това производството е допуснато в нарушение на принципа за
зачитане на влязъл в сила между същите страни съдебен акт (осн. чл. 299 ал.1 ГПК). Съдът следа да прекрати производството по приетото за разглеждане самостоятелно
искане за откриване на производство по несъстоятелност, това произнасяне
препятства защита, поради което и подлежи на самостоятелно обжалване по общия
ред (по аргументи сходни с мотивите към
т. 7в от ТРОСГТК 1/2013г на ВКС).
Допълнително към доклада по делото следва да се
допълнят и твърденията за новопридобити вземания на
първоначалния ищец, изложени в молба вх. № 33831/07.12.2016г, с оглед общата
защита на ответника.
Съдът преценява, че след запознаване на ответника с претенциите на присъединлите се съищци ще се наложи
предоставяне на подходящ срок и на насрещните страни за подготовката им за
откритото заседание, съответно следва да се измени определената от съда дата за разглеждане на делото
в която да бъде обявен окончателен устен доклад.
По тези съображения, на осн. чл. 374
ГПК, съдът
ОПРЕДЕЛИ:
ПРЕКРАТЯВА производството по молбата на присъединения като съищец
кредитор „ЛОДЖИКАЛ АДВАНС КОНСТРАКШЪН“ ЕООД, ЕИК ********* в
приета по реда на чл. 629 ал.4 ТЗ в производството по т.д.1260/16 на ВОС, образувано по искова молба на «ИНФИНИТ УЕЛТ
КЕПИТЪЛ»ИНК за откриване на производство по несъстоятелност на "МОССТРОЙ-В."АД гр. В., ЕИК *********, на осн. чл. 130 ГПК вр. чл. 621 ТЗ.
Определението подлежи на обжалване с частна
жалба в седмичен срок от съобщаването му на тази страна, чрез пълномощника адв.
Т., на посочен в молба вх.№234/05.01.2017г съдебен адрес.
ДОПУСКА допълване на ПРОЕКТА за устен ДОКЛАД по търговско дело номер N1260/16
год, както следва:
1.
По твърденията на «ИНФИНИТ УЕЛТ КЕПИТЪЛ»ИНК – чуждестранно
търговско дружество, регистрирано на Маршалски острови и квалификацията им:
Освен вече докладваното като неоспоряемо от
ответника вземане за връщане на заем, предоставен на ответника за осъществяване
на основната му търговска дейност, ищецът посочва, че е придобил с договор за
цесия от 02.09.2016 от
правоприемника(„ОМЕГА ХАУС – В.“ООД) на клиенти на ответника („ЛОДЖИКАЛ АДВАНС
КОНСТРАКШЪН“ООД и Татяна и Михаил Шошенски) права на купувачи, изпълнили авансови
задължение за плащане на цена по уговорени в
предварителни договори продажби на отделни обекти от жилищна сграда
„ОМЕГА“ в к.к. Зл. Пясъци, и заместващи ги бъдещи
вземания за парични плащания, произтичащи от неизпълнение или отпадане на
предварителните договори и неосъществяване на продажбите, както и потестативните парва на тези клиенти като изправни страни
да искат разваляне на предварителните договори. В същите прехвърлителни
договори била включена и клауза, с която цесионера е овластен да действа и от
името на цедентите при разваляне на предварителните
договори, в случай че цесията не може да породи действието си. Твърди, че
ответникът като продавач по същите договори е допуснал отклонение на изпълнението
на строителния обект от одобрените строителни книжа и е преустановил строителството.
Отделно сочи, че купувачите Шошенски не са внесли
последната вноска поради възникнало съмнение във възможностите на продавача да
довърши сделката, а това е било уговорено като прекратително условие по
предварителния договор. Позовава се на отправено с нотариална покана
предупреждение за разваляне на двата предварителни договори, с което на
продавачът бил определен конкретен срок до 02.12.2016г за сключване на
окончателните сделки за довършени и въведени в експлоатация в съответствие с
одобрени книжа обекти и евентуално при пропускане на срока е поканен да върне
до 06.12.2016 г получените по същите договори суми, ведно със законна лихва от
развалянето им. Тъй като изпълнение не последвало цесионерът
счита, че се легитимира като нов кредитор с изискуеми парични вземания,
произтичащи от развалените договори с клиентите на длъжника.
