РЕШЕНИЕ
№ 315
Стара
Загора, 26.01.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Старозагорският административен съд – VIII състав,
в публично съдебно заседание на двадесет и шести януари през две хиляди и двадесет
и четвърта година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЗЛАТКО МАЗНИКОВ
при
секретаря НИКОЛИНА НИКОЛОВА и с участието на прокурора НЕЙКА ТЕНЕВА, като разгледа
докладваното от съдия ЗЛАТКО МАЗНИКОВ административно дело № 486 по описа за 2023
година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 във връзка с
чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове
при споделено управление – ЗУСЕФСУ (изменено заглавие – ДВ,
бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), предишно заглавие – Закон за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на Община Николаево, подадена чрез пълномощник – адв. С.К. от
САК, против Решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/3397 от
25.07.2023 г., издадено от заместник-изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“ (ДФЗ), с което: 1. За
нарушение на чл. 28а, ал. 3 от Закона за обществените поръчки – ЗОП (отм.) на Община Николаево се налага
финансова корекция в размер на 5% от финансовата помощ, изплатена по заявени за
възстановяване разходи по Договор за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Предоставяне на консултантски услуги при разработване и окомплектоване на
проектно предложение и управление на одобреното
проектно предложение“ и избран изпълнител „Консист Адвайзърс Консулт“
ДЗЗД, ЕИК *********, за изпълнение на одобрен проект по Договор №
24/07/2/0/00785 от 15.12.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ – РА и Община Николаево с УРН 395379; 2. На
Община Николаево се определя финансова корекция в размер на 5 476,09 лева с ДДС, представляваща недължимо
платена финансова помощ по Договор № 24/07/2/0/00785 от 15.12.2017 г. за
отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в
създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 –
2020 г. (ПРСР
2014 – 2020), подкрепена
от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони.
В жалбата са направени оплаквания за незаконосъобразност
на оспореното решение на всички
основания по чл. 146 от АПК. Навеждат се доводи за допуснати нарушения на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ
относно срока за издаване на решението за налагане на финансова корекция и по
отношение на мотивите на решението, като се твърди, че решението е издадено след едномесечния срок от
представяне на възраженията по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ и в нарушение на цитираната
разпоредба, както и на принципите за
последователност и предвидимост, не са обсъдени
възраженията на жалбоподателя. Поддържа се, че не е спазена формата за издаване
на обжалвания акт, тъй като не е посочена нарушената законова норма, а само
основанието за упражненото административно правомощие и процентните показатели
за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Акцентира се на факта, че в началато на
решението сред основанията за издаването му била посочена т. 10, б. „б“ на
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за
посочване на нередности), а в
разпоредителната му част било посомено, че жалбоподателят е извършил нарушение
на чл. 28а, ал. 3 от
ЗОП (отм.), което попадало в
т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности.
Правят се
оплаквания за нарушение на материалния закон, като се оспорват изводите и
констатациите за наличие на нарушение на чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.), квалифицирано като нередност по т. 10, б.
„б“ или т. 9 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на
нередности. Излагат се аргументи, че възложителят е предвидил офертите да бъдат оценявани на база комплексна
оценка по методика, установяващи ясни правила за оценка на количествено
неопределимите показатели. Обосновава се, че процесната обществена поръчка (ОП) е възложена и надлежно изпълнена, без да са налице
каквито и да е обстоятелства, водещи до извод за привидно или неправомерно
усвояване и разходване на предоставените средства, тъй като целите, за които те
са предоставени, са практически и фактически изпълнени. По тези съображения, подробно развити в жалбата, е направено искане за отмяна на обжалваното решение. Претендират се направените по делото разноски.
Ответникът – заместник-изпълнителен директор на ДФЗ, редовно призован, не се явява и не изпраща представител в съдебно
заседание. В писмена молба (л. 351,
том 3), представена чрез пълномощник – гл. юрисконсулт Т.Л., оспорва жалбата
като неоснователна и моли да бъде отхвърлена, като претендира за юрисконсултско
възнаграждение и при условията на евентуалност прави възражение за прекомерност
на претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.
Съдът, като прецени
по отделно и в съвкупност събраните по делото доказателства,
намира за установено от фактическа страна следното:
На 14.04.2016 г. в Регистъра на обществените
поръчки (РОП),
поддържан в електронен вид от Агенцията за обществени поръчки – АОП (л. 181 – 184, том 3), е постъпило
и публикувано решение за откриване на процедура за възлагане на обществена
поръчка по чл. 3, ал. 1 от ЗОП
(отм.) с възложител община Николаево – Решение № 07-00-723 от
същата дата на кмета на Община Николаево (л.
203 – 207, том 3). Решението е регистрано с вх. № Е-31-00-024532 от
14.04.2016 г. и за него е генериран Уникален идентификационен номер (УИН)
729194. На
същата дата по партида на възложителя – 00674, в РОП
към
АОП
е постъпило с изх. № № 07-00-723 от 14.04.2016 г. и регистрирано с вх. №
Е-31-00-025478 от 14.04.2016 г. Обявление за откритата ОП (л.
152 – 166, том 3), за което е генириран УИН 729156 (л.
184 – 186, том 3).
Вида на процедурата е определен като „Ускорена на
договаряне с обявление“. Обект на поръчката е предоставянето на „Услуга“ –
„Предоставяне на консултантски услуги при разработване и окомплектоване на
проектно предложение за кандидатстване по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ към ПРСР 2014 – 2020
и управление на одобреното проектно предложение“, като избраният
изпълнител подготви заявления за подпомагане на проектно предложение –
„Изработване
на инвестиционни проекти за реконструкция на общински пътища на територията на
община Николаево и упражняване на авторски надзор при изпълнението им“.
Прогнозната стойност на обявената ОП е в размер
на 150 000 лв. без ДДС. Средствата са финансирани по програма от фондовете на
Европейския съюз – ПРСР 2014 – 2020 г., Мярка М07 – „Основни
услуги и обновяване на селата в селските райони“, Подмярка
7.2 „Подкрепа за инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура,
включително инвестиции в енергия от възобновяеми източници и спестяване на
енергия“. Посочен е срока за получаване на оферти за
участие – 13.05.2016 г. и датата на тяхното отваряне – 16.05.2016 г. В
обявлението е посочен и интернет профила на възложителя, интернет
връзка, от която могат да бъдат получени
допълнителна информация и документация, както и адреса, на който следва
да бъдат изпратени офертите за участие.
