№ 50
гр. Бургас, 16.05.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – БУРГАС в публично заседание на тринадесети
май през две хиляди двадесет и четвърта година в следния състав:
Председател:Галина Т. Канакиева
Членове:Светла М. Цолова
Даниел Н. Марков
при участието на секретаря Петя Ефт. Помакова
в присъствието на прокурора Й. М. Г.
като разгледа докладваното от Светла М. Цолова Въззивно наказателно дело
от общ характер № 20242000600086 по описа за 2024 година
С присъда №14 от 23.02.2024 г. по НОХД №1482/2023 г. Бургаският
окръжен съд признал подс. Ф. Б. В. за виновен в това, че на 24.01.2023 г., в
периода от 00:05:01 ч. до 16:22 ч. в гр. Бургас, при условията на
продължавано престъпление, използвал платежен инструмент - дебитна карта
№ 4402556228766181, издадена от банка „УниКредит Булбанк” АД, без
съгласието на титуляра Н. Т. Б. и извършил дванадесет успешни и неуспешни
трансакции на обща стойност 6000 / шест хиляди / лева, като деянието не
съставлява по-тежко престъпление, поради което и на основание чл.249, ал. 1,
вр. чл.26, ал.1 и чл.54 от НК му наложил наказания лишаване от свобода за
срок от две години и осем месеца и глоба в размер на 6000 лева.
На основание чл.57, ал.1, т.2, б. „в“ от ЗИНЗС определил първоначален
строг режим за изтърпяване на наказанието лишаване от свобода.
На основание чл.68, ал.1 от НК привел в изпълнение наказанието
лишаване от свобода за срок от една година и десет месеца, наложено на
подс. Ф. Б. В. по НОХД №64/2021 г. на Окръжен съд – Сливен, което
наказание да изтърпи при първоначален строг режим.
Осъдил подс. Ф. Б. В. да заплати по сметка на ОД на МВР – Бургас
1
сумата 161,60 лева, представляваща направени разноски по делото в
досъдебното производство.
Постановената присъда е обжалвана от упълномощения защитник на
подс. Ф. Б. В. с оплаквания за незаконосъобразност и допуснати нарушения
на процесуалните правила. Защитникът твърди, че подсъдимият не е получил
призовка за съдебно заседание, бил на работа и не успял да се освободи, за да
се яви в съда, а когато се прибрал вкъщи, жената, с която живее на семейни
начала, го уведомила, че са му изменили мярката за неотклонение в
задържане под стража и са му наложили с присъда наказание от две години и
осем месеца лишаване от свобода. Изразява позиция, че в случая се касае за
гражданскоправен спор, тъй като подсъдимият дължи връщане на суми
съгласно ЗЗД, а не е извършил престъпление, поради което следва да бъде
оправдан. Моли въззивният съд да отмени първоинстанционната осъдителна
присъда и да постанови нова присъда, с която да оправдае подсъдимия.
В съдебно заседание пред настоящата инстанция представителят на
Апелативна прокуратура – Бургас заяви, че въззивната жалба на защитника на
подс. Ф. Б. В. е неоснователна. Приема, че макар и кратки мотивите към
осъдителната присъда, съдържат изложение на правнозначимите за спора
обстоятелства, които са изведени от събраните и приобщени по надлежния
ред доказателствени материали, които ведно с обясненията на подсъдимия,
дадени във въззивното производство, сочат на категоричност на крайния
правен извод относно реализираното деяние и неговия автор в лицето на
подсъдимия. Счита, че еднопосочните и допълващи се показания на
пострадалата и нейната дъщеря редом със заключенията на техническата
експертиза безспорно установяват извършването на престъплението именно
от подсъдимия. Изразява позиция за неоснователност на оплакванията за
неспазване на материалния закон. В тази насока излага убедителни
съображения за титуляра на инкриминираната банкова карта Н. Б, и за
липсата на дадено от същата съгласие за ползването на нейната карта за
теглене на пари и за плащането с нея на парични суми от подсъдимия.
Обръща внимание, че върху картата са били написани имената на
пострадалата, а не на нейната дъщеря Т., която е предоставила картата на
подсъдимия, а същият е упражнявал владение върху картата достатъчно дълго
време, през което е могъл да прочете имената на титуляра на картата и да
2
установи, че това не е Т.. Изтъква, че подсъдимият е направил проверка за
наличието на парични суми и техния размер по картата преди да започне да
използва картата, но не се поинтересувал за нейния титуляр, респективно за
неговото съгласие за ползването на картата му. Приема, че конкретното
престъпление е с висока степен на обществена опасност, която обосновава с
броя на извършените трансакции – общо дванадесет, с размера на
изразходената чрез картата сума - 6000 лева, надхвърляща повече от седем
пъти минималната за страната работна заплата за 2023 г., както и с краткото
време за осъществяване на продължаваното престъпление – в рамките на едно
денонощие. Мотивира висока степен на обществена опасност на подсъдимия
като деец, като се аргументира с обремененото му съдебно минало и
извършването на престъплението по време на изпитателен срок на предходно
осъждане, както и с проявената дързост и упоритост при реализиране на
престъпната деятелност. Намира наложените на подсъдимия наказания две
години и осем месеца лишаване от свобода и глоба в размер на 6000 лева за
напълно справедливи. Счита, че индивидуализираното наказание лишаване от
свобода е близо до долната граница на предвиденото в закона, поради което е
достатъчно снизходително. По тези съображения и намирайки обжалваната
присъда за законосъобразна, обоснована и справедлива, предлага въззивната
инстанция да я потвърди.
Упълномощеният защитник на подс. Ф. В. заяви, че поддържа подадената
въззивна жалба и моли за уважаването й. Изоставя оплакването за
незаконосъобразност на осъдителната присъда и искането за оправдаване на
подсъдимия. Не излага аргументи в подкрепа на възражението за допуснати
нарушения на процесуалните правила. Релевира довод за несправедливост на
наложените наказания лишаване от свобода и глоба в размер на 6000 лева и
пледира да се измени присъдата, като се замени лишаването от свобода с
пробация или се наложи само наказание глоба. Характеризира деянието на
подсъдимия като „необмислено действие“ и допълва, че вероятно го е
извършил „под влияние на някакви стимуланти“, които не посочва изрично.
Изтъква още, че към инкриминираната дата подсъдимият е работел и е
смятал, че ще може да върне изтеглените пари. Мотивира искането за
смекчаване на наказателната отговорност на подсъдимия с начина, по който
той е получил фактическа власт върху процесната дебитна карта, като
подчертава, че същата му е била предоставена доброволно от дъщерята на
3
пострадалата заедно с написан ПИН код за ползването и без уведомление, че
титулярът е друго лице. Обосновава претенцията за замяна на наложените
наказания с по-леки с искреното съжаление на подсъдимия за стореното и
направените от него признания пред въззивната инстанция, с родителските му
задължения към 15-годишно дете и с недоброто здравословно състояние на
майка му.
Подс. Ф. В. се присъедини към пледоарията и исканията на неговия
защитник. Заяви, че се признава за виновен и съжалява за постъпката си,
която намира за погрешна. Моли да бъде изменена постановената присъда,
като се замени наложеното му наказание лишаване от свобода с пробация или
глоба. Изразява готовност да възстанови похарчените пари на пострадалата.
Въззивната жалба, като подадена в петнадесетдневния преклузивен срок
по чл.319, ал.1 от НПК, от упълномощения защитник на подсъдимия, който
като самостоятелна страна в процеса, има право да оспорва постановената
присъда, съгласно чл.318, ал.6 от НПК, е допустима.
Бургаският апелативен съд, след като се запозна с всички материали по
настоящото наказателно производство, обсъди доказателствата, събрани на
досъдебното производство и в хода на съдебното следствие в първата и
въззивната инстанция и провери атакуваната присъда по доводите на
жалбоподателя и служебно изцяло, направи извода, че въззивната жалба на
защитника на подсъдимия е неоснователна.
Въззивният съд, съобразявайки направените от жалбоподателя
оплаквания срещу присъдата и изпълнявайки задължението си по чл.314, ал.1
от НПК за цялостна служебна проверка на първоинстанционния съдебен акт,
счете за необходимо на първо място да осъществи контрол за спазването на
процесуалните правила, за да установи дали в хода на проведеното досъдебно
производство, както и в съдебната фаза пред първата инстанция са били
допуснати нарушения на процесуалния закон и ако е така - дали те са
съществени по своя характер и дали са отстраними във въззивното
производство или в предходен процесуален стадий. В случай на липса на
такива нарушения или на възможно тяхно отстраняване във въззивното
производство, въззивната инстанция следва да разгледа спора по същество,
докато в противен случай следва да отмени присъдата и да върне делото за
4
ново разглеждане на първостепенния съд, съгласно чл.335, ал.2, предл.1 от
НПК, който правен резултат не изисква разглеждане на спора по същество и
не налага произнасяне по оплакванията за необоснованост и
незаконосъобразност на присъдата, нито проверка за явна несправедливост на
наложените наказания.
Във въззивната жалба на упълномощения защитник на подсъдимия е
заявен изричен довод за нарушения на процесуалния закон, като в тази
категория са отнесени разглеждането на делото и постановяването на присъда
в отсъствие на подс. Ф. В., въпреки че същият е бил нередовно призован за
съдебните заседания. Други такива конкретни нарушения, дефинирани като
процесуални, не са посочени в жалбата, нито са изложени аргументи в тяхна
подкрепа, нито се отправя искане за отмяна на присъдата и връщане на
делото за ново разглеждане в предходен процесуален стадий, каквато е най-
честата правна последица при констатация за нарушения от въпросната
категория. В случая претенцията за отмяна на осъдителната присъда се
свързва с оправдаване на подсъдимия.
Важно е да се отбележи, че при реализиране на проверка за допуснати
съществени нарушения на процесуалните правила съгласно задължителните
указания, дадени с Тълкувателно решение №2/2002г. по н. д. №2/2002г. на
ОСНК на ВКС и константната съдебна практика, процесуалните последици от
недостатъчно и/или ненадлежно събрани доказателства, от липсата на анализ
на същите или от тяхната неправилна оценка, не представляват съществени
нарушения на процесуалните правила и поради това не обуславят отмяна на
присъдата и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първата
инстанция. С оглед на това, дори и в хипотеза на допуснати процесуални
нарушения в доказателствената дейност на разследващите органи, както и в
тази на първостепенния съд по допускане, събиране, проверка, анализ и
оценка на доказателствените материали, те не се считат за такива от
категорията на съществените, довели до ограничаване на процесуалните
права на обвиняемия/подсъдимия или на неговия защитник, нито за такива от
категорията неотстраними от въззивната инстанция процесуални нарушения.