Въз основа на тези твърдения, ищецът извежда допълнителна легитимация
като кредитор от действие на цесия, противопоставима
на длъжника след уведомяване от цедента ( чл. 99 ЗЗД) и пораждането на цедираното вземане след упражнено право ( чл. 87 ал.1 ЗЗД) от
добросъвестна страна при неизпълнение след предупреждение до насрещната страна
да развали организационен договор (по чл. 19 ЗЗД), с което е осуетено осъществяване
на уговорена покупка на обект, предназначен от търговец за продажба. Доколкото
за планираните от инвеститора продажби се предполага, че обслужват обичайната
му търговия( чл. 1 ал.1 т..14 ТЗ) подготвящите ги предварителни договори също
имат търговски характер (чл. 286 ал.3 вр. 2 ТЗ),
независимо от качеството на клиентите. Съответно и вземанията за реституция на
платена цена(чл. 55 ал.1 ЗЗД), породени авансово престиране по неосъществена
търговска сделка запазват тази търговска характеристика при прехвърляне с
поредици от цесии и могат да легитимират ищеца като кредитор с парично вземане
(чл. 608 ал.1 т.1 ТЗ).
За тези твърдения ищецът ангажира писмени доказателства за сключване на
предварителни договори, извършени авансови вноски за цена, поредни цесии,
уведомяване на длъжника –продавач и
нотариална покана за изявлението за разваляне и е поискал допускане на
техническа експертиза за установяване на степен на довършеност
на обектите и съответствие с книжата.
Докладът по тези твърдения с разпределяне на тежест на доказване ще може
да бъде довършен след становището на ответника.
2. По твърденията на „ЕКО МАК ВИЛИДЖ“ ЕООД, ЕИК *********, гр. П. и квалификацията им:
Присъединяващият се ищец се позовава на придобито с цесия вземане
на кредитор, снабдил се с изпълнителен
лист спрямо ответника за съдебно установен паричен дълг. Установеното в съдебно
решение изпълняемо вземане подлежи на зачитане като безспорно, на осн. чл. 299
ал.1 ГПК. На съда е служебно известно, че праводателят на ищеца е страна по т.
д. 282/2015 Апелативен съд – В., приключило с потвърден осъдителен диспозитив.
Съответно следва да се приема за неоспоримо и неподлежащо на доказване, че
изпълняемото право, придобито от ищеца, представлява дължим от ответника
незаплатен остатък от уговореното възнаграждение по сключения договор за
възлагане на инженеринг /проектиране и строителство/ от 07.04.2012г., за което
е била издадена фактура №********* от 25.05.2012г. и обезщетение за забавено плащане и съдебно
–деловодни разноски.
Услугата е договорена между търговци и предмета и́ е свързан с
инвестицията в недвижим имот, поради което има търговски характер (чл. 286 ал.2 ТЗ) и вземанията на изпълнителя запазват тази търговска характеристика при
прехвърляне с цесия и може да легитимират ищеца като кредитор с парично вземане
(чл. 608 ал.1 т.1 ТЗ).
Кредиторът не е представил доказателство за цесията, но такава е
удостоверена по друг повод по делото в писмо на ЧСИ( л. 66), приел съищеца като заместващ своя праводател взискател по изп. д. № 20158080400697.
2. По твърденията на
„КОНСОРЦИУМ РЕМИ ГРУП“ АД ЕИК *********, гр. В. и квалификацията им:
Присъединяващия се ищец твърди, че в изпълнение на договор за строителство от 12.12.2011 год., извършил СМР на обект „Омега“ – Жилищна
сграда, които според уговорките са били
отчитани периодично, като по покана на изпълнителя са изготвяни протоколи за
приети работи обр. 19 по видове и количества и
съответстващи им сметки обр. 22 за остойностяване на
приетото изпълнение, след приспадане на аванси и уговорени гаранции за добро
изпълнение. Сочи, че възложителят отказал да подпише предоставените му сметки №
34, 38 и 39, №40,41,42,43, въпреки че работите били удостоверени като
количества и стойности при съвместните огледи и проверени от представител на
възложителя, назначен да осъществява инвеститорски контрол. Твърди, че всяка от
сметките е връчена на възложителя( съответно на 13.09.2012, 19.10.2012 и
16.11.2012), но документите са били връщани без подпис, което е наложило неколкократно фактуриране и последващо анулиране на
фактури, но на работна среща на 15.01.2013 възложителят категорично е отказал
да удостовери приемане на одобреното от надзорника изпълнение, въпреки че е отразил
в счетоводството си същите книжа. Като счита, че този отказ е необоснован,
изпълнителят е канил периодично ответното дружество за изпълни задълженията си
за заплащане на извършените работи, като същевременно е заявил и претенция за
неустойка, в нотариална покана връчена на 05.01.2015г начислена поради
неизпълнение на договора. В допълнителната си молба изпълнителят пояснява, че е
формирал размера на неустойката въз основа на свое управленско решение за
отчитане на загуби, като се позовава на редица клаузи от договора, уреждащи
разпределяне на риска от спиране на строителството( чл. 10 т.2 и т.3, чл.