В обхвата на обществената поръчка са включени: Дейност № 1
– Предоставяне
на консултантски услуги по изготвяне и окомплектоване на Заявление за
подпомагане необходимо на община Николаево за кандидатстване с проектно
предложение по ПРСР 2014 – 2020 г., включващо изработване на
инвестиционни проекти за реконструкция на общински пътища на територията на
община Николаево и упражняване на авторски надзор при изпълнението им,
с обща прогнозна
стойност на дейността в размер на 75 000 лв. без
ДДС; Дейност № 2 –
Предоставяне
на Консултантски услуги при управлението, изпълнението и отчитането на проекта
на община Николаево след сключване на Договор за предоставяне на финансова
помощ по одобрен проект за изработване на инвестиционни проекти за
реконструкция на общински пътища на територията на община Николаево и
упражняване на авторски надзор при изпълнението им,
с обща прогнозна
стойност на дейността в размер на
75 000 лв. без ДДС.
В
Раздел III „Юридическа, икономическа, финансова и техническа информация"
от обявената обществена поръчка са подробно посочени: условията, свързани с
изпълнението на поръчката, изискуемите депозити и гаранции; условията за
участие; изискуемите се към участниците технически възможности и начина за
тяхното доказване. Посочен е и критерий за оценка на
подадените от участниците оферти – „икономически
най-изгодна оферта“,
оценевяна по два
показателя,
всеки един от които може да бъде оценен максимално с 50 точки: 1. „Предлагана цена", определена по
формулата Пц =Пцmin/Пцi х 50 = (... бр. точки),
където Пцmin е минималната предложена обща цена, Пцi е
общата цена предложена от i-тия участник; 2. „Техническо предложение
за изпълнение на поръчката – Тп“ по Скала на оценяване на
Техническото предложение: 50 т., З0 т.,
10 т.
Приета по делото е представената с административната
преписка и утвърдена през м. април на 2016 г. от кмета на Община
Николаево Документация за участие в процедурата за
възлагане на ОП (л. 29 – 124, том 3),
включваща и Методика за оценка на офертите – Том I, раздел
VII (л.
94 – 98, том 3),
пресъздадена по смисъл в писмото за откриване на производство по
налагане на финансова корекция, както и в решението за
налагане на такава, като жалбоподателят не оспорва коректното й, макар и
непълно пресъздаване от административния орган.
Със съобщение изх. №
07-00-723 от 14.04.2016 г. (л. 17, том 3)
от кмета на Община
Николаево е съобщено на средствата за масово осведомяване, че в портала
за обществени поръчки и на интернет страницата на Общината е
публикувана публична покана за участие в открита процедура за възлагане на ОП
по
реда на глава VIIIа от ЗОП с предмет „Предоставяне на
консултантски услуги при разработване и окомплектоване на проектно предложение
за кандидатстване по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или
разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура” към
ПРСР 2014 – 2020 и
управление на одобреното проектно предложение”.
На 13.05.2016 г. – крайната дата на
определения от възложителя срок за подаване офертите за участие в откритата
процедура по възлагане процесната ОП, в Община Николаево са получени и
съответно заведени във входящия й регистър две оферти –
от „Консулт
Адвайзърс Консулт“ ДЗЗД с вх.
№
26-00-947 и от ДЗЗД „Ви Ем ДИ Балканика“
с вх. № 26-00-949 (л.
11, том 3),
като и двете
офертни предложения са придружени с всички изизскуеми по закон и от възложителя
документи (л. 110 - 271, том 2 и л. 1
– 10, 125 – 149 и 167 – 173, том 3).
Със Заповед № 92 от 16.05.2016
г. на кмета на Община
Николаево (л. 150, том 3) е назначена
конкурсна комисия на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА и чл. 34, ал.
1 от ЗОП за откритата процедура по възлагане на процесната ОП, като
е определен
срок от 45 дни, в които комисията следва да приключи работата си. Изпратени са
покани до определените членове на комисията, които са потвърдили своето участие (л.
175 – 180, том 3).
На 16.05.2016 г. в 11:00 часа назначентата назначената с
горепосочената заповед комисия е пристъпила към отваряне на подадените за ОП оферти по
реда на тяхното постъпване, за което е съставен и нарочен Протокол № 1 от
същата дата (л. 188 – 197, том 3). Представители на участниците, подали
оферти, не са присъствали. Въз основа на отворените „Плик № 1 –
Документи за подбор“ комисията е достигнала до извод, че и двамата
участници отговарят на общите и административни изисквания на възложителя,
както и на тези за технически възможности и квалификация. Участниците са
допуснати до следващия етап от разглеждане на техните оферти. След отваряне и
разглеждане на представените документи с „Плик № 2 – Предложение
за изпълнение на поръчката“, комисията е разгледала
техническите предложения на участниците, като е
достигнала до извод за тяхното съответствие с предварително обявените от
възложителя условия и ги е допуснала до по-нататъшно участие. Техническите
предложения са подробно обсъдени от назначената комисия, която след излагането на
мотиви за това, ги е оценила, както следва: за участника „Консист
Адвайзърс Конслут“ ДЗЗД – 50 точки, а за
участника ДЗЗД „Ви Ем Ди Балканика“ – 10
точки. Взето е решение за последващо публично
заседание на комисията на 12.07.2016 г., на което да бъдат отворени ценовите
оферти на участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка.
Със Заповед № 129 от 29.06.2016
г. на кмета на Община
Николаево (л.
151, том 3) е
изменена негова Заповед № 92 от 16.05.2016 г.,
като
е определен нов срок за приключване на работата на
назначената конкурсна комисия – до 20.07.2016 г.
На 12.07.2016 г. е съставен Протокол № 2 на конкурсната
комисията,
съгласно който на посочената е пристъпено към отваряне на ценовите
предложения на участниците в процедурата по възлагане на ОП.
На
въпросното заседание също не са присъствали представители на участниците, подали
офертни предложения. След отварянето на „Плик № 3 – Предлагана
цена“, комисията е преценила, че ценовите
предложения на участниците отговарят на образеца съгласно Приложение № 14
от утвърдената Документация за участие в ОП, като не са налице грешки или пропуски и отговарят на
изискванията на възложителя. Предложенията и на двамата участници са допуснати
до оценка от страна на комисията. Съобрано публикуваната в Обявлението
за откриване на ОП методология предложението на „Консист
Адвайзърс Консулт“ ДЗЗД (предложило обща цена от 148 000 лв.) е
получило 26.86 точки, а предложението на ДЗЗД „Ви Ем Ди
Балканика“ (предложило обща цена от 79 500 лв.) е
получило 50 точки. Съобразявайки тези резултати и предоставените точки на
участниците с Протокол № 1 от 16.05.2016 г. на
комисията, на I-во място е класирано предложението на „Консист
Адвайзърс Консулт“ ДЗЗД, получило общ сбор от 76.86 точки,
а на II-ро
място е класирано предложението на ДЗЗД „Ви Ем Ди Балканика“, получило
общ сбор от 60 точки. Предвид така подреденото класиране комисята е предложила
на възложителя да сключи договор за възлагане на ОП с
класирания на I-во място участник.