Когато процесуалното нарушение, допуснато на досъдебното производство е
отстранено в съдебната фаза на процеса, то не съставлява основание за
връщане на делото на прокурора. Ако съдебното производство е протекло
съобразно правилата на чл.13, ал.1 и чл.14, ал.1 от НПК, евентуално
5
нарушение на изискванията за обективност, пълнота и всестранност на
разследването, е без значение за изхода на делото.
Съобразявайки горното, въззивният съд следва да разгледа като
оплакване за допуснато в съдебното производство съществено нарушение на
процесуалните правила разглеждането на делото и постановяването на
осъдителна присъда в отсъствие на подс. Ф. В., който е бил, по твърдения на
защитника, нередовно призован за съдебните заседания.
Доводът, свързан с проведеното задочно производство в първата
инстанция, е неоснователен.
По повод жалба на пострадалата Н. Б, касателно процесното деяние на
26.01.2023 г. е било образувано досъдебно производство № 3292ЗМ - 49/2023
г. по описа на Четвърто РУ - гр. Бургас.
След получена от разпитаните свидетелки Н. Б, и Т. Б. информация за
евентуалния извършител на престъплението по чл.249, ал.1 от НК – предмет
на разследване на образуваното наказателно производство и след проведени
от полицията издирвателни мероприятия, подс. Ф. В. е бил намерен и доведен
принудително в сградата на Четвърто РУ – Бургас, където на 09.03.2023 г. той
е бил разпитан като свидетел.
Впоследствие след многократно издадени и неизпълнени постановления
за принудително довеждане на Ф. Б. В. като свидетел, е била изготвена
телеграма за обявяване на същия за общодържавно издирване №21731 от
08.08.2023 г. /л.109 от ДП/.
С постановление от 16.09.2023 г. Ф. Б. В., в присъствието на назначен по
негово желание служебен защитник, е бил привлечен като обвиняем за
извършено престъпление по чл.249, ал.1 вр. чл.26, ал.1 от НК и му е била
взета мярка за неотклонение подписка /л.93-94 от ДП/. Както в
постановлението за привличане като обвиняем, така и в протокола за
проведен разпит на обв. Ф. В., същият е посочил адрес за призоваване в
страната: гр. Бургас, кв. „Победа“, ул. „Хилендар“ №39 и тел. **********.
По повод внесен от прокурор при Окръжна прокуратура - Бургас
обвинителен акт е било образувано съдебно производство – НОХД
№1482/2023 г. по описа на Окръжен съд – Бургас.
На подс. В. е бил връчен препис от обвинителния акт ведно с изричното
6
уведомление по реда на чл.247в, ал.1 от НПК, че делото може да бъде
разгледано и решено в неговото отсъствие при условията на чл.269 от НПК.
На 30.11.2023 г. по посоченото дело било проведено разпоредително
заседание, в което подс. В. присъствал лично и заедно със своя служебен
защитник адв. Жильов.
Насроченото за 20.12.2023 г. от 09.30 часа съдебно заседание по НОХД
№1482/2023г. на Окръжен съд – Бургас не било проведено, тъй подс. Ф. В.,
редовно призован от разпоредително заседание, не се явил и неговият
служебен защитник адв. Жильов заявил, че от няколко дена се опитвал да се
свърже с В. по телефона, но опитите му останали безуспешни. Съдът отложил
делото и го насрочил за 23.01.2024 г. от 09.30 часа, като постановил
принудително довеждане на подс. В. чрез органите на РД „Охрана“ – Бургас.
На 15.01.2024 г. на подс. В. лично, срещу подпис, на известния му по
делото адрес, му е била връчена призовка за насроченото за 23.01.2024 г. от
09.30 часа заседание. В това съдебно заседание подсъдимият се е явил лично
и с упълномощения си защитник адв. Д., като служебният защитник адв.
Жильов бил освободен от участие в процеса. В съдебното следствие е било
изслушано вещото лице инж. Н. П. и бил проведен разпит на свид. Н. Б,.
Съдът отложил делото за разпит на неявилата се свид. Т. Б. и насрочил ново
съдебно заседание за 14.02.2024 г. от 09.30 часа, за което страните,
включително подс. В. е бил изрично уведомен.
В съдебно заседание на 14.02.2024 г. подс. В. и неговият защитник адв. Д.
не се явили, поради което съдът отложил делото за 23.02.2024 г. от 09.30 часа,
като постановил принудително довеждане на подсъдимия чрез органите на РД
„Охрана“ – Бургас.
Видно от докладна записка от 23.02.2024 г. на сътрудник по охраната в
РД „Охрана“ – Бургас /л.64 от НОХД/, на същата дата адресът на подс. В. е
бил посетен от двама служители по охраната, но той не бил намерен, а от
проведените с негови съседи разговори научили, че подс. В. е напуснал
жилището си и заживял на квартира, тъй като знаел, че ще влиза в затвора и
се опитва да отлага делото.
В съдебно заседание на 23.02.2024 г. подс. В., нередовно призован не се е
явил, но се е явил неговият упълномощен защитник адв. Д., която не е
съобщила, че има уважителна причина за неявяването на подсъдимия.
7
Направила е изрично изявление да се даде ход на делото. Идентично
становище изразил и прокурорът. При това положение и приемайки, че „не са
налице процесуални пречки за разглеждането му“ /л.71 гърба от НОХД/,
съдът е дал ход на делото в отсъствие на подс. В., съобразявайки
изпълнението на условията на чл.269, ал.3, т.1 от НПК, макар и да не се е
позовал изрично на този законов текст, уреждащ възможността за провеждане
на задочно производство. В посоченото съдебно заседание бил проведен
разпит на свид. Т. Б., приключило съдебното следствие и били проведени
съдебни прения. След тайно съвещание съдът, в присъствието на прокурора и
упълномощения защитник на подсъдимия – адв. Д., обявил присъдата, която е
предмет на проверка и контрол в настоящото въззивно производство,
образувано по повод въззивна жалба на защитника на подс. В..
След обявяване на осъдителната присъда с определение от 23.02.2024 г.,
на основание чл.309, ал.2 от НПК, първоинстанционният съд изменил взетата
спрямо подс. Ф. Б. В. мярка за неотклонение от подписка в задържане под
стража.
В изпълнение на съдебното определение касателно мярката за
неотклонение задържане под стража полицейските органи предприели
търсене на подс. В. и като не го намерили на известния по делото адрес, нито
в местата за лишаване от свобода и при липса на данни за напускане
територията на Република България, обявили подсъдимия за общодържавно
издирване /л.81 от НОХД/.
Подс. В. е бил издирен и преведен в Ареста към Затвора Бургас на
29.02.2024 г. /л.96 от НОХД/.
При горните констатации относно поведението на подс. В. и
реализираните от първоинстанционния съд процесуални действия по
неговото призоваване и издирване, категоричен и несъмнен е изводът, че като
е разгледал делото в отсъствие на подсъдимия поради ненамирането му на
посочения от него адрес, както и поради неоткриване на местонахождението
му в страната след проведено щателно издирване, съдът не е нарушил
правото му на защита.
Важно е да се отбележи, че предназначението на взетата още на
досъдебното производство спрямо обв. В. мярка за неотклонение подписка
се състои в това да гарантира изпълнение на процесуалните му задължения,
8
включващи и ангажимента му да не напуска местоживеенето си без
разрешение на съответния орган, както в хода на разследването, така и в
съдебната фаза на процеса. Посоченият адрес, на който обвиняемият е
декларирал, че ще пребивава, е обезпечил правата му, защото обуславят
задължението на съда да го призове именно на този адрес, срещу което е
възникнало реципрочното задължение на подсъдимия да не се отклонява от
адреса. В обхвата на задълженията му, съгласно нормите на НПК, е включено
и задължението, след като е бил редовно призован за заседанието на
14.02.2024 г., да се яви лично, а в случай, че е бил възпрепятстван по
обективни причини, да уведоми своевременно съда или да представи
доказателства за причината, поради която не се е явил. В съдебно заседание
на 23.02.2024 г. упълномощеният защитник също не е посочил уважителна
причина за неявяването на подс. В.. Гореизложената хронология категорично
сочи, че процесуалното поведение на подсъдимия не е било съобразено с
предписанията на НПК. Той не е бил намерен на адреса за призоваване,
съобщен от него, с което е нарушил взетата му мярка за неотклонение
подписка, а след като е бил редовно призован, не се е явил на заседанието на
14.02.2024 г., по причина, изцяло свързана с волята му и в резултат на
собствената му преценка, поради което и същата не е „уважителна“ по
смисъла на чл.269, ал.3, т.3 от НПК. При тези несъмнени данни следва да се
приеме, че подс. В. по своя воля и желание се е лишил от правото си да
участва лично в първоинстанционното производство, както и от правото си да
иска и представя нови доказателства и да дава обяснения в съдебната фаза.
Положените от първата инстанция усилия по призоваване на подс. В., по
неговото издирване в страната и осигуряване непосредственото му участие в
съдебния процес указват на стриктно изпълнение на процесуалните
задължения на съда за редовно призоваване на подсъдимия и за надлежното
му уведомяване за публичните заседания, което е гарантирало в максимална
степен пълноценното упражняване правото на защита на подс. В..
Внимателният преглед на извършената от първоинстанционния съд
процесуална дейност по призоваване, издирване и постигане лично
присъствие на подсъдимия в съдебната зала не дава основание да се приеме,
че е допуснато съществено нарушение на процесуалните норми, което да е
засегнало правото на защита на подсъдимия.
Наред с горното, следва да се изтъкне, че във въззивната жалба не се
9
посочват нарушения и пропуски на съда в процеса на събиране на относими
към спора доказателства, нито се правят искания за събиране на други
възможни доказателствени източници, с чието присъединяване към
доказателствената маса би се установила нова фактическа обстановка,
различна от приетата в мотивите към атакуваната присъда.
Надлежно поканен от въззивния съд да даде обяснения, подс. В. депозира
обяснения в настоящото въззивно производство, с които призна извършеното
от него деяние и заяви, че не желае събирането на други доказателства.
При установените и описани по-горе положения касателно поведението
на подс. В. и неговия упълномощен защитник в първоинстанционното
производство, въззивният съд формира убедително становище, че като е
разгледал делото в отсъствие на подсъдимия поради ненамирането му на
посочения от него адрес и безрезултатното му щателно издирване в страната,
първоинстанционният съд не е нарушил правото на защита на подсъдимия. С
оглед на това и след осъществена служебна проверка, въззивният състав
заключи, че в хода на настоящото наказателно производство и при
постановяване на атакуваната присъда не са допуснати такива нарушения на
процесуалните правила, които да се квалифицират като съществени и да
представляват основания за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново
разглеждане, съгласно чл.335, ал.2, предл.1 от НПК. Всички останали
оплаквания, направени от защитника на подсъдимия, по същината си са
такива за незаконосъобразност на присъдата и за несправедливост на
наложените наказания и ще се обсъдят по-долу в настоящото решение, с
което въззивната инстанция следва да се произнесе по съществото на спора.