12 т.2, чл. 14, т. 2 и 3 и чл. 9.4 и 9.5).
От тях само чл. 14. 3 представлява неустоечна клауза и съответства на случай по
чл. 14 т.1 и 2, посочени като основание за фактуриране на претендираната
неустойка, поради което и съдът приема за надлежно обосновано това вземане само
на това твърдение. Позоваването на останалите клаузи, дори и да уреждат други
вземания, е ирелевантно за настоящата
молба, предявена в първо съдебно заседание само за неустойка. Кредиторът твърди, че е настъпило
обстоятелство осуетяващо довършването на изпълнението, като сочи, че поради
проблеми във вътрешната структура на възложителя(злоупотреба с акции и спор
относно управлението и представителството), дейността по финансиране на строежа
фактически е спряна и възложителят е
преустановил да дава необходимите десетдневни задания, като не е осигурил и
съответни строителни книжа за настъпила промяна в инвестиционните му намерения,
наложили промяна в архитектурата и предназначението на сградата. Твърди, че
полученото предупреждение от главен акционер е било възприето като форсмажорно
обстоятелство осуетяващо изпълнението, продължило повече от месец, а отделно от
това се позовава на неизпълнение на задължението за документиране на прието
и отчетено изпълнение и плащане, като
основание за спиране на строителството. Твърди, че спирането на строежа е
породило уговорено право на окончателно уреждане на сметки между страните,
съответно и правото му да получи пълно възнаграждение над получения аванс за
всички изпълнени до този момент работи, без задържане на гаранциите.
Въз основа на тези твърдения, ищецът обосновава легитимация като
кредитор с парично вземане, произтичащо от договор с периодично изпълнение.
Строителната услуга е договорена между търговци и предмета и́ е свързан с
инвестицията в недвижим имот, поради което вземанията за реално изпълнение на
задължение на възложителя за периода на действие на договора несъмнено има търговски
характер (чл. 286 ал.2 ТЗ). Претенцията се основава на недобросъвестен отказ на
възложител да плати надлежно предложено изпълнение( чл. 266 ал. 1 вр. чл. 264 ал. 1 ЗЗД). Вземането за неустойка е обосновано
с уговорено в чл. 14.3 по размер
обезщетение за вреди от прекратяване занапред на същия договор, съизмерими с 10
% от пропуснатия позитивен интерес на изправната страна (разлика между общата
стойността на възложените СМР и подлежащи на заплащане извършени до
прекратяването работи). Основанието за
упражняване на правото на прекратяване на договора като изправна страна
изпълнителят извежда от продължаваща забава в плащанията на изпълнените СМР.
Евентуално се позовава на обективна невъзможност за продължаване на действието
на договора( продължил повече от 1 месец
форсмажор) и кредиторова
забава надхвърлила общия срок за изпълнение на услугата по отношение на
задължения за подаване на работни задания за предстоящи работи и снабдяване на
обекта със съответни строителни книжа. Макар да не се твърди изрично отправено
изявление от страна на изпълнителя за разваляне с предизвестие ( изискуемо по
чл. 14.2) или за позоваване на обективно прекратяване (предвидено като
уведомление в чл. 5.4), кредиторът се е позовал на поне две нотариални покани,
в които е претендирал заплащане на неустойка, което следва да се приравни по
последица на упражняване на потестативното право, пораждащо тази неустойка( чл.
79 ал.1 ЗЗД). Вземането за получаване гаранционни суми
основава на изрична уговорка ( чл. 5.4, 9.5 ,14.2 и 14.4) отпадане на договорното
основание за задържането им при отпадане на договора занапред, независимо от
основанието за прекратяването му. И двете вземания произтичат от разваляне,
евентуално безвиновно прекратяване на търговска
сделка, поради което могат да легитимират ищеца като кредитор с парично вземане
(чл. 608 ал.1 т.1 ТЗ).