С Решение № 137 от 14.07.2016
г. (л. 208 – 209, том 3) на
кмет
на Община Николаево е обявено класирането на
участниците в процедурата по възлагане на ОП и неиния
изпълнител е определено „Консист Адвайзърс
Консулт“ ДЗЗД, на което е изпратена
покана за сключване на договор – изх. № 26-00-1491
от 09.08.2016
г. (л. 174, том 3) и с което за изпълнение
на ОП впоследствие е сключен Договор № 31
от 15.09.2016
г. (л. 18 – 28, том 3).
На 15.12.2017 г. между ДФЗ и Община
Николаево е сключен Договор № 24/07/2/0/00785 от 15.12.2017 г., ведно с
приложения към него от № 1 до № 9 (л.
36 – 69, том 2), за отпускане
на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в
създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и
обновяване селата в селските райони“ от ПРСР
2014-2020
г., съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони. Договорът е сключен
по заявление за подпомагане от Община Николаево с УИН
24/07/2/0/00785.
Предмет на договора е предоставянето на безвъзмездна финансова помощ по
подмярка 7.2 от мярка 7 на ПРСР 2014 – 2020
г. за изпълнението на одобрения проект с № 24/07/2/0/00785 – „Реконструкция
на четвъртокласна общинска пътна мрежа на територията на община Николаево,
област Стара Загора“. Размерът на първоначално одобрената финансова
помощ е 5187562.00 лв. и представлява 100% от одобрените и реално извършени от
ползвателя на помощта разходи за осъществяване на проекта. Съгласно „Приложение
1“ към договора (л.
55 – 57, том 2)
финансираната сума към участника, спечелил обществената
поръчка – „Консист Адвайзърс Консулт“ ДЗЗД, е в размер на
45 834.90 лв. – за „Управление и мониторинг“, и в размер на 45
834.90 лв. – за „Консултантски услуги до одобрение на проекта“. Общият размер
на финансираните разходи е 91 669.80 лв.
На 15.10.2019 г. между страните по Договор №
24/07/2/0/00785 от 15.12.2017 г. е сключен Анекс I с
приложения към
него (л. 85 – 93, том 2), с който размера на
първоначално одобрената финансова помощ е променен на 5 178 876,38 лв., съгласно
одобрените и реално извършени инвестиционни разходи от ползвателя на помощта –
Приложение 1 (л.
87 – 89, том 2).
Съгласно одобрена количествено-стойностна сметка,
приложена също към
Анекс I като неразделна част от
него, финансираната
сума към участника, спечелил обществената поръчка –„Консист
Адвайзърс Консулт“ ДЗЗД, е намалена до размера на 45 771,31 лв. – за
„Управление и мониторинг“, и до размера на 45 771,31 лв. – за
„Консултантски услуги до одобрение на проекта“. Общият размер на одобрената
субсидия за заплащане на разходи към този изпълнител е променен на 91 542,62 лв.
На 18.01.2021 г. между страните по Договор №
24/07/2/0/00785 от 15.12.2017 г. е сключен Анекс II с
приложения към
него (л. 98 – 102, том 2),
с
който размера на първоначално одобрената финансова помощ е променен на 5 153 688,40 лв.,
съгласно одобрените и реално извършени инвестиционни разходи от ползвателя на
помощта. Съгласно Приложение 1 към Анекс II, именувано „Таблица за одобрените
инвестиционни разходи“ и съдържащо одобрена количествено-стойностна сметка (л.
100 – 102, том 2), финансираната сума към „Консист Адвайзърс Консулт“ ДЗЗД
не е променена и е останала в размер на 45 771,31 лв. – за
„Управление и мониторинг“, и в размер на 45 771,31 лв. – за
„Консултантски услуги до одобрение на проекта“. Общият размер на одобрената
субсидия за заплащане на разходи към този изпълнител е 91 542,62 лв.
С писмо изх. № 01-0800/2263
от
16.06.2022 г. на изпълнителния директор на ДФЗ,
адресирано
до кмета на Община Николаево (л.
27 – 29, том 2), на основание
чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ жалбоподателят е уведомен, че
Фондът открива
производство по налагане на финансови корекции във връзка с
констатации, направени по процесната ОП. Твърдят се
нарушени разпоредби на законодателството при възлагането на ОП
и по-конкретно
нарушения на чл. 28а, ал. 3
от ЗОП (отм.) във връзка с приложена незаконосъобразна
методика за оценка на подадените оферти от кандидатите за участие, установени
след получен Годишен доклад за серцифициране на финансовия отчет във връзка с разходите
по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателната агениця BG
01 за финансовата 2021 г., който не е представен, и изразяващи се в
липса на дефиниция на използвани понятия
в методиката за оценка на качеството на техническото предложение („качествено изпълнение“, „достатъчно качествено изпълнение“,
„задоволително“, „пълно съответствие“, „частично съответствие“ и
„компрометиране на поръчката“), което
от една страна давало
прекомерна свобода на комисията при присъждане на точките, а от друга
страна не позволявало на участниците при подготовката на офертата да придобият
представа, съответно да предвидят колко точки могат да получат за едно или
друго тяхно предложение. Прието е, че нарушението
може да бъде отнесено към категорията нарушения, посочени в т. 9 от Приложение
№ 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности. Писмото за
откриване на производство по налагане на финансова корекция,
с което е даден 14-дневен срок от получаването му за представяне на писмени
възрежения и доказателства към тях, е получено от Община Николаево
на 22.06.2022 г. (л.
30, том 2).
С вх. № 01-0800/2263
от 06.07.2022
г. е заведено получено в ДФЗ възражение
от Община Николаево (л.
31 – 34, том 2).
С Решение по Протокол 197
от 19.08.2022
г. на Управителния съвет на ДФЗ (л.
9 – 10, том 2)
г-жа И.П.И. е избрана за заместник-изпълнителен директор на ДФЗ с ресор
прилагане на мерките от ПРСР 2014 – 2020.
Със Заповед № 03-00/3089
от 22.08.2022
г. на изпълнителния директор на ДВФ
(л.
11 – 16, том 2)
на основание чл. 20, т. 1,
т. 2 и т. 3 и чл. 20а,
ал. 1, ал. 2, ал. 4,
ал. 5 и ал. 6 от Закона
за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП), чл. 10,
т. 2, т. 3, т. 7
и т. 13, чл. 11, ал. 2
и чл. 13, ал. 1, ал. 2
и ал. 4 от Устройствения правилник на
ДФЗ на
г-жа
И.П.И. – заместник-изпълнителен директор на ДФЗ, са
делегирани
част от правомощията на изпълнителния директор, включително правото да издава и
подписва решения за налагане на финансови корекции по чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ и актове за установяване на
публични държавни вземания, във връзка с установени неспазвания на нормативни и
договорни задължения от страна на бенефициерите.
С оспореното Решение за налагане на финансова
корекция № 03-РД/3397 от 25.07.2023 г., издадено от заместник-изпълнителния директор на
ДФЗ И.П.И., на Община Николаево е наложена финансова
корекция в размер на 5% от стойността на финансовата помощ, изплатена за
заявени за възстановяване разходи по договора за възлагане на процесната
ОП, като е
определен
размер на извършената финансова корекция в размер на 5 476,09 лв. с ДДС,
представляваща недължимо платена финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в
създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ по ПРСР 2014 – 2020. Прието е,
че методиката на възложителя за оценка на показателя „Техническо предложение за
изпълнение на поръчката“ противоречи на чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.),
тъй като не са дефинирани използвани в нея понятия („качествено изпълнение“, „достатъчно качествено изпълнение“, „задоволително“,
„пълно съответствие“, „частично съответствие“ и „компрометиране на поръчката“), което давало
прекомерна свобода на комисията при присъждане на точките, не позволявало
на участниците при подготовката на офертата да придобият представа, съответно
да предвидят колко точки могат да получат за едно или друго тяхно предложение,
и има разубеждаващ ефект за потенциалните участници в процедурата. Ообоснован е извод в обстоятелствената част на решението,
че нарушението може да бъде отнесено към категорията нарушения, посочени в т. 9
от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, но
сред правните основания за издаване на решението в заглавната му част не е
посочена цинираната норма, а т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности.
С Уведомително писмо изх. № 01-0800/2128 от 25.07.2023 г.
(л.
10, том 1 )
Решението за налагане на финансовата корекция с № 03-РД/3397
от 25.07.2023
г. е връчено на Община Николаево
на 28.07.2023 г. (л. 26, том 2), а жалбата срещу него
е подадена по куриер на 08.08.2023 г. (л. 21, том 1).
При така
установената фактическа обстановка, като обсъди оплакванията на жалбоподателя, доводите и становищата на
страните и на основание чл. 168, ал. 1 от АПК извърши проверка на
законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК, съдът приема от правна страна следното:
В ДВ, бр. 51 от 01.07.2022 г. е
обнародван Закон за изменение
и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за
програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ,
отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на
управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и
контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на
финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето
действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г. съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в
„Държавен вестник“. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон
се преценява към момента на издаването му. С оглед на това изложението по-долу е съобразено с приложимата към разглеждането на настоящия спор редакция на закона (ЗУСЕСИФ) към ДВ, бр. 52 от 09.06.2020 г., но при посочване
на новото му наименование (ЗУСЕФСУ), в сила от
01.07.2022 г.
Обжалваното решение за налагане на финансова корекция подлежи на съдебен
контрол за законосъобразност съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ. Оспорването е
направено от лице, адресат на акта, за който същият е неблагоприятен, и в
законоустановения за това срок, с оглед на което жалбата се явява процесуално
допустима.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
Оспорено решението за налагане на
финансова корекция е издадено от компетентен орган. Съгласно чл. 9, ал. 5 от
ЗУСЕФСУ Ръководител на Управляващия орган (УО) – РУО, е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или
определено от него лице, като правомощията на РУО по този закон може да се
упражняват и от овластено от него лице. Според чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на РУО, одобрил проекта. Съгласно
на § 4, ал. 1 от ЗУСЕФСУ за ПРСР функциите на органи за управление и контрол по този
закон се изпълняват от Министерството на земеделието и храните и от ДФЗ – РА. По силата на чл. 11, ал. 2, т. 4 от ЗПЗП ДФЗ
е акредитиран
като единствената РА за Република България за
прилагане на Общата селскостопанска политика на Европейския съюз (ЕС), а съгласно чл. 20а, ал. 1 от ЗПЗП
изпълнителният директор на фонда е и изпълнителен директор на РА. В случая изпълнителния директор на ДФЗ е ръководител на ДФЗ, одобрил проекта и
сключил договор с бенефициента, поради което е материално компетентен съгласно
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ да определи финансовата корекция, като това свое право по силата на предоставената му от закона възможност
той е делегирал на издалия обжалваното решение заместник-изпълнителен директор
на фонда, видно от
приложените протокол от заседание на
УС на ДФЗ и издадената въз основа на него писмена
заповед на изпълнителния
директор на фона.
Обжалваното решението е издадено в изискуемата по чл. 59, ал. 2
от АПК във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ писмена форма, като са спазени регламентираните в закона специални правила за провеждане на
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. В съответствие
с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на
финансова корекция РУО на ПРСР 2014-2020 г. е запознал бенефициера с
констатациите си и му е предоставил възможност за писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция. Решението е издадено
на 25.07.2023 г., т.е. след изтичане на
предвидения в чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ срок, но последният има инструктивен характер, поради което неспазването му няма характер на
съществено процесуално нарушение.
Обжалваното
решение обаче не покрива в необходимата степен изискванията за съдържание по
чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК – фактически и правни основание за издаване на акта,
което съставлява основание по чл. 146, т. 3 от АПК за отмяната му като
незаконосъобразно.
В случая от
фактическа страна наложената финансова корекция е обоснована с утвърдената от
възложителя методика за оценка на показателя „Техническо предложение
за изпълнение на поръчката“, противоречаща според органа на чл. 28а, ал. 3 от
ЗОП
(отм.), тъй като не били дефинирани използвани в нея понятия – „качествено
изпълнение“, „достатъчно качествено изпълнение“, „задоволително“, „пълно
съответствие“, „частично съответствие“ и „компрометиране на поръчката“.
Последните обачо са изброени изолирано от съответните обстоятелства за оценка, без
да са обвързани с тях, т.е. извън контекста, в който са използвани, съответно
не са обсъдени в този им именно контекст, поради което и направените като
произтичащи от това изводи, че използването на посочените понятия давало прекомерна
свобода на комисията при присъждане на точките, не позволявало на участниците
при подготовката на офертата да придобият представа и да предвидят колко точки
могат да получат за едно или друго тяхно предложение и имало разубеждаващ ефект
за потенциалните участници в процедурата, се явяват фактически необосновани. Ако
органът беше обсъдил всеки един израз във връзка с конкретното обстоятелството,
за което се отнася, и корелиращите му обстоятелства, които биха довели до
повече или до по-малко точки, вероятно би стигнал до различни фактически, а от там и правни изводи (вж.
изложението по-долу относно материалната законосъобразност на акта).
На следващо място: в обстоятелствената част на решението
е прието, че нарушението (използвана от възложителя незаконосъобразна методика за оценка по
единия от двата показателя, формиращи общата оценка на направено предложение за
участие в ОП) може да бъде отнесено към категорията нарушения, посочени
в т. 9 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на
нередности, но сред правните основания за издаване на решението в заглавната му
част не е посочена цинираната норма, а е посочена т. 10, б. „б“ от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, т.е. налице е противоречие,
а от там и неяснота относно приетата от органа правна квалфикация на
нарушението, санкционирано с обжалваното решение под формата на налагане на
финансова корекция.
Доколкото се касае
за акт с финансови последици, всяко неправилно (непълно, противоречиво, двусмислено, неясно) фактическо описание на
приетото от органа нарушение и/или посочване
на приложимата за него материалноправна норма, като
основание за разпоредената с акта финансовата тежест за адресата му (финансова корекция, имаща
характер на финансова санкция), води до
незаконосъобразност на акта, тъй като препятства възможността на засегнатото от акта лице да разбере точно и ясно обхвата на вмененото му нарушение, за да организира адвекватно защитата си.
Налице и посоченото в чл.
146, т. 4 от АПК основание за отмяна на обжалваното решение като
незаканосъобразно. Материалната законосъобразност на акта за
определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е
възприетото от РУО на ОПОС 2014-2020 г. основание за налагането й,
съответно правилно ли е определен размера на финансовата корекция.
Съгласно чл. 71 от ЗУСЕФСУ с извършването на финансови корекции се отменя
предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява
размера на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да
се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия (ЕК), са в съответствие с
приложимото право на ЕС и българското законодателство.
Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в
чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от закона такова
основание е и нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013 държавите-членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122 (2) от
Регламент № 1303/2013 държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно изплатените суми. Дефиницията за
„нередност“ се съдържа в чл. 2, т. 36 на Регламент № 1303/2013, съгласно която норма „нередност“ е всяко нарушение на
правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект,
което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
„нередност“ изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие
или бездействие на икономически оператор; 2. това действие или бездействие да
води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с
неговото прилагане; и 3. да има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете
неоправдан разход в общия бюджет. Настоящият съдебен състав възприема, че
езиковото тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 на Регламент
№ 1303/2013 не оставя каквото и да било съмнение относно възможността
вредата на бюджета на съюза да не е само реално настъпила, но и потенциална,
т.е. нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за
нанасяне на вреда – това
разбиране е трайно възприето както в българската съдебна практика, така и
в практиката на Съда на ЕС (СЕС).
Процесната финансовата корекция (ако за подлежаща на преценка се приеме
посочената в обстоятелствената част на решението) е наложена с правно основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, поради установени нарушения на чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.), квалифицирани като нередност по т. 9 „Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или документацията за участие, включителнно критериите за подбор не
са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“ от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, за
което е определена корекция в размер на 5%.
В случая няма спор относно
качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането
на ЕСИФ. Спорът е дали са налице твърдените от страна на административния орган нарушения
на вътрешното (националното) право. Съгласно обявлението и документацията за поръчката критерият
за оценка на офертите е икономически най-изгодна оферта, като оценяването се
извършва по 2 показателя, чийто сбор определя комплексната оценка: Показател 1 „Предлагана цена“ с тежест 50 т. и Показател 2 „Техническо предложение за изпълнение на поръчката“ с тежест 50 т.
Оценката по спорния показател
„Техническо предложение за изпълнение на поръчката“ включва оценка на
представените от участниците най-малко: методология за изпълнение на поръчката;
организационна структура и разпределение на експертния състав; предложен линеен
график за изпълнение на дейностите. Предвидено е да се сравняват и оценяват
техническите предложения на участниците съобразно тяхната степен на
съответствие с 50, 30 или с 10 точки. Възложителят е посочил изискуемите се обстоятелства, чието наличие в техническото предложение на участника, би довело до
присъждането на точките.
Определено е (л. 96, том 2), че 50 т. ще получи предложението на участника, което съдържа всяко
едно от следните обстоятелства: 1. в предложената методология и дейностите в нея коректно са представени
последователността и всички връзки и взаимозависимости между отделните
дейности; 2. ясно посочени са резултатите, до които ще
доведе всяка от дейностите, предприемани в контекста на изпълнението на
договора; 3. предложената организационна структура показва, че участникът разбира отлично
задачите за изпълнението на договора, обезпечавайки всички дейности с конкретни задължения и отговорности на
експертите в екипа; създадена е адекватна организация и конкретно
описани функции за изпълнение на задачите на всеки един от експертите; 4. в представения от
участника график се съдържат всички набелязани в методологията дейности и
същите са съобразени с нормативно определената им последователност; 5. участникът ясно е отразил пълния състав на екипа
си в представения график за работа и е налице съответствие с вменените им
отговорности в предложената организация на работа; 6. налице е пълно съответствие между предложеният
линеен график и предложената методология и организация на изпълнение на
поръчката.
Определено е (л. 96 – 97, том 2) 30 т. да получи предложението на участника, в което се съдържа поне едно от
следните обстоятелства: 1. предложената методология и дейностите в нея са
добре описани, структурирани и последователни и ще допринесат за качественото постигане на очакваните
резултати, но не са представени всички връзки и взаимозависимости между
отделните дейности; 2. посочени са резултатите, но недостатъчно конкретно,
до които ще доведе всяка от дейностите, предприемани в контекста на
изпълнението на договора; 3. предложената организационна структура показва, че участникът
разбира задоволително задачите за
изпълнението на договора, като при обезпечението на една или повече дейности
или при описанието на функциите за изпълнение на задачите на един или повече от
експертите са допуснати пропуски; 4. в представения от
участника график се съдържат само част от набелязаните в методологията дейности
или същите не са съобразени с нормативно определената им последователност; 5. участникът е
отразил: пълния състав на екипа си в представения график за работа, но е
допусна разминаване с вменените им отговорности в предложената организация на
работа; 6. налице е частично несъответствие
между предложеният линеен график и предложената методология и/или организация
на изпълнение на поръчката, като същото не води до възможност за компрометиране изпълнението на поръчката.
Определено е (л. 97, том 2), че 10 т. ще получи предложението на участника, в което се
съдържа поне едно от следните обстоятелства: 1. методологията за
изпълнение на някоя от дейностите по изпълнение на договора и предложените
методи е описана схематично и не е
достатъчно за качественото
изпълнение на предмета на обществената поръчка; 2. не са посочени
всички резултати, до които ще доведе всяка от дейностите, предприемани в
контекста на изпълнението на договора; 3. предложената
организационна структура показва, че участникът разбира основните цели на
договора и техническите спецификации, но недостатъчно конкретно и задълбочено,
като липсва обезпечение на една или повече дейности чрез вменяването на
конкретен експерт или за един или повече от експертите не са вменени конкретни
задължения и отговорности; 4. в представения от участника график се съдържат
само част от набелязаните в методологията дейности и същите не са съобразени с
нормативно определената им последователност; 5. участникът не е
отразил пълния състав на екипа си в представения график за работа; 6. налице е частично несъответствие между
предложеният линеен график и предложената методология и/или организация на
изпълнение на поръчката, водещо до възможност за компрометиране изпълнението на поръчката.
Дадени са дефиниции на
понятията „ясно“ и „конкретно“ (л. 97 – 98, том 2), като е посочено, че под „ясно“ се разбира изброяването, което недвусмислено
посочва конкретния елемент, по който същият да бъде индивидуализиран сред
останалите такива, а „конкретно“ е описанието, което освен че съдържа недвусмислено посочени
елементи, не се ограничава единствено до тяхното просто изброяване, а са
добавени допълнителни поясняващи текстове, свързани с обяснения за
необходимостта от наличието им и точното им предназначение, имащи отношение към
повишаване качеството на изпълнение на поръчката и надграждане над предвидените
технически спецификации и изисквания.
Видно от изложеното,
възложителят е определил три степени на съотвествие по показател „Техническо предложение“,
оценявни съответно с 50, 30 или 10 точки, като всяка една степен за
съответствие са оценява въз основа на шест обстоятелства, колериащи помежду си:
първото обстоятелство от степента за съответствие, оценявана с 50 точки,
корелира с първите обстятелства от степените за съответствие, оценявани с 30 и
10 точки, вторите обстоятелства от трите степени корелират помежду си и т. н. Следователно
наличието или липсата на твърдяната от органа неяснота относно смисъла, вложен
от възложителя в изразите, посочени в оспореното решение, за които е прието, че
не са недефинирани и поради това водят до незаконосъобразност на методиката за
оценяване, може да бъде установено единствено в контекста, в който тези изрази
са използвани.
Първият израз, на който се
позовава органът, е „качествено изпълнение“, а вторият – „достатъчно качествено
изпълнение“. Изразът „качествено изпълнение“ е използван при посочване на
първото обстоятелство, водещото до оценка с 10 точки, и смислово би могъл да
бъде отнесен към използвания при посочване на първото обстоятелство, водещо до
оценка с 30 точки, израз „качественото постигане“. Изразът „достатъчно
качествено изпълнение“ изобщо не е използван в метологията на възложителя за
оценка, ако и смислово би могъл да бъде отнесен и то с обратен знак към
използвания при посочване на първото обстоятелство, водещото до оценка с 10
точки, израз „не е достатъчно за качественото изпълнение“. Изложеното налага
съпоставка на първите обстоятелства от трите степени за съответствие, водещи до
оценка на дадена оферта съответно с 50, 30 или 10 точки, тъй като, както вече
беше отбелязано, между тях е налице корелация – връзка, позволяваща да бъдат
изведени различията, водещи до оценяването на офертите с различен брой точки.
Така първото обстоятелство, наличието на което в съвкупност с останалите
посочени за съответната степен на съответствие обстоятелства би довело до
оценка на дадено предложение с 50, 30 или 10 точки, е:
в предложената методология и дейностите в нея коректно са представени
последователността и всички връзки и взаимозависимости между отделните дейности – 50 точки;
предложената методология и дейностите в нея са добре описани,
структурирани и последователни и ще допринесат за качественото постигане
на очакваните резултати, но не са представени всички връзки и взаимозависимости
между отделните дейности – 30 точки;
методологията за изпълнение на някоя от дейностите по изпълнение на
договора и предложените методи е описана схематично и не е достатъчно за качественото
изпълнение на предмета на обществената поръчка – 10 точки.
Сравнителният анализ на
изложеното сочи, че в контекста, в който са използвани, изразите „качествено
постигане“ и „не е достатъчно за качественото изпълнение“ се отнасят за
предмета на поръчката – във връзка с възможността за изпълнението й с оглед на
предложените от участника в поръчката методология и дейности. Тогава, когато в предложената методология и дейностите в нея коректно са
представени последователността и всички връзки и взаимозависимости между
отделните дейности, то няма съмнение, че това
предполага качествено изпълнение на поръчката – постигане на заложените цели в
пълен обем, поради което това обстоятелство е включено в степента за
съответствие, оценявана с максимален брой точки – 50, но когато са налице
отклонения в тази насока, оферетата следва да се оценява с по-малък брой точки
в зависимост от степента на отклонението. Когато предложената методология и дейностите в нея са добре описани,
структурирани и последователни, но не са представени всички връзки и взаимозависимости
между отделните дейности, тогава
би могло да се предположи, че ако и да е налице отклонение, то не е толкова
съществено – чрез предложената методология и
дейностите в нея все пак биха се постигнали
очакваните резултати, т.е. рискът да не бъдат постигнати очакваните цели в
пълен обем е минимален, именно поради което (с предложената методология и
дейности се постигат очакваните цели, но същите не са развити от участника в
процедурата в степента на конкретност, изискуема за 50 точки) обсъжданото обстоятелство е включено в степента за
съответствие, оценявана със следващия брой точки – 30. Когато методологията за изпълнение на някоя от дейностите по
изпълнение на договора и предложените методи е описана схематично, т.е. конкретиката е в много по-малка степен не
само по отношение на изискването за 50 точки, но и по отношение на изискването
за 30 точки, поради което съществува по-голям риск да не бъдат постигнати
очакваните цели – поръчката да не бъде изпълнена в пълен обем, и именно това е
смисълът, вложен от възложетиля в израза „не е достатъчно за качественото изпълнение на предмета на обществената
поръчка“, съответно обсъжданото
обстоятелство е включено в степента за съответствие, оценявана с най-малък брой
точки – 10.
Изложеното означава, че
използваните от възложителя изрази „качествено изпълнение“ и „достатъчно
качествено изпълнение“ в метологията за оценка на офертите по показател
„Техническо предложение“ не водят до неяснота кога предложението следва да бъде
оценено с 50 точки и кога с 30 или с 10 точки, разбира се, ако са налице и
останалите за съответната степен на съответствие обстоятелства.
Третият израз, на който се
позовава в мотивите си органът, за да обоснове приетото от него нарушение –
„задоволително“, е използван от възложителия в метологията му за оценка по
показател „Техническо предложение“ при посочване на третото обстоятелство,
включено в степента за съответствие, оценявана с 30 точки: предложената организационна структура показва, че участникът
разбира задоволително задачите за
изпълнението на договора, като при обезпечението на една или повече дейности
или при описанието на функциите за изпълнение на задачите на един или повече от
експертите са допуснати пропуски. Корелиращите с това обостоятелство и посочени в останалите степени за съответствие
обостоятелства, оценявани съответно с 50 или с 10 точки, са: предложената организационна структура показва, че участникът
разбира отлично задачите за изпълнението на договора, обезпечавайки всички
дейности с конкретни задължения и отговорности на експертите в екипа – 50 точки; предложената
организационна структура показва, че участникът разбира основните цели на
договора и техническите спецификации, но недостатъчно конкретно и задълбочено,
като липсва обезпечение на една или повече дейности чрез вменяването на
конкретен експерт или за един или повече от експертите не са вменени конкретни
задължения и отговорности – 10 точки. Сравнителният
анализ на така посочените от възложителя обстоятелства, наличието на които (в съвкупност с останалите
изискуеми обстоятелства от съответната степен за съответствие) би довело до оценка на
офертата с 50, 30 или 10 точки, недвусмислено сочи, че под „участникът
задоволително разбира задачите за
изпълнението на договора“ възложителят е имал
предвид, че предложената от участника организационна структура допринася за изпълнението на задачите по договора, но са
налице пропуски при обезпечаване изпълнението на една или повече дейности или при описанието на функциите за изпълнение на задачите на
един или повече от експертите, каквито офертата, оценена с
50 точки не съдържа, тъй като в нея всички
дейности са обезпечени с конкретни задължения и отговорности на експертите в
екипа, но които пропуски са в по-малък обем и
съответно с по-малък риск от допуснатите в офертата, оценена с 10 точки, в
която изпълнението на една или повече дейности не са обезпечени чрез вменяването им на конкретен експерт или пък не са вменени конкретни задължения и отговорности на един или повече експерти. Изложеното означава, че и
използваният от възложителя израз „зодоволително“ в метологията му за оценка на
офертите по показател „Техническо предложение“ не е неопределяем по смисъл и
съответно също не води до неяснота кога предложението следва да бъде оценено с
50 точки и кога с 30 или с 10 точки, ако са налице и останалите за съответната
степен на съответствие обстоятелства.
Четвъртият и петият изрази, на
които се позовава в мотивите си органът, за да обоснове приетото от него
нарушение – „пълно съответствие“ и „частично несъответствие“, дори не е необходимо
да бъдат изследвани в контекста, в който са употребени, чрез сравнителен анализ
на оценяваните според метологията на възложителя обстоятелства, за които се
отнасят, тъй като са достатъчно ясни в собствения им (общоприетия) смисъл: съответствието е пълно,
когато предложението отговаря изцяло на заданието, а частично – когато не
отговаря на една или повече части от заданието. Следователно и използваните от
възложителя изрази „пълно съответствие“ и „частично несъответствие“ в
метологията му за оценка на офертите по показател „Техническо предложение“ по
никакъв начин не са довели до неяснота кога предложението следва да бъде
оценено с 50 точки и кога с 30 или с 10 точки, ако са налице и останалите за
съответната степен на съответствие обстоятелства.
Последният (шести) израз, на който се позовава
в мотивите си органът, за да обоснове приетото от него нарушение –
„компрометиране на поръчката“, е използван от възложителия в метологията му за
оценка по показател „Техническо предложение“ при посочване на последното (шесто) обстоятелство, включено в
степените за съответствие, оценявани с 30 точки („налице е частично несъответствие между предложеният линеен график и
предложената методология и/или организация на изпълнение на поръчката, като
същото не води до възможност за компрометиране изпълнението на поръчката“) и с 10 точки („налице е частично
несъответствие между предложеният линеен график и предложената методология
и/или организация на изпълнение на поръчката, водещо до възможност за компрометиране
изпълнението на поръчката“). Сравнителният анализ на изложеното, изхождайки от
общоприетия смисъл на израза „компрометирам“ – злепостовям, дискредитирам и т.
н., от една страна, и обвързването му с изпълнението на поръчката, от друга
страна, недвусмислено сочи, че под компрометиране на поръчката следва да
разбира възможноста да не бъдат постигнати очакваните цели – поръчката да не
бъде изпълнена, предметът на поръчката да не бъде реализиран. Ето защо не е налице неяснота и в тази
насока, която да води до непредвидимост за участниците в поръчката или
потенциалните такива кога предложението ми би могло да бъде оценено с 50 точки
и кога с 30 или с 10 точки.
За пълнота на изложението
следва да бъде отбелязано още, че в чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.) са дадени трите задължителни елемента от съдържанието на
методиката: първият са показатели за комплексна оценка; вторият е фиксиране на
относителната тежест на всеки един от тях; третият е предоставянето на точни
указания за определяне на оценката по всеки показател. В чл. 28а, ал.3 от
ЗОП (отм.) са конкретизирани изискванията към указанията за определяне на
оценката по всеки показател в четири насоки: първата е да дават възможност да се оцени нивото
на изпълнение, предложено от всеки оферент и то съобразно предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; втората е да дават възможност за сравнение и обективно
оценяване на техническите предложения; третата е да осигуряват на участниците достатъчно информация
за правилата, които ще се прилагат при оценяване по всеки показател; четвъртата е да се
посочи начинът на оценяване на количествено неопределимите качествени
показатели с конкретна стойност чрез експертна оценка. В чл. 28а, ал. 4 от ЗОП (отм.) е въведена генерална
забрана да се включват показатели за оценка, които не са пряко свързани с
предмета на пръчката.
Анализът на нормативната
уредба води до два извода. Първият е, че законосъобразността на методиката за оценяване е обективен
фактор, който подлежи на самостоятелна преценка. Неотносими към нея са
компетентността и съставът на оценителната комисия, използвана от възложителя,
като помощен орган, приложеният от нея начин на оценяване и наличието или
липсата на мотивираност при това. Вторият извод е, че проверката за
законосъобразност на методиката и указанията за определяне на оценката по всеки
показател изисква анализ на три категории информация: предметът на обследваната
обществена поръчка и то като пълно, а не съкратено описание; техническата
спецификация; цялостното съдържание на методиката за оценяване по конкретния
показател. Точно това в случая, видно от
гореизложеното, не е направено от
административния орган, поради което фактическите
му, а от там и правни изводи за допуснато нарушение по начина, по който
последното е описано и квалифицирано в решението, не се споделят от съда.
Нещо повече: видно от данните по делото, конкретната поръчка има характер
на услуга. Изпълнителят й (съгласно Раздел IV – „Описание на предмета на поръчката“ от утвърдената
през м. април на 2016 г. от кмета на Община
Николаево Документация за участие в процедура за възлагане на обществена
поръчка) следва да осигури необходимата подкрепа на Община
Николаево от страна на компетентен екип консултанти при изготвяне и
окомплектоване на проектни предложения с ясно дефинирани цели, описание на
конкретни дейности за постигането на тези цели, които водят до постигане на
определени резултати и ефекти върху дефинирана целева група по ПРСР 2014 – 2020
г. Специфичните цели, отправени към кандидатите, са: осигуряване
на конкурентно предимство на Община Николаево с оглед
постигането на своевременно подаване на заявления за подпомагане в определените
от ДФЗ срок, пълнота и цялост на окомплектоване на
необходимите изискуеми документи; осигуряване на проектни
предложения в съответствие със специфичните изисквания на финансиращия орган и
приложимите нормативни изисквания на законодателството на Република България и
ЕС; изготвяне на
документации за обществени поръчки за възлагане на дейностите по одобрените
проекти с оглед постигането на пълно съответствие на изготвения продукт с
актуалното законодателство в областта на обществените поръчки при отчитане
въведените специфични изисквания и условия на финансиращия орган; постигане на
успешна реализация и изпълнение на дейностите по проектите, чрез предоставяне на
консултантски услуги по управление и отчитане на тези от тях, които са
одобрени; ефективност и целесъобразност на вложените
ресурси при изпълнение на одобрените проекти; постигане на
устойчивост на проектите. Следователно всички стъпки и
дейности по предмета на обществената поръчка, макар и без изричното препращане
към съответните нормативни актове, са законодателно уредени относно техните
срокове, начин на изпълнение, технически и други
изисквания. От съответните норми
могат да се изведат и изискванията към експертния състав на участниците с
конкретните задължения на всеки един от тях. Настоящият съдебен състав
приема, че не е необходимо всяко използвано словосъчетание да бъде
самостоятелно и изрично описвано, доколкото неговият смисъл, видно от заложените критерии, може свободно да бъде установен.
За най-голямо съответствие и
за получаване на оценка от 50 точки критериите са конкретизирани в достатъчна
степен, като единствено тяхното пълно припокриване може да доведе до тази
оценка. Следващите критерии обуславят непълнота в подадените офертни
предложения, като в зависимост от това каква е нейната степен ще се определи и
поставената на кандидата оценка – съответно 30 т. и 10 т., т.е. всички
записани към участниците указания за оценяване следва да се разглеждат
съвместно, а не изолирано едно от друго. По този начин се разкрива разликата в
техническите предложения и съответно
разликата при тяхното оценяване. За всички
кандидати, видно от изложеното
по-горе, е налице пълна яснота относно изискванията за
съответствие на предложението им, което ще доведе до максимален брой точки,
както и непълното развиване на което (допускането на несъответствие с
изискванията на възложителя) би довело съответно до 30 т. и 10 т.
Извършеният анализ и съпоставка на указанията
за експертно оценяване в тяхната цялост и логическа връзка, съвместно с
предмета на обществената поръчка, техническата спецификация, отделните стъпки
при оценяване, обусловени от пълнотата на информацията в техническото
предложение по двата подпоказателя, установяват по безспорен начин, че
указанията за прилагане на методиката за оценяване на нечисловите параметри от
техническите предложения напълно покриват особените изисквания на чл. 28а, ал.
3 ЗОП (отм.). С оглед на това изводът на административния орган за допуснато
нарушение по чл. 28а, ал. 3 ЗОП (отм.) е необоснован от гл. т. на събраните доказателства и на изискванията към методиката за
оценяване, визирани в цитираната разпоредба.
Доколкото с оглед на
гореизложеното съдът намира, че не е налице вменената на жалбоподателя нередност, то не следва да се обсъжда приложеният от органа пропорционален метод за определяне конкретния
размер на финансовата корекция. Ако и обаче да е налице посочената в оспореното
решение нередност, то съдът намира, че възприетият от органа пропорционален
метод е правилно приложен, доколкото липсва конкретно финансово изражение на
коментираната нередност.
По тези
съображения съдът приема, че оспореното решение е незаконосъобразно, като
постановено при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, касаещо
изискванията за митовираност на акта, и при неправилно приложение на материалния
закон. В тази връзка жалбата се явява основателна, което налага обжалваното
решение да бъде отменено.
От страна и на двете страни по делото е направено искане
за присъждане на направените от тях разноски, но предвид изхода на делото съдът
намира за основателно единствено искането на жалбоподателя. Претендираните
разноски от негова страна съобразно приложен списък (л.
359, том 3)
възлизат общо на 1 674,51 лв.: 684,51 лв. заплатена държавна такса (л.
27, том 1) и
990 лв. заплатено адвокатско възнаграждение съгласно представени банково
извлечение, фактура и договор за правни услуги (л.
360 – 365, том 3).
Направеното от ответника възражение за прекомерност
на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като
неговият размер предвид установения материален интерес по конкретното
дело – 5 476,09 лева, е малко над минимално предвиденото адвокатско
възнаграждение за административни дела с материален интерес
съгласно чл. 8, ал. 1 във връзка с чл. 7, ал.
2, т. 2 от
Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения,
от една страна, и съответства на фактическата и правна сложност на делото, вида
и обема на осъществеваната от адвоката правна помощ по делото, от друга страна.
Водим от горните мотиви, Административен съд Стара Загора на
основание чл. 172, ал.
2, предложение второ от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4
във връзка с чл. 27, ал. 1 от ЗУСЕФСУ
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на Община Николаево Решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/3397 от 25.07.2023 г., издадено от заместник-изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което: 1. За
нарушение на чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.) на Община
Николаево се налага финансова корекция в размер на 5% от финансовата помощ,
изплатена по заявени за възстановяване разходи по Договор за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Предоставяне на консултантски услуги при
разработване и окомплектоване на проектно предложение и управление на
одобреното проектно предложение“ и избран изпълнител „Консист
Адвайзърс Консулт“ ДЗЗД, ЕИК *********, за изпълнение на одобрен проект по
Договор № 24/07/2/0/00785 от 15.12.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ – РА и Община Николаево с УРН
395379; 2. На Община Николаево се определя финансова корекция
в размер на 5 476,09 лева с ДДС,
представляваща недължимо платена финансова помощ по Договор № 24/07/2/0/00785
от 15.12.2017 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2
„Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове
малка по мащаби инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони за
периода 2014 – 2020
г., подкрепена от Европейския земеделски фонд
за развитие на селските райони,
като незаконосъобразно.
ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“ гр. София да заплати на Община
Николаево, ЕИК *********, с адрес гр. Николаево, ул. „Георги Бенковски“ № 9, сумата
от 1
674,51 лв.
(хиляда шестстотин седемдсет и четири лева петдесет и една
стотинки),
представляваща направени разноски по делото.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.