Въззивният съд, действайки като втора поред инстанция по фактите и
разглеждайки оплакването за незаконосъобразност на присъдата, съдържащо
се в жалбата на защитника, както и устно заявеното в публичното заседание
оплакване от подсъдимия и защитника му за явна несправедливост на
наложените наказания, извърши собствена преценка на доказателствената
съвкупност и въз основа на нея изгради изложената по-долу фактическа
обстановка по спора, която в по-голямата й част съвпада с възприетата от
първостепенния съд, но я детайлизира при спазване изискванията на чл.316 от
НПК, като същата не обосновава различни правни изводи относно
разгледаното деяние, неговата правна характеристика и участието на
10
подсъдимия в него. Анализирайки задълбочено и всеобхватно всички
доказателствени източници, настоящата инстанция направи следните
фактически констатации:
Подсъдимият Ф. Б. В. е роден на 06.03.1983 г. в гр. Бургас, живущ на
адрес гр. Бургас, кв. „П.“, ул. „Х.“ № *, българин, български гражданин,
неженен, без деца, безработен, с основно образование, осъждан.
С одобрено от съда споразумение от 18.02.2021г. по НОХД №64/2021г.
на Окръжен съд – Сливен подс. В. е признат за виновен в извършване на
престъпление по чл.354а, ал.1, изр.1, предл.4 от НК, за което при условията на
чл.55, ал.1, т.1 от НК му е наложено наказание лишаване от свобода за срок
от една година и десет месеца, чието изтърпяване, на основание чл.66, ал.1 от
НК, е отложено за изпитателен срок от четири години.
Свидетелката Т. Т. Б. живеела заедно с майка си пострадалата Н. Т. Б. в
апартамент, находящ се в гр. Бургас, ул. “Ц.“ № *, етаж *
Свидетелката Т. Б. се познавала с подсъдимия В., като двамата
подържали приятелски отношения.
На 23.01.2023 г. вечерта подсъдимият В. и свид. Т. Б. комуникирали
помежду си чрез Интернет приложението „Месинджър“. Подсъдимият
помолил Т. Б., ако има възможност, да му услужи с някакви пари, тъй като му
трябвали спешно. Той конкретизирал, че му трябва малка сума около 80 до
100 лева. Свид. Т. Б. решила да му помогне, като му услужи с исканата сума.
Понеже в момента нямала налични пари, тя решила да използва дебитната
карта на майка си – свид. Н. Б,.
Свид. Т. Б. отворила дамската чанта на майка си и извадила портмонето
й. Установила, че в него има две банкови карти на банка „УниКредит
Булбанк” АД и взела едната от двете - дебитна карта № 4402556228766181,
издадена от банка „УниКредит Булбанк” АД на името на Н. Т. Б..
Свид. Т. Б. не знаела ПИН кода за използване на банковата карта, но
предположила, че той може да е същият цифров код, с който майка й си
отключвала мобилния телефон, а именно: 3523.
Свид. Т. Б. писала по „Месинджър“ на подсъдимия да дойде до жил.
блок, в който живеела и от терасата на апартамента й ще му хвърли дебитната
карта на майка й. Изрично уведомила подсъдимия, че майка й не знае за това.
11
Предупредила го също да изтегли пари чрез картата само ако има наличност
повече от триста лева, но да не тегли повече от сто лева.
На 24.01.2023 г., около полунощ, подсъдимият В. бил на улицата пред
блока на Т. Б.. Същата му хвърлила от балкона на третия етаж кутия от
цигари с поставена в нея дебитна карта № 4402556228766181, издадена от
банка „УниКредит Булбанк” АД на титуляра Н. Б,, които имена били
изписани върху самата пластика. Свид. Т. Б. написала на подсъдимия по
„Месинджър“ предполагания ПИН код на картата - 3523. Тя отново го
предупредила, че може да изтегли до 100 лева и майка й не бива да научи за
това.
След като взел дебитната карта, подсъдимият В. се отправил към
банкомат, за да изтегли пари.
На 24.01.2023 г., в 00:05:01 часа в гр. Бургас, на ул. „Конт Андрованти“
№ 4, от ССВ АТМ устройство № А5600141 на „Централна кооперативна
банка” АД, подсъдимият В. използвал платежен инструмент - дебитна карта
№ 4402556228766181, издадена от банка „УниКредит Булбанк” АД и ПИН
код за картата, без съгласието на титуляра Н. Т. Б. и извършил проверка на
салдото. Установил, че по сметката има 10 000 лева и решил да изтегли 400
лева. На същия ден, в 00:06:35 часа, на същото ССВ АТМ устройство №
А5600141 на „Централна кооперативна банка” АД, използвал платежен
инструмент - дебитна карта № 4402556228766181, издадена от банка
„УниКредит Булбанк” АД и ПИН код за картата, без съгласието на титуляра
Н. Т. Б. и изтеглил сумата 400 лева.
На 24.01.2023 г., около 00:20 часа, подсъдимият В. уведомил свид. Т. Б.
чрез интернет приложението „Месинджър“, че е успял да изтегли пари от
картата с дадения му ПИН код, но не уточнил каква сума е изтеглил.
По-късно същата нощ подсъдимият отишъл в ж. к. “Меден рудник“ при
свой познат и двамата се черпили до около 02:00 часа. След това той отишъл
до магазин „Лидл“ в ж. к. “Месен рудник“, където знаел че има банкомат. В
02:42:28 часа, на 24.01.2023 г., в гр. Бургас, ж. к. ”Меден рудник”, на АТМ
устройство № D0264003 на банка „ДСК“ АД, подсъдимият В. използвал
платежен инструмент - дебитна карта № 4402556228766181, издадена от
банка „УниКредит Булбанк” АД и ПИН код за картата, без съгласието на
титуляра Н. Т. Б., и извършил успешно теглене на сумата 400 лева.
12
Веднага след това подсъдимият отишъл в игрална зала, находяща се на
бул. „Христо Ботев“ и ул. „Македония“ в гр. Бургас и изиграл там
изтеглените пари.
След това подсъдимият В. решил отново да изтегли пари от дебитната
карта на Н. Б,.
На 24.01.2023 г., в 04:19:04 часа в гр. Бургас, на АТМ устройство №
А1200059 на банка „Общинска банка“ АД, подсъдимият В. използвал
платежен инструмент дебитна карта № 4402556228766181, издадена от банка
„УниКредит Булбанк” АД и ПИН код за картата, без съгласието на титуляра
Н. Т. Б. и извършил успешно теглене на сумата 400 лева.
На 24.01.2023 г., в 04:19:56 часа, на същото АТМ устройство №
А1200059 на банка „Общинска банка“ АД, подсъдимият В. отново използвал
платежен инструмент - дебитна карта № 4402556228766181, издадена от
банка „УниКредит Булбанк” АД и ПИН код за картата, без съгласието на
титуляра Н. Т. Б. и извършил успешно теглене на сума в размер на 400 лева.
Сумата от 800 лева, която изтеглил от дебитната карта на Н. Б,,
подсъдимият изиграл в игрална зала „Нюф бет“, находяща се на бул. „Христо
Ботев“ №50. След като изиграл и тези пари, той отишъл в казино „Монте“,
намиращо се в хотел „България“ в гр. Бургас. Решил там отново да изтегли
пари от дебитната карта на Н. Б, и да играе хазартни игри.
На 24.01.2023 г., в 05:36:17 часа, в гр. Бургас, от ПОС / Казино
устройство № 03366513 в игрална зала „Монте“ в гр. Бургас, ул.
„Александровска” № 21, подсъдимият В. използвал платежен инструмент -
дебитна карта № 4402556228766181, издадена от банка „УниКредит Булбанк”
АД и ПИН код за картата, без съгласието на титуляра Н. Т. Б. и извършил
успешно плащане на сума в размер на 2000 лева.
На 24.01.2023 г., в 05:46:49 часа, в гр. Бургас, от ПОС / Казино
устройство № 03366513 в игрална зала „Монте“ в гр. Бургас, ул.
”Александровска” № 21, подсъдимият В. използвал платежен инструмент -
дебитна карта № 4402556228766181, издадена от банка „УниКредит Булбанк”
АД и ПИН код за картата, без съгласието на титуляра Н. Т. Б., и извършил
успешно плащане на сума в размер на 2000 лева.
След като подсъдимият В. изиграл всичките 4000 лева на игралните
13
автомати в казиното, в периода около 09:00 до 10:00 часа, той се прибрал в
дома си.
През деня свид. Т. Б. направила няколко опита да се свърже с
подсъдимия В. по телефона, но той не отговарял.
На 24.01.2023 г., в 15:13 часа, в гр. Бургас, на АТМ устройство №
AFIB8001 на банка „Първа инвестиционна банка“ АД, подсъдимият В. отново
използвал платежен инструмент - дебитна карта № 4402556228766181,
издадена от банка „УниКредит Булбанк” АД, без съгласието на титуляра Н. Т.
Б., и се опитал да изтегли сума в размер на 2000 лева, но тегленето било
неуспешно.
Веднага след това - на 24.01.2023 г., в 15:13:52 часа, в гр. Бургас, на
същото АТМ устройство № AFIB8001 на банка „Първа инвестиционна банка“
АД, подсъдимият отново опитал да изтегли пари, като използвал платежен
инструмент - дебитна карта № 4402556228766181, издадена от банка
„УниКредит Булбанк” АД и ПИН код за картата, без съгласието на титуляра
Н. Т. Б., като този път операцията била успешна и той изтеглил сумата 400
лева.
На 24.01.2023 г., в 15:14 часа, на същото АТМ устройство № AFIB8001
на „Първа инвестиционна банка“ АД, подсъдимият В. използвал платежен
инструмент - дебитна карта № 4402556228766181, издадена от банка
„УниКредит Булбанк” АД и ПИН код за картата, без съгласието на титуляра
Н. Т. Б., и се опитал да изтегли сумата от 400 лева, но операцията била
неуспешна.
На 24.01.2023 г., в 15:15 часа, в гр. Бургас, на АТМ устройство №
AFIB8001 на „Първа инвестиционна банка“ АД, подсъдимият В. използвал
платежен инструмент - дебитна карта № 4402556228766181, издадена от
банка „УниКредит Булбанк” АД и ПИН код за картата, без съгласието на
титуляра Н. Т. Б., и се опитал да изтегли сума в размер на 200 лева, но
операцията пак била неуспешна.
След това подсъдимият В. отишъл отново в казино „Монте“ в хотел
„България“ и на 24.01.2023 г., в 16:22 часа, на ПОС / Казино устройство №
03366513 в игрална зала „Монте“, гр. Бургас, ул. ”Александровска” № 21,
използвал платежен инструмент - дебитна карта № 4402556228766181,
издадена от банка „УниКредит Булбанк” АД и ПИН код за картата, без
14
съгласието на титуляра Н. Т. Б., но не успял да извърши плащане на сумата
1000 лева.
На 24.01.2023 г. , около 22.00 - 23.00 часа свид. Т. Б. видяла в компютъра
на майка й, че на електронната й поща се е получил имейл, с който от банка
„УниКредит Булбанк” АД я уведомяват, че от дебитна карта №
4402556228766181, издадена от банка „УниКредит Булбанк” АД, с титуляр Н.
Т. Б., са извършени две тегления от по 400 лева всяко. Свид. Т. Б. разбрала, че
подсъдимият В. не е спазил уговорката да не тегли повече от 100 лева. Тогава
свид. Т. Б. събудила майка си свид. Н. Б,, на която показала изпратените на
имейла й съобщения от банката. Свид. Н. Б, се обадила на националния
телефон на банка „УниКредит Булбанк” АД и поискала да бъде блокирана
дебитната й карта. Служител на банката, след направена справка, я уведомил,
че от сметката й са изтеглени четири пъти по 400 лева, 1 лев такса за справка
и по 1,50 лева такса за теглене от банкомат, както и две плащания от по 2000
лева. Тогава свид. Т. Б. разказала на майка си за вземането на дебитната й
карта и предоставянето на същата на подсъдимия.
Процесната дебитна карта е била блокирана на 24.01.2023 г. в 22:29 ч. от
„Центъра за контакт с клиенти“ на „УниКредит Булбанк“ АД, инициирано от
картодържателя, поради загубата й.
На следващия ден, 25.01.2023 г., пострадалата Н. Б, подала в полицията
жалба по повод ползването на банковата й карта без нейно съгласие.
На 26.01.2023 г. пострадалата Н. Б, била разпитана като свидетел в
образуваното по повод нейната жалба досъдебно производство за
престъпление по чл.249, ал.1 от НК – ДП №3292 ЗМ-49/2023 г. на Четвърто
РУ - Бургас. На 27.01.2023 г. по същото досъдебно производство като
свидетел била разпитана нейната дъщеря - Т. Б., с която живеели заедно в
един апартамент. След получената от разпитаните свидетелки Н. Б, и Т. Б.
информация за евентуалния извършител на престъплението по чл.249, ал.1 от
НК – предмет на разследване на образуваното наказателно производство и
след проведени от полицията издирвателни мероприятия, подс. Ф. В. бил
намерен и доведен принудително за разпит в сградата на Четвърто РУ –
Бургас.
На 09.03.2023 г. Ф. В. бил разпитан от разследващ орган в качеството му
на свидетел. В депозираните свидетелски показания Ф. В. пресъздал с
15
подробности събитията по установяване фактическа власт върху процесната
банкова карта и използването на същата от него за теглене на парични суми
на конкретни банкоматни устройства и за извършване на плащания в казино
за хазартни игри в гр. Бургас; посочил, че е изхарчил чрез картата повече от
6000 лева, като почти цялата сума е използвал за участие в хазартни игри в
казино; съобщил, че уговорката му с Т. Б., която му предоставила банковата
карта на нейната майка, била да изтегли само 100 – 150 лева, но той е
изтеглил и похарчил много по-голяма от тази парична сума без съгласието на
Т. Б. и без знанието на нейната майка.
Гореизложените фактически констатации въззивният съд направи въз
основа на задълбочен анализ и своя собствена оценка на всички гласни,
писмени и веществени доказателства и доказателствени средства, както и
експертни заключения, събрани на досъдебното производство и в хода на
съдебното следствие в първата и въззивната инстанция, като стриктно спази
изискванията на чл.13, чл.14 и чл.107 ал.5 от НПК. Описаната по-горе
фактическа обстановка по спора не се различава от приетата в мотивите на
първоинстанционната присъда, макар и същите да не съдържат убедителна
доказателствена аргументация.
Възприетите и изложени по-горе фактически положения се установяват
по несъмнен начин от поотделния и съвкупен анализ на доказателствата,
събрани на досъдебното производство и в съдебното следствие в първата и
въззивната инстанция, които са въведени в настоящия процес от:
- гласните доказателствени средства: обясненията на подс. Ф. В., дадени
в хода на въззивното съдебно следствие; показанията на свидетелите Н. Б, и Т.
Б., дадени в хода на съдебното следствие в първата инстанция;
- писмените доказателства – справка за съдимост на подс. Ф. В. /л.77 от
ДП/, писмо – отговор на „УниКредит Булбанк“ АД изх. 0911-16-000632 от
16.02.2023 г. /л.64 от ДП/, писмо – отговор на „Общинска банка“ АД изх.
№1030-11 от 08.03.2023 г. /л.66 от ДП/, писмо – отговор на „ЦКБ“ АД изх.
№32290 от 27.03.2023 г. /л.68 от ДП/, писмо – отговор на „БХМ Казино
България“ ЕООД изх. №13 от 30.03.2023 г. /л.70 от ДП/, писмо – отговор на
„Юробанк България“ АД изх. №1201/0306 от 09.03.2023 г. /л.72 от ДП/, писмо
– отговор на „Банка ДСК“ АД рег. №01-иск-04668/1 от 28.02.2023 г. /л.74 от
ДП/, информация за движението по банковата сметка, открита в „УниКредит
16
Булбанк“ АД, с титуляр Н. Т. Б., за периода 23.01.2023 г. – 25.01.2023 г. /л.78
от ДП/, декларация за семейно и материално положение и имотно състояние
на Ф. Б. В. /л.88 от ДП/;
- веществените доказателства - един мобилен телефон, марка „Motоrola“,
модел „ХТ2229-2“, употребяван, с пукнатини по дисплея, един брой оптичен
диск CD – R 700 МВ, предоставен от „Общинска банка“ АД.
- заключенията на съдебните експертизи: заключение на техническа
експертиза по Протокол №137 от 27.03.2023 г. /л.20-24 от ДП/ и заключение
на техническа експертиза по Протокол №208 от 30.05.2023 г. /л.33-35 от ДП/.
При служебната проверка на обжалвания съдебен акт въззивната
инстанция, установявайки, че първата такава не е направила задълбочен
анализ и оценка на събраните по делото гласни, писмени и веществени
доказателства, счита за необходимо да допълни първоинстанционните мотиви
със следните касателно обсъждането и оценката на доказателствените
източници.
Анализирайки наличните по делото и изброени по-горе доказателствени
материали, оценени поотделно и в тяхната съвкупност, въззивният съд
намери, че те установяват по безспорен начин гореизложената и възприета от
двете съдебни инстанции фактическа обстановка по спора, която съвпада в
по-голямата й част и с изложената в обвинителния акт. Релевантните за
решаване на делото обстоятелства – конкретния платежен инструмент и
неговия титуляр, времето и начинът на установяване фактическа власт върху
процесната банкова карта от подсъдимия, извършените с процесния платежен
инструмент трансакции и техния автор през инкриминирания период, времето
и мястото на осъществяване на всяка отделна трансакция, нейния вид и
постигнат резултат, АТМ-устройството и ПОС терминала, чрез които
отделната трансакция е изпълнена и използваната за това банкова карта,
размера на всяка една от изтеглените и платени парични суми и техния общ
размер, личността на пострадалото лице и липсата на дадено от него съгласие
за ползването на картата му от подсъдимия - са категорично установени от
събраните и проверени чрез способите и по реда на НПК доказателства в хода
на разследването и на съдебното следствие в първата и въззивната инстанция.
При спазване на предвидения процесуален ред за събиране и проверка на
доказателствата, първоинстанционният съд е достигнал до верни изводи от
17
фактическа страна, макар и да е спестил съображенията си досежно оценката
на доказателствените материали. Въззивният съд прецени същите за
достатъчни, валидни и достоверни, поради което прие, че те допринасят за
формиране вътрешното убеждение на решаващия съд по фактите, включени в
обхвата на чл.102 от НПК и подкрепят направените осъдителни изводи.
Осъществявайки цялостна проверка и контрол на обжалваната присъда,
въззивната инстанция провери нейната обоснованост, като проконтролира
процеса на събиране, проверка, анализ и оценка на доказателствените
материали и намери, че те са достатъчни и годни, категорично установяват
съставомерност на разгледаното деяние по вменената наказателноправна
норма и участието на подсъдимия в него. Осъдителният съдебен акт не е
постановен въз основа на предположения и догадки, нито въз основа на
противоречиви или превратно тълкувани доказателства.
Както по време на досъдебното производство са събрани достатъчно
доказателства в полза на обвинителната теза, така и в хода на проведеното
съдебно следствие първоинстанционният съд е положил нужните усилия за
пълното и всестранно изясняване на фактическите обстоятелства по делото,
гарантирал е равно участие на страните в представянето на относими и
необходими доказателства, събрал е достатъчен по обем доказателствен
материал, който е допринесъл за разкриване на обективната истина, в това
число досежно процесната банкова карта и нейния титуляр, извършените с
нея трансакции в инкриминирания ден и техния автор в лицето на
подсъдимия, липсата на дадено съгласие от титуляра за ползването на картата
му от подсъдимия.
По време на първоинстанционното съдебно следствие по искане на
прокурора са разпитани непосредствено свидетелите Н. Б, и Т. Б.. На
страните, включително на подсъдимия и неговия защитник, е била
предоставена възможност да задават въпроси на свидетелите, които подробно
са отговаряли. Изслушано било вещото лице инж. Н. П. по изготвените от
него в досъдебната фаза заключения на техническите експертизи. Подс. В. без
уважителна причина и по свое желание не се е явил в съдебно заседание на
23.02.2024 г. и по този начин по своя воля се е лишил от възможността да
депозира обяснения в хода на първоинстанционното съдебно следствие.
Поканен от настоящия съдебен състав, подсъдимият за първи път даде
18
обяснения в съдебната фаза. В изпълнение на задължението си за всестранен
анализ и съпоставка на всички доказателствени източници, въззивният съд
обсъди депозираните пред него обяснения на подс. В., отчитайки тяхната
двойнствена роля – на гласни доказателствени средства, но и на средство за
защита, което подсъдимият упражнява по свое усмотрение и няма
задължението да казва истината. Съдът кредитира обясненията на
подсъдимия, с които признава, че е използвал процесната чужда дебитна
карта, която му е била дадена от свид. Т. Б. заедно с написания от същата по
„Месинджър“ ПИН код на картата; че е изразходил чрез използване на
картата и ПИН кода за нея над 6000 лева, които похарчил за участие в
хазартни игри в казина в гр. Бургас; че преди да започне да използва
банкоматната карта е проверил наличността по сметката и е установил сумата
от 10 000 лева; че е използвал картата на различни банкомати, като е изтеглил
с нея пет пъти по 400 лева и веднъж 150 лева; че е използвал картата в казино
„Монте“, като е заплатил с нея на ПОС терминал два пъти по 2000 лева; че е
направил с картата няколко неуспешни трансакции за теглене на пари от
банкомати и за плащане на ПОС устройство; че е имал уговорка със свид. Т.
Б. да не изтегли с картата повече от 150 лева, както и да върне картата на
свидетелката на сутринта, но не спазил уговореното.
Не отговарят на обективната истина и не заслужават доверие обясненията
на подсъдимия, с които твърди, че свид. Т. Б. не го е уведомила, че
процесната дебитна карта не е нейна и че същата принадлежала на нейната
майка, а самият той не е забелязал написаните на картата имена на титуляра.
Категорично недостоверни са обясненията на подс. В., с които твърди, че той
е разбрал от свид. Т. Б., че картата е била на майка й, едва след като е бил
използвал картата и изхарчил парите от нея. Неистинни са също обясненията
на подсъдимия, с които заяви, че е обещал на свид. Т. Б. да възстанови
сумата, похарчена от него чрез използването на картата. Тези обяснения на
подс. В. не заслужават положителна оценка за истинност, тъй като същите са
в явно противоречие с показанията на свид. Т. Б. и със заключението на
техническата експертиза по Протокол №137 от 27.03.2023 г. и приложените
към него екранни снимки на комуникацията, проведена чрез приложение
„Messenger“ между потребителите с акаунти „Т. Т.“ и „F. V.“, т. е. между
въпросната свидетелка и подсъдимия. Тези доказателствени източници
несъмнено установяват, че свид. Т. Б. предварително е информирала
19
подсъдимия, че картата не е нейна, а на нейната майка и затова не знае със
сигурност ПИН кода за ползването на картата, а само го предполага; че свид.
Т. Б. изрично е предупредила подсъдимия, че майка й не знае и не трябва да
научава, че друго лице използва дебитната й карта и затова искала още на
сутринта подсъдимият да върне картата; че подс. В. не е отговарял на
телефонните обаждания на свид. Т. Б., нито на изпратените му от нея по
„Месинджър“ съобщения, съдържащи настоявания да се яви в полицията и да
даде разяснения за стореното от него; че подсъдимият не е искал да се яви в
полицията, защото не можел да посочи оправдателна причина за изтеглянето
на голямата парична сума чрез процесната банкова карта и не можел да
възстанови тази сума; че подсъдимият се е укривал и по никакъв начин не е
търсил връзка със свид. Т. Б. и нейната майка за да върне похарчените чрез
картата пари.
При анализа на доказателствената съвкупност специално внимание
следва да се отдели на показанията на свид. Т. Б., които са с основна
доказателствена тежест в това наказателно производство. Тази свидетелка,
макар и да не е била очевидец на самото осъществяване на инкриминираните
трансакции, е лицето, което е предоставило фактическата власт върху
процесната банкова карта ведно с ПИН кода за нейното използване на
подсъдимия, указала му е да не тегли повече от 100 лева чрез картата,
изрично го е предупредила, че картата принадлежи на нейната майка, която
не знае за ползването на картата й от друго лице, наредила му е да върне
картата на сутринта. Свид. Т. Б. заявила на разпита си, че след като
подсъдимият не й върнал дадената му банкова карта, принадлежаща на
нейната майка, направила многократни опити да се свърже с него по
телефона, чрез „Месинджър“ и „Фейсбук“, но той не отговорил нито на
нейните позвънявания, нито на текстовите й съобщения, съдържащи сведения
за нейните настоявания подсъдимият да върне банковата карта. Свид. Т. Б.
споделила, че заедно с подсъдимия са употребявали наркотици и че е
признала на своята майка вземането на дебитната й карта и предоставянето й
на трето лице, нейн познат на име Ф.. Показанията на свид. Т. Б. са
последователни, детайлни и категорични, лишени са от вътрешни
противоречия и убедително описват действително протеклите събития. Те
заслужават пълно доверие, защото правдиво отразяват непосредствено
извършените от свидетелката действия, уличаващи я като помагач в
20
осъществяване на разглежданото престъпление, подкрепят се както от
останалите устни доказателства, така и от заключението на техническата
експертиза, имащо за обект на изследване доброволно предадения от
свидетелката нейн личен мобилен телефонен апарат „Motоrola“ и
възпроизвеждащо на хартиен носител екранни снимки на текстовата
комуникация, проведена между свидетелката и подсъдимия по повод
предоставянето и ползването на процесната банкова карта.
В дейността си по оценка на събраните по делото доказателствени
източници, включваща също и проверка за истинност на информацията,
съдържима в тях, въззивният съд се занима и с показанията на свид. Н. Б,.
Същата е титуляр на процесната дебитна карта и собственик на паричната
сума от 6000 лева, която подсъдимият е похарчил от нейната банкова сметка,
ползвайки картата й без нейно съгласие и поради това тя се явява пострадал
от престъплението. Това й качество, разкриващо нейната заинтересованост от
изхода на делото, макар и същата да не е пожелала да се конституира и
участва като частен обвинител и граждански ищец в процеса, не може да
послужи като единствено основание за игнориране на показанията й.
Категоричността на нейните изложения относно липсата на дебитната й карта,
възможността за прогнозирането на ПИН кода за картата от нейната дъщеря,
паричната наличност по банковата й сметка към началото на инкриминирания
период, размера на изразходваната от сметката й парична сума и липсата на
дадено съгласие за ползването на картата й от трето лице, ведно с отсъствието
на противоречия в твърденията й непоколебимо отстояват истинността на
разказаните обстоятелства. Коментираните показания на свид. Н. Б, са в
унисон с думите на свид. Т. Б. и кореспондират напълно с приложените по
делото документи, изхождащи от банката – издател на процесната дебитна
карта, „УниКредит Булбанк“ АД: информация за движението по банковата
сметка с титуляр Н. Т. Б. за периода 23.01.2023 г. – 25.01.2023 г. и писмо –
отговор на „УниКредит Булбанк“ АД изх. 0911-16-000632 от 16.02.2023 г.
Намирайки обсъдените показания на свид. Н. Б, за достоверни, въззивната
инстанция им даде пълна вяра и ги цени като основно доказателствено
средство, оборващо довода на защитника, че титулярът на процесната банкова
карта Н. Б, чрез своята дъщеря Т. Б. е дала съгласие подсъдимият да използва
картата и поради това извършеното не носи признаците на извършено
престъпление, а представлява гражданскоправен спор за връщане на дължима
21
парична сума.
Изложените гласни доказателства, изводими от коментираните показания
на свидетелките Т. Б. и Н. Б, и дадените от подс. В. обяснения, ведно с
приобщените по делото като писмени доказателства документи, предоставят
пълния обем от необходими сведения за неправомерните действия на
подсъдимия по използването на процесната чужда банкова карта.
Въззивният съд отдели специално внимание в доказателствения анализ
на двете заключения на техническата експертиза - по Протокол №137 от
27.03.2023 г. / л.20-24 от ДП / и по Протокол №208 от 30.05.2023 г. /л.33-35 от
ДП/, като прецени тези заключения като достатъчно пълни, ясни и
обосновани и не намери основание да се съмнява в тяхната правилност.
Същите са изготвени от високо квалифициран експерт в областта на
техниката / видеозаписите и лицевата идентификацията / - инж. Н. П., в чиято
професионална компетентност, добросъвестност и безпристрастност няма
съмнение. Вещото лице е отговорило категорично и убедително на всички
поставени му въпроси. По тези съображения двете съдебни инстанции
кредитираха посочените заключения. Те са в подкрепа на изводите относно
авторството на разследваното престъпление. Повторно изслушан в хода на
въззивното съдебно следствие, експертът Н. П. заяви, че поддържа изцяло
изготвените от него писмени заключения и даде допълнителни разяснения.
Според заключението на техническата експертиза по Протокол №137 от
27.03.2023 г., при прегледа на информацията, находяща се в паметта на
представения за изследване мобилен телефон, марка „Motоrola“, модел
„ХТ2229-2“, употребяван, с пукнатини по дисплея, с код за отключване 2908,
експертът установил чат, проведен чрез приложение „Messenger“ между
потребители с акаунти „Т. Т.“ и „F. V.“. Направил екранни снимки на
комуникацията, които разпечатал на хартиен носител и записал на оптичен
диск DVD-R, приложени към писменото заключение. Заснетите писмени
комуникации, проведени между потребителите с посочените акаунти,
установяват времето, мястото и начина, по който свид. Т. Б. е предоставила на
подсъдимия фактическата власт върху процесната карта ведно с кода за
нейното използване, изявленията на подсъдимия, че е успял с дадения му от
свидетелката ПИН код да изтегли пари чрез картата, съобщенията на свид. Т.
Б. до подсъдимия, че след като не е спазил уговорката им да изтегли само 100
22
лева чрез картата и да й я върне веднага, майка й е подала жалба в полицията,
молбите на подсъдимия, отправени към свид. Т. Б., да склони майка си да не
подава жалба в полицията за случилото се, увещанията на свид. Т. Б. към
подс. В. да се яви доброволно в полицията вместо да бъде издирван и
задържан, нежеланието на подс. В. да се яви пред разследващия полицай за
разпит, тъй като не може да посочи оправдателна причина за изтеглянето на
голямата парична сума чрез процесната банкова карта, нито може да
възстанови тази сума.
Заключението на техническата експертиза по Протокол №208 от
30.05.2023 г. е имало за предмет на изследване оптичен диск CD – R 700 МВ,
предоставен от „Общинска банка“ АД. Експертът установил, че дискът
съдържа три файла, представляващи кадри, заснети от камера, монтирана в
банкомат; няма признаци за манипулация на изображенията; записите за
заснети на 24.01.2023 г. около 04.19 часа по часовника на записващото
устройство; разпечатал трите кадъра на хартиен носител.
При прегледа на трите изображения, съобразявайки вкопираните в
кадрите данни, се установява, че на 24.01.2023 г. в периода 04.19.07 часа –
04.19.59 часа, лице от мъжки пол, облечен с черно кожено яке, извършва на
банкомата трансакция с карта с №440255******6181. След проведеното
лицево-идентификационно изследване експертът приел, че на предоставените
кадри заснетото лице вероятно е Ф. Б. В. поради установените прилики в
носа, веждите, ушите, линията на косата и бръчките на челото.
Въззивната инстанция, както и първата такава, цени документите,
приложени като писмени доказателства по делото, които по-горе бяха
подробно цитирани.
Справката за съдимост на подс. Ф. В. установява, че с одобрено от съда
споразумение от 18.02.2021 г. по НОХД №64/2021 г. на Окръжен съд –
Сливен подсъдимият е признат за виновен в извършване на престъпление по
чл.354а, ал.1, изр.1, предл.4 от НК, за което при условията на чл.55, ал.1, т.1
от НК му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от една година и
десет месеца, чието изтърпяване, на основание чл.66, ал.1 от НК, е отложено
за изпитателен срок от четири години.
Писмо-отговор от 16.02.2023 г. на „УниКредит Булбанк“ АД изх. №0911-
16-000632/ 16.02.2023 г. /л.64 от ДП/ предоставя информация за извършените
23
на 24.01.2023 г. с банкова карта №4402556228766181, издадена на лицето Н.
Т. Б., клиент на банката, девет трансакции на четири различни АТМ
устройства и три трансакции на ПОС/Казино Монте, в периода 00.05.01 часа
– 16.22 часа на 24.01.2023 г. Писмото установява, че посочената карта е
блокирана на 24.01.2023 г. в 22.29 часа по инициатива на картодържателя и че
подробно описаните трансакции са били извършени чрез прочитането на
оригиналната пластика и коректно въведен ПИН код, т. е. лицето, извършило
операциите е имало достъп и до двете. В писмото са посочени банките,
обслужващи съответните терминали, на които са били осъществени
описаните трансакции.
Информация за сметка за периода 23.01.2023 г. – 25.01.2023 г. /л.78 от
ДП/, издадена от „УниКредит Булбанк“ АД, удостоверява номера на
банковата сметка, открита в банката с титуляр Н. Т. Б., началното салдо по
сметката в посочения времеви период, движението по сметката в посочения
времеви период, конкретно извършените с издадената банкова карта
трансакции на съответното банкоматно устройство, размера на изтеглената
сума при отделната трансакция и начислената за нея такса, размера на
блокираната сума.
Писмо – отговор на „Общинска банка“ АД изх. №1030-11 от 08.03.2023 г.
/л.66 от ДП/ удостоверява предоставянето на оптичен носител CD, съдържащ
информация и снимков материал от АТМ устройство с №А1200059,
собственост на банката.
Писмо – отговор на „ЦКБ“ АД изх. №32290 от 27.03.2023 г. /л.68 от ДП/,
установява, че не са запазени записите от охранителните камери,
наблюдаващи АТМ № А 5600141, находящ се на адрес: гр. Бургас, ул. Конт
Андрованти“ №4, обект на ЦКБ АД, за 24.01.2023 г., тъй като срокът за
архивиране на постъпващата информация от камерите за видеонаблюдение в
ЦКБ АД е определен на 31 дни.
Писмо – отговор на „БХМ Казино България“ ЕООД изх. №13 от
30.03.2023 г. /л.70 от ДП/ установява, че търговското дружество не може да
предостави записи и снимки от охранителните камери за видеонаблюдение,
разположени в обект игрална зала „Монте“, находяща се в гр. Бургас ул.
„Александровска“ №21, от 24.01.2023 г., тъй като записите от видеокамерите
се съхраняват в срок от 72 часа.
24
Писмо – отговор на „Юробанк България“ АД изх. №1201/0306 от
09.03.2023 г. /л.72 от ДП/ установява, че ПОС терминално устройство
№3366513 не разполага със система за видеонаблюдение и на същото
устройство на 24.01.2023 г. в 05.36 часа и в 05.46 часа са били извършени при
търговец „Монте“ успешни операции с процесната банкова карта, а на
24.01.2023 г. в 16.22 часа е била извършена неуспешна операция със същата
карта.
Писмо – отговор на „Банка ДСК“ АД рег. №01-иск-04668/1 от 28.02.2023
г. /л.74 от ДП/ удостоверява, че посочената банка не разполага със
снимков/видеоматериал от АТМ D0264002 с локация гр. Бургас, ж. к. „Меден
рудник“ – хипермаркет „Лидл“.
Декларацията за семейно и материално положение и имотно състояние
на Ф. Б. В. /л.88 от ДП/, лично попълнена и подписана от подсъдимия под
страх от наказателна отговорност, установява, че същият е неженен, няма
деца под 18 години, не притежава недвижими имоти и МПС, нито парични
средства по банкови сметки, не работи и не получава трудови доходи.
Въззивната инстанция цени предметите, изследвани като веществени
доказателства по делото – един мобилен телефон, марка „Motоrola“ , модел
„ХТ2229-2“, употребяван, с пукнатини по дисплея, предоставен от свид. Т. Б.
и върнат на същата след проведено експертно изследване, и един брой
оптичен диск CD – R 700 МВ, предоставен от „Общинска банка“ АД, който
продължава да се пази в делото. Тези веществени доказателства със
съдържащата се в тях информация допринасят за изясняване на относимата
към спора фактология.
Направеният от въззивния съд и изложен по-горе всестранен и пълен
анализ на всички събрани по делото доказателствени източници, който
категорично подкрепя приетите за установени от двете съдебни инстанции
факти и обстоятелства, налага извод за безспорно и убедително доказано
авторство на разгледаното престъпление в лицето на подсъдимия и за
обоснованост на атакуваната осъдителна присъда.
Въз основа на приетата за установена и напълно изяснена фактическа
обстановка първоинстанционният съд е направил законосъобразен правен
извод, към който се присъединява и въззивният – подс. В. с деянието си е
осъществил от обективна и субективна страна престъпния състав на чл.249,
25
ал.1 вр. чл.26, ал.1 от НК, тъй като на 24.01.2023 г., в периода от 00.05.01 часа
до 16.22 часа, при условията на продължавано престъпление, е използвал
платежен инструмент – дебитна карта № 4402556228766181, издадена от
банка „УниКредит Булбанк“ АД и ПИН кода за същата, без съгласието на
титуляра Н. Т. Б., като извършил дванадесет броя трансакции /теглене от
АТМ устройство, плащане чрез ПОС терминал и справка-баланс по сметка/,
подробно описани в присъдата и по-горе в решението/ с общ размер на
сумата 6 000 лева, като деянието не съставлява по-тежко престъпление.
Несъмнено установено е по делото, че на посочената дата подсъдимият е
използвал платежен инструмент - банкова дебитна карта с
№4402556228766181, издадена от УниКредит Булбанк“ АД и данни от нея -
ПИН код, без съгласието на титуляра й Н. Т. Б., като е реализирал пет
успешни отделни трансакции /тегления/, чрез които е изтеглил чрез ATM
устройство общо сумата 2000 лева и за всяка трансакция от банката била
удържана такса в размер на 1,50 лева или общо 7,50 лева. Извършил със
същата карта две успешни трансакции – плащания на ПОС терминал в казино
„Монте“ в гр. Бургас, като всяко плащане било в размер на 2000 лева.
Подсъдимият осъществил с посочената банкова карта справка - баланс по
сметка с удържана такса за услугата в размер на 1 лев. Така изразходил от
банковата сметка на титуляра Н. Т. Б. общо сумата 6008,50 лева. Освен
описаните осем успешни трансакции, подсъдимият извършил с процесната
дебитна карта и четири неуспешни трансакции, както следва: три неуспешни
опита за теглене чрез АТМ устройство на сумите съответно 2000 лева, 400
лева и 200 лева и един неуспешен опит за плащане на сумата 1000 лева на
ПОС терминал в казино „Монте“ в гр. Бургас.
„Използването” на платежния инструмент – дебитна карта като
фактическо действие се изразява в поставянето на картата в терминално
устройство / банкомат /, набиране на ПИН кода на картата и тегленето на
парични суми от устройството или в доближаване на безконтактната карта до
ПОС терминално устройство или поставяне на картата в такова устройство и
плащане чрез него на посочена сума без въвеждане на ПИН кода, ако сумата
не надвишава установения от банката предел, или след въвеждане на ПИН
кода, ако плащаната сума надхвърля определения лимит. В казуса се е
случило именно това – подс. В. е поставял в различни банкоматни устройства
предоставената му от свид. Т. Б. дебитна карта с цитирания по-горе номер,
26
принадлежала на майка й – свид. Н. Б,, въвеждал съобщения му ПИН код и
изтеглял парични суми – пет пъти по 400 лева, съответно доближавал
банковата карта до ПОС терминално устройство и заплащал стойността на
услуга – два пъти по 2000 лева в казино за хазартни игри с въвеждане на ПИН
кода на картата. Както вече се отбеляза, подсъдимият осъществил успешно
подобни действия седем пъти и така изразходил от банковата сметка на
титуляра Н. Б, общо сумата 6 008,50 лева, от която 8,50 лева представлявали
такси за банковите услуги.
Верен е изводът на съда, че процесната дебитна карта представлява
платежен инструмент по смисъла на чл.93, т.24 от НК, защото същата е
веществено средство, позволяващо във връзка с друго средство, а именно
посредством АТМ – устройство или ПОС терминално устройство и въведен
ПИН код, прехвърлянето на пари, респ. получаването им в брой.
Дефиниция на понятието „платежна карта“ се съдържа в чл. 25, ал. 1 от
Наредба № 3 от 16.07.2009 г. за условията и реда за изпълнение на платежни
операции и за използване на платежни инструменти / обн., ДВ, бр. 62 от
4.08.2009 г., в сила от 01.11.2009 г . и действаща към периода на извършване
на инкриминираното деяние /. Съгласно този текст „Платежната карта е вид
платежен инструмент, върху който е записана информация по електронен
начин и се използва многократно за идентификация на оправомощения
ползвател на платежни услуги и за отдалечен достъп до платежна сметка
и/или до предварително определен кредитен лимит, договорен между
оправомощения ползвател на платежни услуги, на когото е издадена картата,
и доставчика на платежни услуги.“ Тя е платежен инструмент, който
позволява множество операции: теглене и/или внасяне на пари в брой чрез
терминални устройства АТМ; плащане на стоки и услуги и получаване на
пари в брой чрез терминални устройства ПОС, плащане на стоки и услуги,
както и превод между сметки чрез виртуални терминални устройства ПОС,
превод между платежни сметки чрез терминални устройства АТМ, плащане
на услуги чрез терминални устройства АТМ, справочни и други платежни и
неплатежни операции.
Правилно е заключението на съда, че ползването на процесната дебитна
карта от подсъдимия се е осъществило без съгласието на титуляра й Н. Б,.
Подсъдимият е използвал дебитната карта, след като е установил фактическа
27
власт върху нея в резултат на действията на свид. Т. Б., която имала достъп до
въпросната карта и я предоставила на подс. В.. Всъщност без значение е
начинът, по който подсъдимият е постигнал владение върху дебитната карта.
Съществено и значимо е обстоятелството, че подсъдимият със сигурност не е
имал позволението на титуляра Н. Б, да ползва картата й. По-горе бяха
изложени съображения, че са неверни обясненията на подсъдимия, че не е
знаел, че процесната дебитна карта не е на свид. Т. Б., която по своя воля му я
предоставила, а е принадлежала на нейната майка, която не е дала съгласие за
ползването на картата й от трето лице, включително от дъщеря й Т. Б.. Освен
това, без всякакво съмнение е обстоятелството, че подс. В. единствен в
продължение на инкриминирания период от време е имал фактическа власт
върху оригиналната пластика и поради това е имал обективната възможност
да прочете написаните върху нея имена на титуляра, а именно Н. Б,, който
очевидно е различен от свид. Т. Б., която му е предоставила картата и му е
разрешила да я ползва за изтеглянето на сумата до 100 лева. По тези
съображения неоснователен е доводът на защитника, че титулярът на
процесната банкова карта Н. Б, чрез своята дъщеря Т. Б. е дала съгласие
подсъдимият да използва картата и поради това извършеното не носи
признаците на извършено престъпление, а представлява гражданскоправен
спор за връщане на дължима парична сума.
Важно е още да се отбележи, че наказателният закон инкриминира всяко
неправомерно използване на чужд платежен инструмент, т. е. без съгласието
на титуляра, като получаването или прехвърлянето на парични средства не е
необходимо условие за съставомерност на деянието, респективно за неговата
наказуемост. Използването на чуждия платежен инструмент може да се
изрази и в други действия, например проверка за паричната наличност по
сметката, каквато трансакция в случая е била успешно реализирана. Деецът
осъществява състава на престъплението и в случаите, когато само поставя
платежния инструмент в банкоматното устройство, като не е необходимо в
резултат на това негово действие да е получил парична сума, нито е
необходимо успешно да е заплатил чрез ПОС терминално устройство цената
на стока или услуга. По различни причини – липса на средства в банковата
сметка или в банковото устройство, повреда на същото и др. заявената от
неправомерния ползвател сума може и да не бъде отпусната, респ. заплатена,
но това не води до несъставомерност на поведението и отпадане на
28
наказателната му отговорност.
Наред с коментираните обективни признаци на деянието,
първоинстанционният съд правилно е приел, че в случая е налице и
субективният елемент на разгледаното престъпление – пряк умисъл. Всички
данни по делото несъмнено сочат, че подсъдимият В., с оглед на неговата
възраст, житейски и социален опит, физическо и психично развитие, степен
на образование и съдебно минало е имал интелектуални представи, че
извършва нещо непозволено от закона, като при знание за това, че процесната
дебитна карта не принадлежи нито на него, нито на свид. Т. Б., която му я
предоставила, а принадлежи на трето лице, я използва без разрешението на
титуляра й, изтегля пари от чуждата банкова сметка и извършва разплащания
с пари от тази сметка. Подсъдимият е бил съвсем наясно за неправомерността
на своето поведение. Проследените в хронология и извършени от него
действия са обективен израз на оформените в съзнанието му представи за
общественоопасния характер на деянието му и неговите последици. Във
волеви аспект подсъдимият е имал желанието тези неправомерни последици
да настъпят в действителност. Обобщено казано, подсъдимият е действал с
пряк умисъл. С тези допълнителни съображения въззивната инстанция се
присъедини към заключението на първата относно формата на вина на
разгледаното престъпление.
Въззивната инстанция, допълвайки мотивите на първата, прие че 12-те
деяния, описани по-горе и в присъдата, притежават всички изискуеми от
закона характеристики за квалифицирането им като едно единно
продължавано престъпление по смисъла на чл.26, ал.1 от НК. Това е така,
защото за един съвсем кратък период от време – на 24.01.2023 г., от 00.05
часа до 16.22 часа, т. е. за около 16 часа, при една и съща обстановка, със
съзнание за липса на съгласие от титуляра на процесната дебитна карта,
подсъдимият е изтеглил от АТМ - устройства и е заплатил чрез използването
на картата на ПОС терминални устройства процесните парични суми,
извършил е с картата и неуспешни тегления и плащания, като с всяка
трансакция поотделно е осъществил състава на едно и също престъпление –
това по чл.249, ал.1 от НК и всяко следващо деяние се явява от обективна и
субективна страна продължение на предшестващите.
Водим от всичко по-горе изложено, въззивният съд намери, че
29
атакуваната присъда е правилна и законосъобразна. Същата е постановена в
пълно съответствие с разпоредбите на чл.249, ал.1, чл.11, ал.2, предл.1 и
чл.26, ал.1от НК. Изпълнени са предписанията на тези законови норми за
ангажиране наказателната отговорност на подсъдимия за разгледаното
престъпление с цитираната правна характеристика и липсват предпоставките,
визирани в чл.304 от НПК, за оправдаването му.
Въззивната инстанция обсъди внимателно оплакването за
несправедливост на присъдата, още повече, че в хода на съдебните прения
във въззивното производство упълномощеният защитник и подсъдимият
акцентират именно на този недостатък на съдебния акт и молят за замяна или
намаляване на наложените наказания. Апелативният съд намери, че
постановените наказания лишаване от свобода за срок от две години и осем
месеца и глоба в размер на 6000 лева не са явно несправедливи.
Доколкото индивидуализацията на наказанието е основен принцип при
налагането му, то съдът е длъжен да го съобрази с индивидуалните
особености на конкретния случай. Обстоятелствата, които следва да бъдат
взети предвид са тези, които определят конкретната тежест на извършеното
престъпление и характеризират личността на дееца. Те обуславят по-голяма
или по-малка степен на обществена опасност на извършеното, както и
необходимостта от повече или по-малко интензивно въздействие на
наказателна репресия върху извършителя с оглед постигане целите на
специалната и генералната превенции. Важно е също във връзка с
определянето на наказанието да се посочи установеното в съдебната практика
принципно разбиране, че при индивидуализацията на наказанието не може да
се прилага механичен, формален подход при преценката на смекчаващите и
отегчаващите обстоятелства, тъй като не става въпрос за математически
величини, а за различни фактически констатации, които следва да бъдат
съотнесени към конкретната степен на обществена опасност на деянието и
дееца.
Съобразявайки горните принципни положения, въззивният съд прие, че в
случая при индивидуализацията на наказанието лишаване от свобода първата
инстанция е съблюдавала приложимата за казуса разпоредба на чл.249, ал.1
от НК, както и нормите от общата част на НК - чл.36 и чл.54 от НК.
Коментирайки наложеното основно наказание и отчитайки пропуска на
30
първата инстанция да определи степента на обществена опасност на
разгледаното престъпление и на извършителя, въззивният съд прие, че
степента на обществена опасност на престъплението е висока. За да направи
този извод, отчете сравнително краткото време на извършване на
престъплението /за около 16 часа/, големия брой на осъществените деяния
/общо 12 трансакции/, включени в състава на това продължавано
престъпление, общия размер на изразходваните / изтеглени и платени / суми
от банковата сметка на пострадалата посредством процесната дебитна карта –
6 000 лева, надвишаващ 7,5 минимални работни заплати /780 лева/ за страната
към инкриминираната дата, 24.01.2023 г., както и целите, за които парите са
били изразходени - изцяло за участие в хазартни игри.
На следващо място, въззивният съд прецени, че степента на обществена
опасност на подсъдимия е също висока и се определя като такава с оглед
проявената от него престъпна упоритост при осъществяване на
престъплението, липсата на положителен резултат за неговото поправяне от
наложеното условно наказание лишаване от свобода, както и с оглед,
причините, наложили прекратяване на престъпната му деятелност - блокиране
на процесната дебитна карта от банката – издател, т. е. неправомерното
ползване на чуждата дебитна карта е било преустановено не по волята на
подсъдимия, а поради намеса на въпросната банка, като в противен случай
подсъдимият би продължил да използва чуждата карта и да тегли чрез нея
пари от банкомат или да извършва чрез нея разплащания на ПОС терминални
устройства, причинявайки по-големи вреди на титуляра. Особено показателен
за високата степен на обществена опасност на подсъдимия като деец и за
неуспешния процес на поправяне у него е фактът, че в хода на изпитателен
срок на условно наложено наказание лишаване от свобода той е извършил
настоящото престъпление. Това обстоятелство дава основание да се приеме,
че минимално по размер наказание за разгледаното деяние няма да поправи и
превъзпита дееца.
Обсъждайки наказанието на подсъдимия, въззивната инстанция взе
предвид подбудите и причините за извършване на престъплението, състоящи
се в ниската обща и правна култура на подсъдимия, в слабите му морално -
волеви задръжки, в стремежа му да се обогати по бърз и лесен начин и
утвърждаващите се у него престъпни наклонности.
31
Разисквайки наказанието, първата инстанция обосновано е отчела липса
на смекчаващи отговорността обстоятелства. От своя страна въззивната
инстанция, след изслушване дадените пред нея обяснения от подсъдимия, с
които направи частични признания по обвинението, намери, че тези
самопризнания и изразеното искрено съжаление за стореното следва да се
ценят като смекчаващи вината обстоятелства. Същите обаче не следва да се
отчитат с решаващо значение и да аргументират минимално по размер
наказание.
Родителските задължения на подсъдимия към едно непълнолетно дете на
15 години, което той не е припознал за свое и за което в действителност не се
грижи, както и ангажиментите му към болната му и възрастна майка не следва
да се преекспонират и не могат да обосноват налагане на по-леко от лишаване
от свобода наказание, а именно пробация, както претендират подсъдимият и
неговият защитник, предвид изразходването на неправомерно придобитите
пари за хазартни игри, а не за нуждите на близките хора, който факт не сочи
на особена загриженост към близките. Освен това, необходимостта от
полагането на грижи за непълнолетното дете и за болния родител е била
налице и към инкриминираната дата, но не е възпряла подсъдимия от
извършване на престъплението. По делото не са събрани категорични данни
подсъдимият да е полагал грижи за детето и за майка си. Напротив, налице са
данни, че когато подс. В. е бил търсен на адреса, на който и те пребивават, за
да бъде призован за съдебно заседание, същият не е бил намерен там.
Прецизирайки наложеното наказание, първоинстанционният съд
правилно е ценил като отегчаващо вината обстоятелство съдебното минало на
подсъдимия, обременено с предходно осъждане за умишлено престъпление
от общ характер, както и извършването на сегашното престъпление в
изпитателния срок на предишно условно осъждане. В обсъжданата категория
обстоятелства съдът с основание е включил и големия размер на
изразходваната чрез процесната дебитна карта парична сума от 6000 лева, с
която се измерва реално причинената на пострадалата с деянието
имуществена вреда, макар и същата да е несъставомерна.
В кръга на отегчаващите вината обстоятелства, обуславящи завишаване
на наложеното наказание, не следва да се отнесе недаването на достоверни
обяснения по обвинението, тъй като конкретното поведение на обвиняемия/
32
подсъдимия в процеса е израз на правото му на защита, гарантирано от
процесуалния закон, поради което посоченият факт не може да се
интерпретира във вреда на подсъдимия и да утежнява наказателноправното
му положение.
Изчерпателно изброявайки и коментирайки установените смекчаващи
отговорността обстоятелства, въззивната инстанция прие, че същите не са
многобройни по смисъла на чл.55 от НК и съобразно константната съдебна
практика по неговото прилагане, нито някое от тях е изключително по своя
характер, поради което те не обуславят в случая налагане на наказание
съгласно чл.55 от НК. Извършеното от подсъдимия престъпление не изисква
налагане на наказание, което да е по-ниско от предвидения в приложимата
норма на чл.249, ал.1 от НК минимален размер от две години лишаване от
свобода, какъвто размер би се постигнал в хипотезата на определяне на
санкцията при условията на чл.55, ал.1, т.1 от НК. Подобно наказание ще бъде
несъразмерно леко, несъответно на индивидуализиращите вината
обстоятелства, неефективно за постигане целите на санкцията по чл.36 от НК
и поради това ще се окаже несправедливо, а налагането му ще бъде израз на
необоснована снизходителност към подсъдимия като автор на тежко
умишлено престъпление. По тези съображения въззивният състав намери за
правилно решението на първоинстанционния съд за определяне на
наказанието лишаване от свобода според предписанията на чл.54 от НК.
За изчерпателност следва да се посочи, че липсва законово основание да
се наложи претендираното от подсъдимия и защитника му наказание
пробация, тъй като приложимата в казуса материалноправна норма на чл.249,
ал.1 от НК регламентира като основно наказание лишаване от свобода с
предвиден минимален размер от две години, поради което дори и при
условията на чл.55, ал.1, т.1 от НК на дееца следва да се определи наказание
лишаване от свобода, макар и за срок по-малък от две години, а не наказание
пробация.
Мотивиран от гореизложеното настоящият въззивен състав прие, че
първата инстанция е съобразила принципите за законоустановеност и
индивидуализация на санкцията, отчела е всички налични по делото факти,
значими за наказанието и съблюдавайки целите на специалната и генералната
превенция, правилно е преценила, че за разгледаното престъпление на
33
подсъдимия следва да се наложи наказание лишаване от свобода при превес
на смекчаващите вината обстоятелства, в размер, който е значително под
средния предвиден и се доближава до минималния, установен в приложимата
норма на чл.249, ал.1 от НК, а именно две години и осем месеца лишаване от
свобода. Така индивидуализираното наказание не е явно несправедливо. То
ще способства за поправителното въздействие спрямо подсъдимия и ще
ограничи максимално вероятността в бъдеще да извърши други
противообществени прояви, като наред с това ще окаже предупредително и
възпиращо въздействие спрямо останалите членове на обществото, склонни
към подобни престъпни прояви.
Проверявайки справедливостта на атакуваната присъда, въззивната
инстанция обсъди наложеното на подсъдимия наказание глоба в размер на
6000 лева за престъплението по чл.249, ал.1 от НК и установи, че в тази му
част съдебният акт е законосъобразен и справедлив. Приложимата за казуса
разпоредба на чл.249, ал.1 от НК регламентира като кумулативно наказание
наред с лишаването от свобода и глоба до двойния размер на получената
сума. В съответствие с тази правна норма първостепенният съд е наложил на
подсъдимия за посоченото престъпление и наказание глоба от 6000 лева,
която съвпада с реално причинената от престъплението имуществена вреда и
е два пъти по-ниска от максималния възможен размер в случая – 12 000 лева.
Размерът на така наложеното наказание глоба е съобразен с високата степен
на обществена опасност на конкретното престъпление и на неговия автор, с
отегчаващите и смекчаващите вината обстоятелства, коментирани по-горе, с
имущественото положение на подсъдимия, получаващ средно по 1000 лева
месечно от частна практика, поради което е справедливо. Предвид на това,
въззивният съд счита, че не следва да коригира размера на въпросната глоба,
нито да отменя нейното постановяване, което в случая е задължително,
предвид определянето на основното наказание лишаване от свобода при
условията на чл.54 от НК, а не в хипотезата на чл.55, ал.1, т.1 от НК,
позволяваща преценка на съда по чл.55, ал.3 от НК за неналагане на по-лекото
предвидено наказание.
В заключение и като намери наложените наказания за правилно
определени, за съобразени с целите на специалната и генералната превенция и
за справедливи, въззивната инстанция прие, че не са налице предпоставките
на чл.337, ал.1, т.1 от НПК за изменяване на проверяваната присъда чрез
34
занижаване на техните размери.
Правилна и законосъобразна е първоинстанционната присъда в частта й,
с която на основание чл.68, ал.1 от НК съдът е привел в изпълнение
наказанието една година и десет месеца лишаване от свобода, наложено подс.
В. по НОХД №64/2021г. на Окръжен съд – Сливен. В казуса са изпълнени
предписанията на посочения законов текст, който регламентира, че ако до
изтичане на определения от съда изпитателен срок осъденият извърши друго
умишлено престъпление от общ характер, за което, макар и след този срок, му
бъде наложено наказание лишаване от свобода, той изтърпява и отложеното
наказание. В случая с одобрено от съда споразумение от 18.02.2021 г. по
НОХД №64/2021г. на Окръжен съд – Сливен на подс. В. е наложено за
престъпление по чл.354а, ал.1, изр.1 от НК наказание една година и десет
месеца лишаване от свобода, чието изпълнение на основание чл.66, ал.1 от
НК е отложено с изпитателен срок от четири години, считано от 18.02.2021 г.
Този изпитателен срок щеше да изтече на 18.02.2025 г. Поради това, че по
време на изпитателния срок е било извършено сегашното деяние, което е от
общ характер и умишлено и за което на подсъдимия се налага наказание
лишаване от свобода, задължително е на основание чл.68 ал.1 от НК да се
активира коментираното отложено наказание от една година и десет месеца
лишаване от свобода. При това в казуса за съда не съществува възможност за
преценка дали да приведе в изпълнение въпросното наказание лишаване от
свобода или да не стори това, каквато възможност е предвидена в чл.68, ал.2
от НК при непредпазливо престъпление, тъй като настоящото престъпление с
установената правна квалификация, извършено в изпитателния срок на
условното осъждане, е умишлено. Освен това, следва да се съобрази
обстоятелството, че наложеното условно наказание на подсъдимия не е
допринесло за неговото поправяне, не е оказало спрямо него очаквания
предупредителен и възпиращ ефект. С оглед на тези съображения и при
пълно съблюдаване на разпоредбата на чл.68, ал.1 от НК първата инстанция
правилно е постановила подсъдимият да изтърпи ефективно отложеното
наказание от една година и десет месеца лишаване от свобода по предходното
му осъждане, като е определила първоначален строг режим за изпълнение на
това наказание.
С атакуваната присъда първостепенният съд се е произнесъл и по
35
въпроса за изпълнението на наложеното на подсъдимия наказание лишаване
от свобода. Съблюдавайки нормата на чл.57, ал.1, т.2, б. „в“ от ЗИНЗС, съдът
е постановил определеното наказание от две години и осем месеца лишаване
от свобода да се изтърпи от подсъдимия при първоначален строг режим, тъй
като наказанието се налага за умишлено престъпление, извършено в
изпитателния срок на условно осъждане, по което отложеното наказание
лишаване от свобода се привежда в изпълнение на основание чл.68, ал.1 от
НК и сборът на двете наказания надвишава две години. С оглед на това и като
се отчете, че подс. В. е личност с висока степен на обществена опасност,
предвид извършеното от него тежко умишлено престъпление в изпитателния
срок на предходно осъждане, което обстоятелство изключва положителна
преценка за приложението на чл.57, ал.3 от ЗИНЗС, следва да се приеме, че
съдът обосновано е намерил за законосъобразен именно първоначалния строг
режим за изтърпяване на настоящото наказание лишаване от свобода.
В съответствие с чл.59, ал.1, т.1 от НК въззивният съд следва да
приспадне от срока на наложеното наказание лишаване от свобода времето,
през което подсъдимият е с взета спрямо него мярка за неотклонение
задържане под стража, считано от 29.02.2024 г. до привеждане на присъдата в
изпълнение.
Съблюдавайки нормата на чл.189, ал.3 от НПК, първостепенният съд
правилно е осъдил признатия за виновен в извършване на разгледаното
престъпление подсъдим Ф. В. да заплати в полза на държавата по сметка на
ОД на МВР – Бургас сумата 161,60 лева, представляваща направени разноски
по дело в досъдебната фаза.
Изпълнявайки задължението си по чл.314, ал.1 от НПК, въззивната
инстанция провери изцяло атакувания съдебен акт и установи, че липсват
пороците, визирани в чл.335 от НПК, които да са били допуснати по делото
от първоинстанционния съд или от органите на досъдебното производство и
които да съставляват основания за отмяна на обжалваната присъда и връщане
на делото за ново разглеждане.
Мотивиран от всичко по-горе изложено, въззивният съд направи извода,
че първоинстанционната присъда е законосъобразна, обоснована и
справедлива, постановена е при липса на процесуални нарушения, поради
което отсъстват такива недостатъци, регламентирани в НПК, които да
изискват отменяване или изменяване на съдебния акт. С оглед на това и на
36
основание чл.338 от НПК, атакуваната присъда следва да се потвърди
изцяло.
С оглед изхода на делото във въззивното производство и на основание
чл.189, ал.3 от НПК подсъдимият следва да бъде осъден да заплати
направените по делото разноски при настоящото въззивно разглеждане на
спора, възлизащи на сумата 40 лева, изплатена като възнаграждение за
изслушване на вещо лице.
При служебната проверка въззивната инстанция установи, че първият съд
е пропуснал да осъди подс. В. да заплати сумата 20 лева, представляваща
направени по делото разноски в съдебната фаза за изслушване на вещо лице.
Предвид липсата на съответен протест, въззивният съд не може с настоящото
си решение да осъди подсъдимия да заплати посочената сума, тъй като ще
утежни положението му на жалбоподател във въззивното производство. Този
недостатък на присъдата следва да бъде отстранен от първоинстанционния
съд по реда на чл.306 ал.1, т.4 от НПК.
Ръководен от изложените съображения, Бургаският апелативен съд
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА присъда №14 от 23.02.2024 год. по НОХД №1482/
2023г. на Бургаския окръжен съд.
На основание чл.59, ал.1, т.1 от НК ПРИСПАДА от срока на наложеното
наказание две години и осем месеца лишаване от свобода времето, през което
подсъдимият Ф. Б. В. е с взета спрямо него мярка за неотклонение задържане
под стража, считано от 29.02.2024 г. до привеждане на присъдата в
изпълнение.
ОСЪЖДА подсъдимия Ф. Б. В. да заплати в полза на бюджета на Висшия
съдебен съвет на Република България, по сметка на
на Апелативен съд – Бургас, сумата 40 лева, представляваща направени
разходи във въззивното производство за възнаграждение на вещо лице.
Решението подлежи на касационно обжалване и протестиране пред ВКС
на Република България в петнадесетдневен срок от съобщаването на
страните, че е изготвено.
37
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
38