За тези твърдения ищецът ангажира писмени доказателства за сключване на договора
за строителство и допълненията му с 4
споразумения, съставени протоколи за приемане на работата, одобрена от
строителен надзор, осъществяващ инвеститорския контрол и съответни стойностни
сметки с приспаднати аванси и гаранции и доказателства за предаване на тази
документация на възложителя, проведени преговори и покани за плащания и справка
за задържани гаранционни суми и за начислена неустойка. Не може да бъде прието
като доказателство заключение на експерт, който не назначен по делото.
Докладът по тези твърдения с разпределяне на тежест на доказване ще може
да бъде довършен след становището на ответника.
На осн. чл. 7 ГПК вр. чл. 143 ал.2 ГПК, ПОДНОВЯВА ВЪЗМОЖНОСТТА на ответника
"МОССТРОЙ-В." АД, чрез адвокат Б.
Г. с писмена молба с преписи за всички участници ( 3 бр.) в двуседмичен
срок, считано от получаване на преписи от молбите на кредиторите да изрази
становище по новопосочените обстоятелства,
представляващи основание на вземанията на кредиторите и посочи възраженията си
срещу исканията им за присъединяване и фактите, на които те се основават, да
оспори приложените документи, да посочи доказателства по тях и да представи
писмените си документи.
На осн. чл. 7 ГПК допълнително указва на страните, че администрирането
на делото е значително затруднено поради забавяне на пощенски съобщения до
пълномощници в населени места извън седалището на съда, поради което следва да
съобразят осигурената възможност за електронна кореспонденция за книжа по
търговски дела на Варненски окръжен съд, като страната или пълномощника може да
заяви изрично желанието си да получава съобщения на електронен адрес, с
декларация за запознаване с ПРАВИЛА за изпращане на съобщения и призовки чрез
електронен пощенски адрес по реда на чл.42, ал.4 и сл. от ГПК, оповестени на
Интернет- страница на Окръжен съд В. в
раздел „Вътрешни правила“ (http://vos.bg/bg/court/internal-rules),
включително и като изплати декларация за запознаване с тези правила на
електронен адрес: delov-to@varna.court-bg.org.
ИЗМЕНЯ определение от открито заседание, проведено
на 08.12.2016гв частта на определената дата на НАСРОЧЕНО следващо съдебно заседание, като вместо 26.01.2017г от 13.30
часа се чете дата 16.03.2017г от 11.00ч,
с резервна дата( в случай че към първата посочена дата не са изтекли
предоставени на страните срокове за становища) 30.03.2017г от 11.00ч.
Препис от определение да се изпрати на страните, ведно със съобщение, представляващо
Приложение № 9 към Наредба № 7 на МП, както следва:
1.
на «ИНФИНИТ
УЕЛТ КЕПИТЪЛ» ИНК – чуждестранно търговско дружество, регистрирано на Маршалски
острови, чрез адвокат К.Г.(***)
2.
на
„КОНСОРЦИУМ РЕМИ ГРУП“ АД, чрез законен представител управител Христов
3.
на „ЕКО
МАК ВИЛИДЖ“ ЕООД, чрез адв. П.Т.(***)
4.
на
„ЛОДЖИКАЛ АДВАНС КОНСТРАКШЪН“ ЕООД чрез адв.
П.Т.(***)
5.
на ответната
страна: "МОССТРОЙ-В." АД, чрез процесуален представител адвокат Б. ***)
Към съобщението до ответника да се приложат преписи от молби Вх№ 33681 от 6.12.2016г и Входящ № 283 от 5.1.2017г. (на „КОНСОРЦИУМ РЕМИ ГРУП“ АД),
Входящ № 33831 от 7.12.2016г. (на «ИНФИНИТ УЕЛТ КЕПИТЪЛ» ИНК) и вх. № 34062 от
9.12.2016г.( на „ЕКО МАК ВИЛИДЖ“ ЕООД), със съответните приложения. Съобщението
да се изпрати по поща с обратна разписка и обозначение за спешност.
Делото да се докладва след
изтичане на предоставения на ответника срок за продължаване на подготовка на
открито заседание.
СЪДИЯ В ОКРЪЖЕН СЪД: