Решение по дело №1287/2020 на Софийски градски съд

Р       Е        Ш       Е        Н       И          Е

Гр.София, … септември 2022 година

 

В         ИМЕТО        НА        НАРОДА

 

Софийски градски съд, ТО, 6-6 състав, в публичното заседание на двадесет и първи юни две хиляди двадесет и втора година, в състав:

                                                                    СЪДИЯ: ЕЛЕНА РАДЕВА

с участието на съдебен секретар Габриела Владова, след като изслуша докладваното от съдията Радева т.д.№1287 по описа за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

 

         Претенция с правно основание чл.307 ТЗ.

         В исковата си молба ищецът „Р. – 4- ТБ“ ООД, ЕИК ********, твърди, че е лицензиран търговец на електрическа енергия, притежаващ лиценз за търговия с електрическа енергия № Л – 370 – 15/21.11.2011 година.

         Ищецът твърди, че към началото на 2020 година има сключени договори за продажба на ел. енергия на около 2 100 крайни потребители на ел. енергия, като необходимата за изпълнение на договорите за продажба на ел. енергия на свои клиенти е набавял чрез договори за доставка от производители на ел. енергия от Българската независима енергийна борса (БНЕБ) и от други търговци на ел. енергия.

         Ищецът твърди, че на 26.11.2019година е сключил с продавача „Е.М.“ АД,  договор №R1 за доставка на електроенергия за периода от 01.01.2020г. до 31.12.2020г., с който договор страните уговорили доставката на 43 920 МВтч при мощност 5 МВтч базов профил, с период на доставката 00,00-24,00 СЕТ (Централно европейско време), при цена от 116лв./Мвтч за електрическа енергия без начислен ДДС, като цената не включва задължително платимите такси за търговци. Цените на електрическата енергия следват пазарните нива на цените на ел. енергия, търгувана на БНЕБ. Процесният договор не прави изключение от това правило.

         Средната пазарна цена на ел. енергия, получена от обявените подобни търгове на платформата за двустранна търговия за дългосрочни доставки на ел. енергия на БНЕБ в края на м. ноември 2019г. и началото н м. декември 2019г., например, е в размер на 108,10 – 113, 48лева/МВтч, а договорената с ответника тогава цена на ел. енергия за цялата следваща 2020 година е в размер на 116 лева/МВтч.

         Общоизвестно е, че в началото на месец март 2020 година в страната са регистрирани първите случаи на инфектирани с Ковид-19 хора. Световната пандемия от тази болест се разраства в Европа и на 13.03.2020 година в Републиката е обявено извънредно положение с решение на НС. Министърът на здравеопазването издава Заповед № 01-124/13.03.2020г., с цел ограничаване на заразата, като при изпълнение на тази заповед практически е наложено силно ограничаване на всякакви дейности в национален мащаб. Въвеждане на извънредно положение довежда до ограничаването на редица икономически и търговски дейности, както в сферата на производството, така и в сферата на услугите. Извънредната обстановка, която описва ищецът е довела и до изключително рязко намаляване на потреблението на ел. енергия в страната.

         Обемите на продаваната от ищеца на клиентите му ел. енергия през м.декември 2019г. са били приблизително 75 267МВтч, през януари 2020година – приблизително 84 272 МВтч, а през март 2020 година са достигнали приблизително до 97 133МВтч. Обемите на продаваната от ищеца ел. енергия през м.май 2020 година спаднали до 70 214 МВтч.

         Ищецът твърди, че намаленото търсене на ел. енергия в световен мащаб е предизвикало драстичен спад на цената на ел. енергия в България и в региона, което е довело до невъзможност за компенсиране на намаленото потребление с реализиране на износ на ел. енергия, тъй като и в съседните страни ситуацията е била аналогична.

         През месец март 2020 г. средната пазарна базова цена на ел. енергия, търгувана на платформата „Ден напред“ на БНЕБ, е била в размер на 55,31 лева за един Мвтч, през м. април 2020 г. - 48,49 лева за един МВтч, през м. май 2020 г. - 45,70 лева за 1 Мвтч,  а през м. юни 2020 г. - в размер на 59,57 лева за 1 МВтч . За сравнение, преди кризата, през м. януари 2020 г. БНЕБ е отчитала средни нива на базовата пазарна цена на търгуваната ел. електрическа енергия от порядъка на 107,57 лева за МВтч.

Ищецът твърди, че в тази кризисна обстановка, уведомил ответника с писмо изх.№ 122 от 16.03.2020 г., че счита създадената ситуация като форсмажор (непреодолима сила), поради което предложил, на основание чл.11 от договора, във връзка с чл.306 от Търговския закон, временно да прекратят изпълнението на горецитирания договор, считано от датата 17.03.2020 г. до края на срока на извънредното положение.

На 17.03.2020 г. Българската търговско- промишлена палата (БТПП) му издала сертификат за форсмажор № 10 от същата дата, с който, в съответствие с чл.11 във връзка с чл.9 от сключения Договор № R1/26.11.2019 г. и Решение на МС от 08.03.2020 г. , Заповеди на M3 №№ РД 01-117/08.03.2020 г., РД 01- 122/11.03.2020 г., РД 01-124/13.03.2020 г. и Решение на Народното събрание на Република България за обявяване на извънредно положение върху цялата територия на страната, считано от 13.03.2020 г. до 13.04.2020 г.,  е признато състоянието на непреодолима сила. Сертификатът му е издаден за уреждане отношенията му с ответника в създалата се обстановка.

С писмо изх.№ 128/18.03.2020 г.  изпратил на ответника цитирания сертификат, като го уведомил, че от 00.00 часа на 20.03.2020 г. до 24.00 часа на 13.04.2020 г. временно преустановява действието на договор № R1/26.11.2019 г. Ответникът му отговорил с писмо изх.№ 187/18.03.2020 г., с което претендира от ищеца заплащане на неустойки. На 31.03.2020 г. получил от ответника сметка за неустойка, която оспорил и му я върнал с писмо № 169/14.04.2020 г. с възражения.

Както е общоизвестно, извънредното положение е удължено с още един месец, т.е. от 13.04.2020 г. до 13.05.2020 г., за който период има издаден сертификат за форсмажор от БТПП.

Още преди удължаването, което е пространно коментирано в медиите, изпратил на ответника писмо изх.№ 165/10.04.2020 г., с което го уведомил, че считано от 00.00 часа на 14.04.2020 г. до 24.00 часа на 13.05.2020 г. продължава временното преустановяване на Договор № R1/26.11.2019 г., тъй като състоянието на форсмажор не е отпаднало и е валидно до края на извънредното положение. Отправил и предложение до него, след отпадането на състоянието на форсмажор, да продължат действието на договора, но при новите икономически реалности, като цената на доставяната му от ответника ел.енергия да бъде намалена на 90-95 лв /МВтч без включен ДДС. Основанието за това предложение е значителното понижение на пазарните нива на цената на ел.енергия, търгувана на БНЕБ, драстичното намаление на потреблението в национален мащаб, намаляването на обемите на продавана от ищеца ел. енергия, тъй като голяма част от клиентите му, базирайки се на намалените цени на ел.енергия, потърсили доставки на реалните към момента пазарни цени, които са много по-ниски от цената от 116 лева за Мвтч по Договор № Rl/26.11.2019 г., сключен с ответника, както и реализирането на загуби от негова страна от продажбата на тази ел. енергия.

На 13.05.2020 г., с писмо изх. № 198, отново поканил ответника да сключат допълнително споразумение към договора, с което да променят цената на доставяната от него ел. енергия по договора до нива, близки до пазарните такива, като този път, предложил цена за един Мвтч ел. енергия в размер на 68,44 лева, близка до цената на БНЕБ. Към настоящия момент не е получил отговор на това искане от негова страна.

На 13.05.2020 г. е приключило извънредното положение, но потреблението на ел.енергия не се е повишило чувствително, нито пък цената на ел.енергия на БНЕБ се е вдигнала на нивата от преди кризата с коронавируса. Когато с ответника сключили Договор № R1/26.11.2019 год., никоя от страните не е имала и най-малка представа за събитията, които ще се случат в страната и по света, свързани с пандемията от коронавирус, ограниченията в стопанския и социалния живот и произтичащото от тях рязко намаление на потреблението на ел.енергия, както и драстичен спад на цената на този вид стока.

През м. юни 2020 г. средната пазарна цена на търгуваната ел. енергия на БНЕБ на платформата „Ден напред“ е в размер на 59,57 лева за 1 МВтч и въпреки известното покачване на цената на ел. енергия, в сравнение с първите месеци на криза, същата продължава да отчита ниски нива спрямо тази преди корона кризата.

За периода от 01 март 2020 до 31 март 2020 г. средната продажна цена, по която „Р.“ ООД продава ел. енергия на своите клиенти, е в размер на 81,47 лева за 1 Мвтч, а средната покупна цена, тази, по която „Р.“ ООД купува ел. енергия от своите доставчици, за да я продаде на своите клиенти, е в размер на 82,65 лева за 1 Мвтч. За този период дружеството е купило ел. енергия, общо в размер на 97 132 Мвтч, която е продало на своите клиенти на средна продажна цена в размер на 81,47 лева за Мвтч. Така, за посочения период „Р.“ ООД е формирало загуба в размер на 1,18 лева за 1 МВтч или общо за цялото количество дружеството е формирало загуба за този период в размер на 114 615,76 лева.

За периода от 01 април 2020 до 30 април 2020 г. средната продажна цена, по която „Р.“ ООД продава ел. енергия на своите клиенти е в размер на 69,32 лева за 1 Мвтч, а средната покупна цена, тази, по която „Р.“ ООД купува ел. енергия от своите доставчици, е в размер на 71,69 лева за 1 Мвтч. За този период дружеството е купило ел. енергия общо в размер на 97 553 Мвтч, която е продало на своите клиенти на средна продажна цена в размер на 69,32 лева за Мвтч. Така, за посочения период „Р.“ ООД е формирало загуба в размер на 2,37 лева за 1 МВтч или общо за цялото количество дружеството е формирало загуба за този период в размер на 231 200,61 лева.

За периода от 01 май 2020 до 31 май 2020 г. средната продажна цена, по която „Р.“ ООД продава ел. енергия на своите клиенти е в размер на 66,55 лева за 1 Мвтч, а средната покупна цена, тази по която „Р.“ ООД купува ел. енергия от своите доставчици, е в размер на 74,27 лева за 1 Мвтч. За този период дружеството е купило ел. енергия общо в размер на 70 214 Мвтч, която е продало на своите клиенти на средна продажна цена в размер на 66,55 лева за Мвтч. Така, за посочения период „Р.“ ООД е формирало загуба в размер на 7,72 лева за 1 МВтч или общо за цялото количество дружеството е формирало загуба за този период в размер на 542 052,08 лева.

За периода от 01 юни 2020 до 30 юни 2020 г. средната продажна цена, по която „Р.“ ООД продава ел. енергия на своите клиенти, е в размер на 73,26 лева за 1 Мвтч, а средната покупна цена, тази, по която „Р.“ ООД купува ел. енергия от своите доставчици, е в размер на 76,19 лева за 1 Мвтч. За този период дружеството е купило ел. енергия общо в размер на 86 807 Мвтч, която е продало на своите клиенти на средна продажна цена в размер на 73,26 лева за Мвтч. Така, за посочения период „Р.“ ООД е формирало загуба в размер на 2,88 лева за 1 МВтч или общо за цялото количество дружеството е формирало загуба за този период в размер на 250 004 лева.

От анализа на данните по-горе, без в тях да са включени направените административни разходи по обслужването на дейността търговия с ел. енергия, може да се направи извод, че част от клиентите на дружеството намаляват своето потребление, а останалите изискват намаляване на продажната цена с цел да останат клиенти на „Р. – 4 -ТБ“ ООД. Тези факти, ведно с почти непроменени цени на ел. енергия на доставчиците на ищеца, водят „Р.-4 -ТБ“ ООД към състояние на декапитализация от дейността по продажба на ел. енергия.

Нежеланието на доставчика на ел. енергия, „Е.М.“ АД да измени Договор № R1 за доставка на електроенергия, като намали цената на доставяната ел. енергия, безспорно, допринася за реализирането на загуби от страна на „Р.“ ООД в разгледания период от 01 март 2020 г. до 30 юни 2020 г.

При така изложената фактическа обстановка ищецът твърди, че е налице хипотеза на стопанска непоносимост, тъй като са налице предпоставките на закона за нейното наличие: възникнали такива обстоятелства, които страните не са могли и не са били длъжни да предвидят при сключването на договора; запазването на действието на договора да противоречи на справедливостта и добросъвестността; договорът следва да е действащ и срокът за изпълнение на договора да не е изтекъл.

Моли съда, след като съобрази изложеното, да постанови решение с което, на основание чл. 307 от Търговския закон, да измени  договор № Rl/26.11.2019 г., считано от дата на подаване на исковата молба, в частта му за цената, като считано от датата на завеждане на иска договорената цена бъде изменена от 116 лева/MWh на 73 лева/MWh без ДДС до края на действието на договора.

В срока за отговор ответникът „Е.М.“ АД, ЕИК ********, не спори по допустимост на претенцията, но оспорва нейната основателност и размер.

Въвежда следните твърдения в предмета на спора:

В исковата молба не се твърдят факти и обстоятелства от хипотезата на чл.307 от ТЗ, касаещи процесния период, които да налагат изменение на договор №R1 от 26.11.2019 год., съответно не се сочат и такива доказателства.

Не представляват твърдения, съответно доказателства за наличието на факти и обстоятелства по смисъла на чл.307 от ТЗ, касаещи процесния период, изложеното в исковата молба и представените с нея доказателства под №3 до №19, относно състоянието на пазара на електрическа енергия на сегмент “Ден напред” на “Българска независима енергийна борса” ЕАД (БНЕБ) в периода 01.01. - 30.06.2020 год., тъй като същите не касаят процесния период, съответно процесния вид договор, които се сключват на сегмент “Двустранни договори” на БНЕБ и следователно са неотносими.

               На първо място, въведеното в страната за периода 13.03.- 13.05.2020 год. извънредно положение, по причини и на основания, които са известни, не е относимо, тъй като касае период различен от процесния.

         На второ място, представеният сертификат за форсмажор №010 от 17.03.2020 год., издаден от Българската търговско - промишлена палата (БТПП), освен че е неотносим, тъй като също касае период извън процесния и обстоятелства, които са ирелевантни за делото, е изрично и незабавно оспорен от “Е.М.” АД, видно от представеното с исковата молба писмо на “Е.М.” АД от 18.03.2020 год., съответно оспорено е и наличието на форсмажор в процесния случай по изложените в писмото съображения. Нещо повече, освен че соченият сертификат за форсмажор №010 от 17.03.2020 год., издаден от БТПП, не касае процесния период и е оспорен незабавно от “Е.М.” АД, същият не може да бъде основание/доказателство че за периода 13.03.-13.04.2020 год. е налице форсмажор и да обвърже “Е.М.” АД и съда, тъй като е издаден по искане именно на “Р.- 4-ТБ” ООД в частна процедура, в която “Е.М.” АД не е участвало. Не на последно място, следва да се има предвид, че сертификат за форсмажор №010 от 17.03.2020 год., издаден от БТПП, е издаден на 17.03.2020 год., т.е. само четири дни след въвеждане на извънредното положение, от които два са събота и неделя, по искане на “Р.-4-ТБ” ООД от 16.03.2020 год., т.е. само три дни след въвеждане на извънредното положение, от които два са събота и неделя, поради което нито искането, нито сертификатът могат да установят форсмажор, тъй като не е имало време да настъпят последиците от такъв, съответно да могат да бъдат оценени и удостоверени.

         На трето място, соченият в и представен с исковата молба сертификат за форсмажор №094 от 03.07.2020 год., издаден от БТПП, противно на твърденията на “Р.” ООД, не е връчван на “Е.М.” АД, потвърждение, за което че липсват и доказателства за това към исковата молба. Освен това, сертификат за форсмажор №094 от 03.07.2020 год., издаден от БТПП, също е неотносим, тъй като също касае период извън процесния и обстоятелства, които са ирелевантни за делото, поради което не следва да се взема предвид.

         За пълнота ответникът отбелязва, че сертификат за форсмажор №094 от 03.07.2020 год., издаден от БТПП, не установява обстоятелства относно намаление на цените, по които ищецът продава електрическа енергия, тъй като от една страна в същия се сочат договори за доставка на природен газ — стр.2 предпоследен абзац, а относно другите договори се твърди намаление на количествата за доставка, а не на цени. В тази връзка и доколкото “Р.” ООД твърди нееквивалентност на цените, по които продава електрическа енергия, спрямо тези, по които я купува, а не нееквивалентност на количествата електрическа енергия, които продава, спрямо тези които купува, следва че сертификат за форсмажор №094 от 03.07.2020 год., издаден от БТПП, е неотносим на още едно основание.

         С оглед избягване на всякакво съмнение и ако съдът приеме, че сертификат за форсмажор №010 от 17.03.2020 год., издаден от БТПП и сертификат за форсмажор №094 от 03.07.2020 год., издаден от БТПП, са относими, оспорва верността на същите и че в посочените в тях периоди е било налице форсмажор (непреодолима сила) за “Р.-4-ТБ” ООД да изпълнява задълженията си по договор №R1 от 26.11.2019 год.

         Неотносими са и твърденията за цените на електрическата енергия до 30.06.2020 год. и представените в тази връзка справки от БНЕБ за периода 01.01.-30.06.2020 год., тъй като същите касаят само цените на сегмент “Ден напред”, а не от сегмент “Двустранни договори”, който именно е относим и може да бъде база за сравнение за процесния случай.

         От изложеното, твърди ответникът, безспорно се установява, че “Р.” ООД се опитва неоснователно, като се прикрива зад непреодолима сила и други обстоятелства, които не са релевантни в процесния случай, да избегне изпълнение на задълженията си по договора, чрез промяна на цената на електрическата енергия, с цел да реализира спекулативни печалби, като вместо да заплаща на “Е.М.” АД договорената цена на електрическа енергия, иска да я промени и да я продава на своите клиенти, обаче без да промени цените за тях.

         Оспорва да са налице сочените в двата сертификата обстоятелства — намалено потребление на клиенти на “Р.” ООД. Потвърждение за това е обстоятелството, че срещу представители на “Р.” ООД и БТПП, се водят наказателни производства за изготвяне и използване документи с невярно съдържание (двата сертификата).

          Освен недоказан искът е и неоснователен защото не са налице визираните в чл.307 от ТЗ предпоставки за да бъде уважен. За да бъде основателен искът по чл.307 от ТЗ, следва да са: а) настъпили такива обстоятелства, които страните не са могли и не са били длъжни да предвидят; б) запазването на договора да противоречи на справедливостта и добросъвестността. Безспорно в процесния случай не е налице нито една от предпоставките по чл.307 от ТЗ, тъй като:

          В контекста на процесния случай и дейността на страните, за да е налице първата предпоставка по чл.307 от ТЗ, трябва да са настъпили такива обстоятелства в областта на търговията с електрическа енергия по двустранни договори, които страните не са могли и не са били длъжни да предвидят и каквито липсват в процесния случай. По -конкретно ищецът твърди, че продажните цени на електрическата енергия са спаднали значително след сключване на договора, спрямо тези заложени в него и той не можел и не бил длъжен да предвиди това обстоятелство, което изцяло оспорва.

         Независимо от световната пандемия от COVID 19, в областта на търговията с електрическа енергия по двустранни договори, такива промени липсват. От приложените месечни доклади за дейността на БНЕБ от месец декември 2019 год. до месец септември 2020 год., безспорно се установява, че от месец ноември 2019 год. (когато е сключен процесният договор) до септември 2020 год. (за който месец последно е обявена информация от БНЕБ), цената на електрическата енергия на сегмент “Двустранни договори” на БНЕБ плавно се повишава от 94,19/MWh за месец ноември 2019 год.,  до 96,10 лева/MWh за месец декември 2019 год., и до 100,21 лева/MWh за месец януари 2020 год., като за месец февруари 2020 год. е 103,52 лева/MWh, за месец март 2020 год. е 102,77 лева/MW, за месец април 2020 год. е 101,09 лева /MWh, за месец май 2020 год. е 100,29 лева/MWh, за месец юни 2020 год. е 94,08 лева/MWh, за месец юли 2020 год. е 102,13 лева/MWh и за месец август 2020 год. е 100,02 лева /MWh, т.е. цените са с тенденция увеличаване и задържане на нива от около 100 лева /MWh. защото за периода 01.11.2019 – 31.08.2020 год. средната продажна цена на цената на електрическата енергия на сегмент “Двустранни договори” на БНЕБ е 99,64 лева/MWh, а за периода 01.01.-31.08.2020 год. е 100,76375 лева/MWh. Подробна информация за всички цени на БНЕБ има и е публично достьпна на http: / /wwvv.lbex.by /За нас/Доклади.

            Нещо повече, от приложените справки за цените на електрическата енергия на сегмент “Ден напред” на БНЕБ за периода 01-23.10.2020 г. също се установява, че цената на електрическата енергия в зависимост от периода за доставка и вида си варира от 58,04 лева/MWh (Off Peak в неделя) до 106,61 лева (Peak в петък), с тендеция за увеличение, поради което безспорно за процесния период цените са коренно различни от сочените и претендираните от ищеца.

         От изложеното безспорно се установява, че по време на действие на процесния договор, не са настъпили съществени обстоятелства, особено такива,  които да водят до намаление на цените на електрическата енергия на сегмент “Двустранни договори” на БНЕБ, които страните да не са могли или да не са били длъжни да предвидят, тъй като от момента на сключване на договора цените са възходящи и задържащи се на достигнатите по — високи нива, а не низходящи, както неоснователно се опитва да твърди “Р.” ООД, за да обоснове нееквивалентност на престациите.

         На следващо място, следва да се има предвид,  че “Р.” ООД е специализиран търговец на електрическа енергия (видно от представения лиценз за търговия с електрическа енергия) с почти десетгодишен опит на пазара, поради което би следвало да положи грижата на добрия търговец при водене на търговските си дела и да предвиди промяна в цените,  още повече, че в процесния случай не се касае за драстична разлика, а за такава в размер на 14 % (100,76375 — средно претеглената цена за периода 01.01. – 31.08.2020 година 116 цената по договора и умножена по 100%) и то в посока увеличение, а не намаление, поради което на ново самостоятелно основание следва, че не е налице първата предпоставка на чл.307 от ТЗ за уважаване на иска.

         В процесния случай не е налице и втората предпоставка по чл.307 от ТЗ за уважаване на иска - запазването на договора да противоречи на справедливостта и добросъвестността.

         За да има противоречие със справедливостта и добросъвестността, в хипотезата на чл.307 от ТЗ, следва е налице противоречие с основни принципи на правото, като липса на еквивалентност на престациите между момента на сключване на договор и периода,  за който се иска промяна или прекратяване и едната от страните неоснователно да се обогатява за сметка на другата страна към момента искането за промяна/прекратяване, спрямо момента на сключване на договора.

         В конкретния случай не е налице нито едно от сочените основания. В процесния случай не сме изправени пред липса на еквивалентност на престациите (цената на електрическата енергия) между момента на сключване на процесния договор и процесния период, тъй като предвид изложеното, цената по която може да се купи електрическа енергия при същите условия (двустранни договори) за периода от сключване на договора до настоящия момент, е приблизително близка с договорената и не е налице намаление, а увеличение на цената. Реално разликата е само 10-14 %, която разлика не води до нееквивалентност, съответно до противоречие със справедливостта.

         Не е налице и неоснователно обогатяване от страна на “Е.М.” АД, тъй като последното би продало електрическата енергия в процесния период по цена, която е близка с договорената, тъй като разликата е само 10-14%,  видно от приложените справки за подобен тип договори сключвани на сегмента “Двустранни договори” при БНЕБ и която разлика е била факт и към момента на сключване на процесния договор, т.е. това е обстоятелство, което е било известно на ищеца. Не е налице неоснователно обогатяване в процесния случай и защото, както е известно, електрическата енергия не е стока, която може да се складира, поради което, за да може “Е.М.” АД да сключи процесния договор с “Р.” ООД и да осигури доставката на количествата електрическа енергия за ищеца, ответникът предварително е сключил договор за доставка на тази енергия с Alpiq Enerdgy SE, Швейцария - Договор №1111084/1 от 08.11.2019 год. за доставка на 5 MW електрическа енергия за периода 01.01.-31.12.2020 год. при цена от 58,45 евро /MWh (114,3182635 лева) и който договор “Е.М.” АД е изпълнявало и ще изпълнява.

         Следователно, от процесния договор с “Р.-4-ТБ” ООД, “Е.М.” АД не се обогатява, а още повече неоснователно, тъй като от негова страна е направено необходимото, за да може да изпълни задълженията си към ищеца. Нещо повече, предвид изложеното относно сключения от “Е.М.” АД договор с Alpiq Enerdgy SE, Швейцария, изменението на процесния логовор с “Р.” ООД за процесния период, ще бъде в противоречие със справедливостта и добросъвестността, защото ответникът ще бъде обвързан от договор (този с Alpiq Enerdgy SE, Швейцария), който е сключил само заради ищеца, т.е. разликата ще остане за ответника без последния да има вина за това.

          Не на последно място, в случай че съдът приеме предявения иск за основателен, въпреки че няма основания за това по изложените по — горе съображения, счита, че същият не е доказан по размер. Безспорно предлаганата от ищеца цена от 73 лева /MWh за процесния период по договор №R1 от 26.11.2019 год., не е обоснована и се опровергава от изнесената информация за цената на електрическата енергия на сегмент “Двустранни договори” на БНЕБ, поради което само на това основание искът следва да бъде отхвърлен.

          В допълнителната искова молба ищецът изразява следното:

         Пазарната цена на търгуваната в страната електрическа енергия се формира на платформата „Ден напред“, а не на платформата на „Двустранните договори“ на БНЕБ (Българска независима енергийна борса). Това е така, защото на платформата за търговия „Ден напред“ обемът на търгуваните количества ел. енергия, като покупки и продажби, значително надвишава обема от останалите платформи на БНЕБ, т.е. там постигнатата цена на ел. енергия се счита за най- коректна и най- точна до пазара и отразява в реално време кой на каква цена би бил склонен да купи и кой на каква цена да продаде електроенергия във всеки един час, отчитайки пресечната цена между продавач и купувач. С други думи, това е най- ликвидната платформа за търговия на ел. енергия от предлаганите от БНЕБ. Още повече, че ако даден участник на пазара има необходимост да закупи или да продаде електроенергия извън платформата „Двустранни договори“ на БНЕБ, то той би могъл да я реализира единствено на платформата „Ден напред“ или на подобни платформи в региона. Причината е отново ликвидността и обема на сделки на този вид платформи „Ден напред“. В платформата на „Двустранни договори“ се продават различни продукти ел. енергия - базови товари, пикова ел. енергия, профили с отклонения от номинала +/-100% и други и там сравнението, което се прави от ответника, на цените на ел. енергия не е релевантно за този спор. За да е релевантно това сравнение трябва да се сравняват цените на ел. енергия на платформата „Двустранни договори“ само на съпоставимите продукти ел. енергия с този по договора му с „Е.М.“ АД. Т.е. следва да се сравняват само базови товари ел. енергия на тази платформа. Ел. енергия, която ищецът купува от „Е.М.“ АД е именно такъв продукт - тя е базов товар. Базовият товар е доставка на ел. енергия, при който имаме доставка на едно и също количество ел. енергия като мощност за определен период от време. По договора му с ответника базовият товар на доставяната му ел. енергия е 5Мвт за всеки час. В тази връзка подчертава, че в посочените от ответника цени на платформата „Двустранни договори“, цената е средно претеглена от всички реализирани сделки на платформата „Двустранни договори“ за дадени периоди, в т.ч. базови товари, пикова енергия, профили с отклонения и други. Както стана въпрос по-горе, на въпросната платформа, обаче, се сключват различни видове сделки за различни периоди, а не само за доставка на базов товар ел. енергия, каквато е сделката му с ответника. Коректно би било, ако се използва тази платформа, да се сравняват цените само на базовите продукти, а именно: постоянен базов товар ел. енергия за доставка през всеки един час от съответния период и то за сходен период, като периода на процесната сделка. Такава именно информация за реализирани сделки може да бъде видяна и проследена от следния линк: http://w\vwjbex.baT)g/%D0%B4^o/{)D0%B0%D0%B:P%DQ%BD%D0%B8- %D0% В 7% D0%B0-

%D0%BF%D0%B0%D0%B7%DQ%B0%D1%80%D0%B0/%P0%BF^o/oP0 %B0%D0^Q/oB7°/oP0%B0%Dl%80%D0%B5%D0%BP- %Р1%81%Р0%В5%Р0%ВЗ%Р0%ВС%Р0%В5%Ш%ВР%Р1%82- %D0%B4%D0%B2%D 1 %83%D 1 %81 %D 1 %82%P .1 %80%P0%B0%PQ% BP%DP%BD^o/(')P0%B8-

%P0%B4%D0%BE%D0%B3%D0%BE%D0%B2%D0%BE%P1%80%D0 %B8/%Pl%86%P0%B5%P0%BP%P0%B8-^o/oP0°/oB8- %D0%BA%P0%BE%P0%BB%D0%B8%P 1 %87%P0%B5%D 1 %81%D 1 %82%P0%B2%P0%B0/%P 1 %82%P 1 %8 A%D 1 %80%P0%B3%P0%BE %P0%B 2%P0%B 5/

         От публичната информация, достъпна от http://www.ibex.bg/bg/%D0%B7%D0%B0- %D0%BD%D0%B0%D 1%81 /%D0%B4%D0%BE%D0%BA% D0%BB%D0%B0%D0%B4%D0%B8/ линк на БНЕБ, могат да се видят месечните доклади на БНЕБ за платформата „Двустранни договори“. Началото на кризисната ситуация с пандемията реално започна от м. февруари 2020 г., и поради тази причина следва да се проследят всички сделки за доставка на базов товар ел. енергия, сключени на платформата на БНЕБ „Двустранни договори“ за период с начало февруари 2020 г. до края на юни 2020 г., тъй като исковата молба е подадена на 17 юли 2020 г.

         Така, през м. февруари 2020 г. са сключени две сделки за доставка на базов товар ел. енергия на платформата „Двустранни договори“: за доставка на базов товар ел. енергия за периода от 01.03.-20.03.2020 г. при цена 96,20 лв. за Мвт и за доставка на базов товар ел. енергия в периода от 01.03.-21.03.2020 год. при цена 96,80 лв. за Мвт . През месец март 2020 г. има сключена една сделка за доставка на базов товар ел. енергия на цена 99 лв/МВтч за периода от 01.06.2020 г. до 31.12.2020г. За месец април 2020 г. няма сключени сделки за доставка на базов товар ел. енергия. За месец май 2020 г. има сключена една сделка за доставка на базов товар ел. енергия при цена 63,60 лв./МВтч за периода от 01.06.2020 г. - 30.06.2020 г.  За месец юни 2020 г. има сключени осем броя сделки за доставка на базов товар ел. енергия за различни периоди от време и като се изчисли средно претеглената им цена до 30 юни 2020 г. се получава средно претеглена цена в размер на 77,81 лв./МВтч.

         На база всички посочени по-горе сделки за доставка на базов товар ел. енергия, може да се изчисли средно претеглената цена за доставка на ел. енергия за базов товар на платформата на БНЕБ „Двустранни договори“ за периода от 01 февруари 2020 до 30 юни 2020 г. -- исковата молба е депозирана в СГС на 17.07.2020 г. - която средно претеглена цена е в размер на 65,61 (шестдесет и пет лева и шестдесет и една стотинки) за Мвтч. Следва да се отбележи, че тази средно претеглена цена за базов товар ел. енергия от 65,61 лева за Мвтч е значително по-ниска от цената, която претендира да бъде определена от съда за доставяната му от „Е.М.“ АД ел. енергия базов товар в размер на 73 лева за Мвтч.

От анализа по-горе може да се направи извод, че при сравнение на подобни сделки като тази между „Р. ООД“ и „Е.М.“ АД на платформата на БНЕБ „Двустранни договори“ цената на електроенергията за базов товар е претърпяла сериозен срив спрямо нивата на подобни сделки сключвани през 2019 г. От представените с исковата молба доказателства е видно, че за месец ноември 2019 г. цената на ел. енергия се е движела в диапазона между 110 -116 лв./Мвтч.

                   В този смисъл са ирелеванти представените от ответника от № 1 до №10 доказателства, които моли да не бъдат кредитирани и приети за такива в настоящето производство.

Нещо повече, намалението на цената на ел. енергия в процесния период през 2020 г. е видно не само от платформата „Ден напред“ на БНЕБ, а също и от платформата „Двустранни договори“ на БНЕБ, когато обаче се сравняват базови товари ел. енергия, идентични на базовия товар ел. енергия по договора му с ответника. Именно поради тези причини от представената информация за дейността на „Р.“ ООД с исковата молба, се установява, че в периода от 01 март 2020 до 30.06.2020 г. дружеството реализира непрекъснати загуби в условията на непрекъснато намаление на цената на търгуваната ел. енергия.

На второ място, издадените на „Р.“ ООД от БТПП (Българската търговско- промишлена палата) сертификати за форс­мажор са действащи и валидни документи, с които „Р.“ ООД доказва част от цялостната фактическа обстановка във връзка с предявения иск по чл. 307 от ТЗ. Ищецът се позовава на тях във връзка с твърдението си, че в отношенията си с „Е.М.“ АД е била налице непреодолима сила само в един период от изпълнението на договора, която към момента на сключване на договора, страните не са могли да предвидят, съответно да предотвратят. Страните не са могли, също така, да предвидят и настъпилата впоследствие стопанска непоносимост, изразяваща се в непрекъсната тенденция за намаляване на цените на ел. енергия, настъпила в резултат на корона кризата. Безспорно е, което се признава и от ответника в отговора на исковата молба, че създалата се ситуация с Ковид кризата рефлектира към намаление на потреблението на електрическа енергия в страната, както и към намаление на нейната цена, друг е въпросът с колко точно е намалението на пазарната цена на ел. енергия през 2020 .,  напр. в сравнение с пазарната цена на ел. енергия през 2019 г. за аналогичен период от време.

           Ищецът твърди, че към датата на сключване на договора му с ответника не е могъл да предвидим последиците от бъдещата Ковидкриза по отношение на стопанската непоносимост и трайно намаляваща цена на ел. енергия на пазара в България и дори в света, поради което счита, че продължаването на действието на договора му с ответника, в този му вид, е несправедливо и противоречи на добросъвестността. В тази връзка, не е вярно твърдението на ответника, че той е сключил договор сА.Е. СЕ, Швейцария, за да обезпечи бъдещата доставка на „Р.“ ООД. Това твърдение е манипулативно, тъй като договорът с „Р.“ ООД е сключен на 27.11.2019 г., а договорът с доставчика на ел. енергия на ответника -А.Е. СЕ, Швейцария, е от дата 08.11.2019 г. Няма как договорът сА.Е. СЕ, Швейцария да е сключен „само“ за обезпечаване на доставките към клиента „Р.“ ООД, тъй като към 08.11.2019 г. няма подписан договор между ищец и ответник и следователно към тази дата дружеството няма качеството на клиент. „Е.М.“ АД, също е дългогодишен търговец на ел. енергия и най-вероятно договорът му еА.Е. СЕ, Швейцария е подписан, за да обезпечи доставката му към други съществуващи към 08 ноември 2019 г. негови клиенти на ел. енергия, чиито заявки той трябва да удовлетворява и за целта следва да си обезпечи наличието на ел. енергия за дълъг период от време. Поради това, не е основателно да се твърди, че от договора си е „Р.“ ООД, „Е.М.“ АД не се обогатява, като се сравнява цената по този договор единствено и само е цената по договора еА.Е. СЕ, Швейцария. За да се установи обратното, а именно, че не се обогатява, следва да се изследва средната покупна цена, по която ответникът купува ел. енергия и тя да се отнесе към цената, на която продава ел. енергия на „Р.“ ООД, за което ответникът нито прави доводи, нито представя доказателства. Нещо повече, именно с подобни доводи (сравнение между средната покупна и средната продажна цена) и доказателства, „Р.“ ООД доказва, че цената на ел. енергия по договора е ответника е несправедливо висока и значително разминаваща се е пазарните нива.

         В допълнение на изложеното в горната точка  следва да се има предвид, че ел. енергия е родово определена вещ/стока и да се твърди от „Е.М.“ АД, че именно ел. енергия, доставена отА.Е. СЕ, се продава само на „Р.“ ООД е най-малкото несериозно и представлява елементарен опит да се манипулира съда, подценявайки неговите познания и преценка.

         Категорично оспорва твърдението на ответника, че „Р.“ ООД има за цел „спекулативни продажби“ и това, едва ли не е причината да иска намаление на цената на ел. енергия по действащия му договор с ответника.  Твърдим, че цената, по която му се продава ел. енергия от „Е.М.“ АД е несправедливо висока, като излага аргументи за това и иска нейната промяна.

         Оспорва всички представени от „Е.М.“ АД доказателства, както и направените доказателствени искания от ответника като неотносими към настоящия правен спор и моли доказателствата да не се приемат, а доказателствените искания на ответника да не се уважават.

         В допълнителния отговор на допълнителната искова молба ответникът оспорва, като необосновани и неоснователни, всички твърдения и възражения на “Р.- 4-ТБ” ООД направени с допълнителната искова молба със следните аргументи:

         За процесиите отношения релевантни за сравнение са данните от сегмент “Двустранни договори” на “Българска независима енергийна борса” ЕАД (БНЕБ), поради което представя и моли да се приеме като доказателства по делото и обявените на сайта на БНЕБ два броя доклади за състоянието на пазара на електрическа енергия за периода октомври и ноември 2020 год.,  които не са били изготвени към момента на подаване на отговора на исковата молба. От приложените доклади се установява, че цената на БНЕБ на сегмент “Двустранни договори” за периода октомври - ноември 2020 год. се запазва в диапазона от 100 лева на MWh, което потвърждава и изложеното  в отговора на исковата молба, че в процесния случай не е налице стопанска непоносимост по смисъла на чл.307 от ТЗ, тъй като от една страна не са настъпили такива обстоятелства, които страните не са могли и не са били длъжни да предвидят, а от друга страна запазването на договора не противоречи на справедливостта и добросъвестността. Подробна информация за всички цени на БНЕБ има и е публично достъпна на http://www.ibex.bg/3a нас/доклади. Счита, че посоченото от ищеца в т. 1 от ДИМ, а и в исковата молба, относно цените на електрическата енергия е и неотносимо към настоящия случай и моли съда да не го взема предвид, защото и в ДИМ и в ИМа молба ищецът сочи данни само за периода до 30.06.2020 год, а иска промяна на цените от юли 2020 год. до края на срока на действие на договора - 31.12.2020 год. В тази връзка и при заявената от ищеца претенция, счита, че при преценката дали е налице хипотезата на чл.307 от ТЗ следва да бъдат вземани данни за пазара на електрическата енергия само за процесния период, за който се иска промяна, а не такива преди или след него.

           Нещо повече, предвид количествата по процесния договор (5 MW) спрямо общия обем на купуваната и продавана от ищеца електрическа енергия, профила на доставка (база — равен това за период от 24 часа) и срока на договора — 12 месеца, следва извод, че същият има за цел единствено да балансира разликите в цените и количества на доставяната електрическа енергия от ищеца на неговите купувачи, спрямо тези при които ги купува, поради което условията на същия не би могло да се сравняват с тези достигнати на сегментите на БНЕБ.

         Поддържа и всичките си твърдения за неотносимост на представените от ищеца сертификат за форсмажор №010 от 17.03.2020год. издаден от Българската търговско - промишлена палата (БТПП) и сертификат за форсмажор №094 от 03.07.2020 год. също издаден от БТПП, тъй като и двата касаят период извън процесния и обстоятелства които са ирелевантни за делото, поради което не следва да се взема предвид. Противно на твърденията на ищеца и с оглед изложеното по — горе в т.1, следва, че за процесния период цената на електрическата енергия е възходяща на сегмент “Ден напред” на БНЕБ като достига и нива до 200 лева за MWh, а на сегмент “Двустранни договори” на БНЕБ се запазва на същите нива от средно 100 за MWh, каквито са били приблизително и цените при сключване на договора, поради което в процесния случай не е налице хипотезата на чл.307 от ТЗ.

         Поддържа изцяло твърдението си, че чрез настоящото дело ищецът се стреми да избегне изпълнението на задълженията си по договора и да реализира спекулативни печалби, като вместо да получава електрическа енергия от дружеството, съответно да му я заплаща за процесния период по догорената цена, с настоящия иск и на други основания се опитва да избегне задълженията си. „Р." ООД е предявил срещу "Е.М." АД конститутивен иск по чл.307 от Търговския закон, за изменение на сключения между страните договор №R1 от 26.11.2019 год. за доставка на електрическа енергия, считано от датата на подаване на исковата молба (15.07.2020 год.) до края на срока на договора - 31.12.2020 год., в частта му относно договорената цена за доставка на електрическа енергия от 116 лева/MWh на 73 лева/MWh.

         Потвърждение  за това е и обстоятелството, че за период преди процесния ищецът е счел за по - изгодно за себе си да спре предварително изпълнението на задълженията си по договора за периода март — май -2020 год., без да има спад в потреблението за периода март - април и да купува електрическа енергия от БНЕБ по цена по-ниска от тази по договора именно с цел да извлече спекулативни печалби.

         Потвърждение за това е и обстоятелството, че въпреки възходящия тренд на цените на електрическата енергия за процесния период, които достигат и до нива от 200 лева на MWh, ищецът продължава да твърди необосновано, че цените се понижавали и иска да заплаща цена за енергия близо два пъти по- ниска от договорената и три пъти по — ниска от тази на БНЕБ, пак именно с цел да продължи да извлича спекулативни печалби.

         Поддържа изцяло изложеното в отговора на исковата молба, че от процесния договор с “Р.” ООД, “Е.М.” АД не се обогатява, а още повече неоснователно, тъй като от негова страна е направено необходимото за да може да изпълни задълженията си към ищеца, като предварително е сключило договор с Alpiq Enerdgy SE, Швейцария (представен като доказателство с отговора на исковата молба).

         Не могат да бъдат споделени доводите на ищеца, че тъй като договора с Alpiq Enerdgy SE бил сключен преди процесния договор, не бил свързан с него. Напротив, именно фактът, че договорът с Alpiq Enerdgy SE е сключен преди процесния договор, безспорно доказва, че същият обезпечава изпълнението на задълженията на ответника към ищеца по процесния договор, защото без договор с Alpiq Enerdgy SE “Е.М.” АД не би могло да сключи договор с ищеца. Следователно, от процесния договор с “Р.” ООД, “Е.М.” АД не се обогатява и именно изменението на процесния договор с “Р.” ООД за процесния период, ще бъде в противоречие със справедливостта и добросъвестността, защото ответникът ще остане обвързан с договора с Alpiq Enerdgy SE, Швейцария, който е сключил само заради ищеца, т.е. разликата ще остане за ответника без последния да има вина за това.

         Цената по договора не е висока и значително разминаваща се с пазарните нива, а даже е и по - ниска от тази на БНЕБ на сегмент “Ден напред”, особено за периода от 01.11. 2020 год. и до момента.

         Ищецът на база договорено количество електрическа енергия с ответника, има пълната свобода да преценява как и кога да продава за процесния период закупената от ответника електрическа енергия — било на своите клиенти, било на някой от сегментите на БНЕБ, било на друг търговец и то при цени близки или по - високи от тези по договора, поради което на ново отделно основание в процесния случай не е налице хипотезата на чл.307 от ТЗ.

         Твърди, че направеното от ищеца оспорване на представените от ответника доказателства и искания е бланкетно, поради което моли съда да приеме доказателства и да уважи исканията му.

         Страните са направили своите доказателствени искания.

         Съдът, преценявайки събраните по делото доказателства, поотделно и в съвкупността им, намери за установено следното:

         По делото не е налице спор относно следните факти:

         Ищецът „Р.  - 4- ТБ“ ООД, ЕИК ********, има качество на лицензиран търговец за търговия с електрическа енергия, въз основа на издадена лицензия № л-370-15/21.11.2011година, издадена от ДКЕВР(сега КЕВР).

         Не се спори по делото, а се установява и от събраните по делото писмени доказателства, че на 26.11.2019г. ищецът е сключил с ответника „Е.М.“ АД, ЕИК ********, договор за доставка на електроенергия под № R1, за периода от 01-31.12.2020година, на основание чл.100 ЗЕ, по силата на който страните са се съгласили ответникът да извършва доставка на ищеца, за периода от 01.01.2020г. до 31.12.2020г. на електрическа енергия, базов профил, при мощност от 5МВт, при цена от 116 лв/МВт, без начислен ДДС и невключваща задължително платимите такси за търговци, като за периода на договора общото уговорено количество на електрическата енергия е 43 920 МВтч.

         Страните са се съгласили, че място на доставката е високо напрежение „ЕСО“ ЕАД, като продавачът по сделката следва да издава два пъти в месеца фактури за доставената електрическа енергия през периода на доставка, както следва: за периода от 1-во до 15-то число, фактурата се издава на 15-то число, а за втората половина на месеца- на последното число от месеца на доставка.

         Страните са се съгласили, че плащането следва да се извърши в срок най-късно от 5 календарни дни, след датата на издаване на съответната фактура.

         Със постигане на съгласието, обективирано в договора, страните са уговорили съществените елементи от сделката и други условия; дефинирали са, макар и неизчерпателно понятието, непреодолима сила с разпоредбата чл.9 от договора; начина на уведомяване при нейното настъпване, последиците от нея.

         Уговорени са последиците от неизпълнение на поетите задължения и начина на преустановяване на договорната връзка.

         По делото са представени линкове към сайта на „Българска независима енергийна борса“ ЕАД (БНЕБ) относно средна пазарна цена, търгувана на борсата за период, който предшества датата на сключване на договора; месечни доклади на БНЕБ за периода, пазарни цени на сегмент „Ден напред“ за периода януари – октомври2020г.(чрез посочване на линкове към тези документи) и др.

         По делото не е налице спор относно това, че с решение на Народното събрание (НС) на Република България (РБ) от 13.03.2020година е обявено извънредно положение върху цялата територия на Република България, считано от 13.03.2020година до 13.04.2020г., с което е възложено на Министерски съвет ( МС) да предприеме необходими мерки за овладяване на извънредната ситуация във връзка с пандемията от COVID -19 и в съответствие с чл.57, ал.3 от Конституцията на Република България.

         По делото не е налице спор относно това, че преди приемане на това решение е  взето решение от МС от 08.03.2020г., във връзка с необходимостта от предотвратяване на епидемична ситуация със заболяването COVID -19 и предложенията на Националния оперативен щаб, с което е възложено на министъра на здравеопазването да издаде заповед за преминаване към карантинен режим на работа в болничните заведения с пациенти с установено наличие на заболяването COVID -19 и др. като е наредено в тази връзка министърът да издаде заповед за преустановяване на присъствени форми на учебни занятия и извънкласни занимания в училища, университетски и др. обучителни институции и организации преустановяване на културни събития и мероприятия на закрито и масови културни събития и мероприятия на територията на страната; преустановяване на всички масови спортни мероприятия и др. Част от тези препоръки касаят областите Габрово и Плевен.

         Няма спор, че в изпълнение на това решение на МС министърът на здравеопазването издава съответните заповеди, в резултат на което е наложено силно ограничение на всякакви дейности в национален мащаб, като тези заповед касаят срок от 13.03.2020г. до края на извънредното положение.

         По делото не е налице спор и относно това, че с решение на НС от 07.04.2020година извънредното положение е удължено до 13.05.2020 година.

         По делото не е налице спор, че в резултат на извънредното положение е настъпило ограничение в стопанския и социален живот в страната и по света.

         По делото не е налице спор и относно това, че на 16.03.2020година ищецът изпраща писмо до ответника, под изх.№ 122, с което, позовавайки се на усложнената обстановка в страната и обявеното извънредно положение по повод COVID -19, довело до „рязко спиране на социалния живот и драстично намаление на потреблението на електроенергия с повече от 50% от малки, средни и големи търговски и промишлени обекти, детски градини, училища, хотели, ресторанти, офис сгради…., възможно е сериозно влошаване на ситуацията, затваряне и на по- големи производствени предприятия и обекти“, на основание чл.11 от договора за непреодолима сила, отправя предложение временно да се прекрати изпълнението на договора от 17.03.2020година до края на обявеното извънредно положение.

         На 18.03.2020година ищецът отново изпраща писмо до ответника под изх.№ 128, с което му изпраща сертификат за форсмажор, издаден от БТПП, под №10/17.03.2020годна, с което го уведомява, че за посочения в писмото период няма да подава насрещни търговски графици за доставка на електрическа енергия и за времето от 0,00 часа на 20.03.2020година до 24,00 часа на 13.04.2020година временно преустановява действието на договор № R1/26.11.2019г.

         Не се спори, че представеният по делото сертификат за форсмажор №10/17.03.2020година, издаден от БТПП е този, който ищецът е изпратил на ответника и  удостовереното в този документ е наличие на договорната връзка между страните; наличие на въведени ограничения въз основа на цитираните заповеди; решението на НС за обявяване на извънредно положение и др., е удостоверено, че „Р. – 4 – ТБ“ ООД е изпаднало в обективна невъзможност в периода от 08.03.2020г. до 13.04.2020г. да изпълнява задълженията си, произтичащи от сключения с „Е.М.“ АД договор, тъй като ищцовото дружество е декларирало, че въведените ограничения са довели до драстично намаляване на потреблението на електроенергия с повече от 50% от малките, средни и големи търговски и промишлени обекти, детски градини, училища, хотели, ресторанти и др.

         В документа е посочено, че същият се издава на основание чл.11 вр. с чл.9 от процесния договор между страните и цитираните административни актове и решението на НС за обявяване на извънредното положение, за да послужи на „Р. – 4 – ТБ“ ООД за уреждане на отношенията му с „Е.М.“ АД.

         Във връзка с отправеното искане от настоящия ищец за временно преустановяване действието на договора, поради настъпила непреодолима сила, ответникът изпраща отговор обективиран в писмо с изх.№187/18.03.2020година.

         Изразява становище по искането, че същото се явява неоснователно и не са налице условията на непреодолима сила, тъй като приложеният сертификат не третира обстоятелства, касаещи отношенията в енергетиката, а обезпечаването на доставките с електрическа енергия се явява приоритет с оглед създалата се епидемиологична обстановка и предвид наложените мерки. Твърди, че фактите и обстоятелства са извън рестрикциите, наложени със Заповед № РД – 01-124 от 13.03.2020г. на министъра на здравеопазването, тъй като в издадения акт от публичния орган не е указано ограничение или рестрикция по отношение на доставките на електрическа енергия, а сектор „Енергетика“ се явява приоритет за националната сигурност.

         Въз основа на направените възражения относно наличие на предпоставки за спиране действието на договора, който обвързва страните, ответникът е отправил към ищеца предупреждение, че съобразно действащия договор има право да дири обезщетение за неизпълнение на задълженията от страна на „Р. – 4 – ТБ“ ООД за прием на електрическа енергия, под формата на неустойка, съгласно разпоредбата на чл.14 от действащия договор.

         Заявява, че твърдяното намаляване на товара, за което ищецът сочи, не е на 100%, за да се прекрати договора, а действителната причина, поради която ищецът търси тази последица е възможността той за закупи количеството електрическа енергия на пазар „Ден напред“, който се търгува чрез БНЕБ при цена от 55, 87лв./МВтч, за да се реализира спекулативна печалба.

         На 10.04.2020година ищецът „Р. – 4 – ТБ“ ООД отново изпраща писмо до ответника „Е.М.“ АД под изх.№ 165, с която твърди, че ситуацията на електроенергийния пазар продължава да се влошава и в резултат на това, два от големите консуматори са редуцирали ценово договорите, които имат с ищеца („К.“ АД и „Е.М.“ АД, като за периода след 01.04.2020г. ищецът реализира негативни финансови резултати от това. Ето защо уведомява своя съдоговорител, че поради продължаване на извънредното положение от 0,00 часа на 14.04.2020 г. до 24,00 часа на 13.05.2020 година продължава временното преустановяване на договора, който ги обвързва. Сочи като основание за своето действие издадения му от БТПП сертификат за форсмажор №108/17.03.2020 г. Твърди, че пазарът през месеците март и април на 2020 година е 55лв. до 45-47 лв./Мвтч, което означа, че е с 2-2,5 пъти по- нисък от уговорената цена от 116лв./Мвтч.

         В същия ден ищецът изпраща и писмо с изх.№169, съобразно което връща на ответника сметка за неустойка №1 от 31.03.2020 г., като се позовава, че съгласно договора такава не следва да се начислява, тъй като е налице хипотеза на непреодолима сила, която го възпрепятства да изпълни задължението си за приемане на доставената от ответника електрическа енергия.

         На 13.05.2020 година ищецът изпраща до ответника писмо, с което го уведомява, че поради изтичане на срока на извънредното положение възобновява подаване на график за доставка на електроенергия от ответното дружество и отправя покана да се предоговори цената на доставката от 116лв./Мвтч на 68,44лв./Мвтч, съобразно средната получавана цена от сегмент „Ден напред“ на БНЕБ за периода от 01.01.2020 г. до 13.05.2020 година, като го предупреждава, че при непостигане на съгласие в тази насока, ще предприеме действия чрез подаване на иск по чл.307 ТЗ.

         По делото е представен сертификат за форсмажор №094/03.07.2020г., издаден от БТПП на ищеца „Р. – 4 – ТБ“ ООД, съобразно който е удостоверено, че ищецът е поискал издаване на документ, който да обхваща период от 14.04.2020 г. до 13.05.2020 г., която е датата на изтичане на извънредното положение.

         В документа е удостоверено, че дружеството „Р. – 4 – ТБ“ ООД е получило уведомителни писма от контрагенти, които го информират, че поради създалата се обстановка вследствие на COVID -19 и наложените ограничения са в невъзможност да потребяват през периода на извънредното положение заявените количества природен газ по годишната програма за 2020 година, както следва:

 на 02.04.2020 г. от „С.Т.Б.“ ЕООД за доставка на електрическа енергия №2410/25.01.2016 г. и анекс към него №:/27.03.2020 г., в сила от 01.04.2020 г., със срок на действие до 30.06.2020 г., относно намаление на производството в порядъка от 35-40%, по прогноза, поради затруднения в плащане, невъзможност за изпълнение на поети договорни задължения и отказ от планирана за производство продукция;

на 02.04.2020 г. от „Е. М.“ ЕАД във връзка с договор от 10.05.2016 г. за продажба и балансиране на електрическа енергия на краен клиент, продължен като срок с анекс от 20.12.2019 г. до 01.01.2020 г., с което писмо този съдоговорител на ищеца го уведомява, че поради намаляване на производството, поради отказани поръчки по причина COVID -19, е налице намаляване на потреблението на електрическа енергия и това е довело да невъзможност за изпълнение на значителна част от задълженията по договора, която невъзможност е за срока за извънредното положение; 

на 14.05.2020 г. от „Р.“ АД, по договор от 06.06.2019 г. за продажба на балансиране на електрическа енергия на краен клиент, като съобразно удостовереното в сертификата, това дружество е уведомило ищеца за спиране на дейностите по добив и преработка на руда от рудник „Д. дол“ от 01.06.2020 г., а след 10.06.2020 година се очаква и спиране на работата на Обогатителната фабрика, че в периода от 01.06.2020 г. до 10.06.2020 г. консумацията ще бъде с товаров график, както и в празничните дни на 01 и 02 май 2020 г., а след 10.06.2020 г. се очаква да намалее;

от 11.05.2020 г. от „К.“ ЕАД относно временно намаляване на заявките за доставка на електрическа енергия по комбиниран договор за продажба на електрическа енергия от 09.12.2019 г., изменен с анекс от 27.02.2020 г., в сила от 01.03.2020 г.  и с анекс от 30.03.2020 г. в сила от 01.04.2020 г., в което писмо е посочено, че поради създалата се международна обстановка и отказани заявки от основни клиенти на продукцията, считано от 13.05.2020 г. с прогнозна продължителност до края ма май 2020 г., дружеството ще намали с до 3/4 от стандартно заявените количества потреблението си на основните му обекти 32Й001100100110Н и 32Й001100100111F;

 на 20.30.2020 г. от „Средна гора“ АД по договор от 30.05.2019 г. за продажба и балансиране на електрическа енергия на краен клиент с приложен анекс от 28.02.2020 г. в сила от 01.04.2020 г., с уведомление, че предвид създалата се обстановка в резултат на COVID -19 и наложени ограничения търпи отрицателни икономически последици, изразяващи се в това, че негови клиенти го уведомяват за невъзможност от изпълнение на договорни задължения, затруднени плащания и отказ от планирана продукция, което налага за него намаление на производството, което по предварителни изчисления ще е от порядъка на 70% за април 2020 г. и с 60% за май 2020 г.;

на 15.05.2020 г. от „К.Г.“, Старозагорски бани, СПА хотел Калиста, че предвид ситуацията и въведено извънредно положение в страната и заповед РД-01.124/13.03.2020 г. на министъра на здравеопазването, считано от 16.03.2020 г. СПА хотел Калиста не работи и консумацията на електрическа енергия е сведена до минимум, което писмо е изпратено във връзка с договор за продажба и балансиране на електрическа енергия от 20.09.2019 г., изменен с анекс от 05.02.2020 г.;

на 13.05.2020 г. от „Профилактика, рехабилитация и отдих“ ЕАД във връзка с комбиниран договор за продажба и балансиране на електрическа енергия с краен клиент от 23.12.2019 г. и др., с което писмо ищецът е уведомен от това дружество, че предвид обявеното извънредно положение и въведените противоепидемични мерки със заповед РД-01.124/13.03.2020 г. на министъра на здравеопазването, считано от 29.03.2020 г. е преустановена дейността във всички хотели на дружеството и в резултат на това потреблението на електрическа енергия е намаляло значително.

В издадения сертификат, въз основа на представена от ищеца справка са посочени приетите количества електроенергия, съобразно договор за доставка на електроенергия, сключен между страните по делото, съобразно която справка се установява, че за месеците след април 2020 г., с изключение на м. май 2020 година, ищецът не е приел уговореното количество ел. енергия, като остатъкът за приемане е 34 085 МВтч.

По делото ищецът е представил месечни доклади на БНЕБ ЕАД за пазарен сегмент „Ден напред“ за периода от февруари-юни 2020 г., за да обоснове тезата за намаляване цената на електрическата енергия, съдържащи и графики касателно обема на извършените покупки и продажби на този сегмент от либерализирания пазар.

От своя страна ответникът, за да подкрепи заявената в процеса теза, е представил месечни доклади на БНЕБ ЕАД за м. октомври- ноември 2020 г. на същия пазарен сегмент и справки за цените на този сегмент за декември 2020 г.

По делото са допуснати и изслушани СТЕ, изготвени от вещото лице проф. д-р. инж. В.К., изготвените от когото заключения са приети като годни доказателствени средства, макар и оспорени от ответника.

От депозираното от вещото лице К. заключение на 01.04.2021г. се установява следното:

Въз основа на официалните доклади на БНЕБ ЕАД, намиращи се на страницата на дружеството, вещото лице е определило, че средната цена за базов продукт за 2020 г., касаещи двустранна търговия за дългосрочни доставки, отнасящи се за 2020 г. за срок от повече от 6 месеца, през ноември и декември 2020 г. е 111,62лв./Мвтч и 106, 16лв./МВтч, като начина на формиране на този извод е обоснован с данните от таблици 1 и 2 от заключението.

По отношение на това какви са обемите на продаваната от „Р. – 04 – ТБ“ ООД ел. енергия на неговите клиенти за месеците декември 2019 г., януари, март, май и юни 2020 г., вещото лице е установило, че продаваните количества ел. енергия от ищеца са променливи, като за декември 2019 г. е 75 266,686 МВтч; за януари 2020 г. – 84 727,12 МВтч; за март-  97 132,588 МВтч и за май – 79 214,329МВтч.

         Проверката на вещото лице за средните цени на търгуваната ел. енергия на сегмент „Ден напред“ на БНЕБ ЕАД за периода януари 2020 – юни 2020 г. е установила, че до май на 2020 г. е налице трайна тенденция за намаляване на средната цена на МВтч ел. енергия, а за юни 2020 г. е налице повишение.

         За март 2020 ищецът е постигнал отрицателен финансов резултат в резултат на съотношение между средна цена за покупка и средна цена за продажба на ел. енергия от – 306 хил.лв.; за април 2020 г. – отрицателен финансов резултат от – 400 хил.лв;  за май – минус 650 хил.лв. и за юни - - 321 хил.лв., като за месеците май и юни е налице намаляване на търгуваните обеми от ищеца.

         Установените от вещото лице проучвания за доставка на базов товар ел. енергия, включени в периода февруари – юни 2020 г., чрез платформа „Двустранни договори“ на БНЕБ ЕАД са отразени в таблица 9 от заключението, съобразно която средно претеглената базова цена за февруари е 96,51лв., за март – 99 лв. и за май – 63,60лв. и за юни – 77,81лв., като тези данни вещото лице е взело от посочените в заключението линкове към БНЕБ ЕАД.

         Вещото лице е установило, че ответникът „Е.М.“ АД по регистрирани, валидирани и заверени графици от „ЕСО“ ЕАД за периода ноември 2019 г. – ноември 2020 г. има като количество закупена ел. енергия и продадена такава, отразени в таблица 10 от заключението.

         По отношение на сделката на ответника с А. Е., Швейцария, вещото лице е констатирало, че за периода от 01.01.2020 г. до изготвяне на експертизата, но не по-късно от 31.12.2020 г. има регистрирани графици за доставка на ел. енергия от това чуждестранно ЮЛ, които са отразени в таблица 11 от заключението.

         По отношение на това какви са средно претеглените цени за 1 Мвтч на електрическа енергия на сегмент „Двустранни договори“ на БНЕБ ЕАД за 2018 г., общо и за всеки месец, вещото лице е отразило своите констатации в таблици 12а и 12б, като тези таблици касаят двата екрана: AUCTIONS – за доставки средно претеглената цена е 75, 47лв./МВтч и изтъргувано – 83,23лв./МВтч и за екран CONTINUOUS за доставки средно претеглената цена е 69,35лв./Мвтч и изтъргувана цена – непосочена.

         За 2019 година съотношението на тези цени за двата екрана е както следва: AUCTIONS – за доставки средно претеглената цена е 90,66лв./МВтч и изтъргувано – 102,23лв./МВтч и за екран CONTINUOUS за доставки средно претеглената цена е 97,15лв./Мвтч и изтъргувана цена – 100,19лдв./Мвтч.- таблици 13а и 13б от заключението.

         За 2020 година съотношението на тези цени за двата екрана е както следва: AUCTIONS – за доставки средно претеглената цена е 100,67лв./МВтч и изтъргувано – 91,13лв./МВтч и за екран CONTINUOUS за доставки средно претеглената цена е 78,61лв./Мвтч и изтъргувана цена – 77,88лв./Мвтч.

         Вещото лице е констатирало, че за периода юли 2020 г. купуваната от ищеца ел. енергия по силата на процесния договор, който го обвързва с ответника е 3,3% спрямо общото количество закупувана ел. енергия, за м. август – 4,7%, за м. септември – 4,4%, за м. октомври - също, за м. ноември – 4, 6% и за месец декември 2020 – 4,4%, като е посочило и какво е съотношението в проценти спрямо доставки износ и доставки на вътрешния пазар към общото количество за този период.

         В таблица 16 от основното заключение е направена справка за цените на ел. енергия на сегмент „Ден напред“ на БНЕБ ЕАД за периода 16-22.12.2020 г.

         В таблица 17 са посочени установените от вещото лице средно претеглени цени на борсов сегмент „Ден напред“ в българско и централно европейско време, въз основа на които вещото лице е направило обобщение, че средно претеглена цена за периода юли –декември 2020 г. по българско време е от 87,81лв., а по централно европейско време – 87,71лв.

         По отношение на това каква е средно претеглената цена на продаваната от ищеца ел. енергия за периода 15 юли до декември, вкл. на 2020 година е посочило (базирайки се на количествата ел. енергия за износ, за вътрешен пазар и стойност за тези два сегмента), е достигнало до извод, че средно претеглената цена за 15-30 юли 2020 г. е от 83,91лв.; за август 2020 г. – 82,78., за септември 2020 г . – 96,23лв., за октомври 2020 г. – 91,69лв., за ноември 2020 г. – 101,49лв. и за декември 2020 г. – 113,92лв. или общо за периода – 95,26лв., които резултати са обективирани в таблица 18 от заключението.

         В депозираното от 14.06.2021г. първо допълнително заключение вещото лице проф. К. сочи каква е разликата между двата екрана, които се появяват в платформата на БНЕБ ЕАД - екран CONTINUOUS (непрекъсната търговия) и екран AUCTIONS(търгове).

         В дадените пояснение вещото лице сочи, че на сегмент „Двустранни договори“ на БНЕБ ЕАД, представляващ част от организирания борсов пазар на електрическа енергия с физическа доставка, могат да се търгуват стандартизирани продукти на дългосрочна база и чрез този пазар се достигат референтни цени за дългосрочни стандартизирани продукти. На този пазарен сегмент могат да се сключват сделки за покупко-продажба на ел. енергия в резултат на инициирани и/ или участие на търг на екран AUCTIONS и подаване на оферта/и и на екран CONTINUOUS. Условие за участието в търговията на либерализирания пазар е наличие на предварително сключени договори за покупко-продажба с други участници на пазара, като изискването е тези договори да са минимум 5. Посочено е, че могат да се търгуват единствено стандартизирани продукти: ден, уикенд, седмица, месец, тримесечие, полугодие, година, а на екран „Непрекъсната търговия“ за дългосрочни стандартизирани продукти със срок на доставка от един ден до една година.

         Вещото лице е посочило основните характеристики на двата екрана, като способи за търговия с електрическа енергия и механизма за сключване на сделките на всеки от тези екрани.

         В това допълнително заключение вещото лице е направило съпоставка между средната цена, на която ищецът купува и средната цена, на която продава ел. енергия за периода юли –декември 2020г. и е достигнало да извод, че за всеки от тези месеци е налице отрицателен финансов резултат, който като стойност е отразен в последната колона на таблица 1 от това заключение.

         Приело е, че справедливата средна цена за 2020г. за покупка на електрическа енергия е от 70лв./МВтч, на база постигнатите от БНЕБ цени за периода, които са със сходен тип профил спрямо продукта по делото, който е базов ( една и съща мощност или количество във всеки един час), като е формирало тази средна справедлива цена на база сегмент „Ден напред“, защото е констатирало, че на този сегмент се осъществява търговия с електрическа енергия, която е приблизително 50% от потребената ел. енергия в Република България, съгласно данни на „ЕСО“ ЕАД за 2020 г. и поради това този пазарен сегмент следва да се приеме, че се явява основен фактор, който определя реалната цена на пазара на ел. енергия. Поради това вещото лице е приело, че за 2020 г., ако дружеството – ищец е закупувало ел. енергия на тази или близка до нея цена, то тогава то би имало средна норма на възвращаемост и печалба в рамките на 5 -7%.

         По отношение на това дали е възможно на пазарен сегмент „Ден напред“ да се сключи договор за доставка на електрическа енергия за период от 12 месеца, вещото лице е посочило, че на борсовия пазар на електрическа енергия се търгуват продукти с различен срок на доставка, в зависимост от сегмента на който се предлагат. Борсовият оператора (БНЕБ ЕАД) администрира два пазарни сегмента, на които се търгуват продукти с краткосрочна доставка – един час („В рамките на деня“ и „Ден напред“) и един пазарен сегмент, на който се търгуват такива с дългосрочна доставка – от един ден до една година („Двустранни договори“), като всички продукти са стандартизирани и посочени в инструкцията „Спецификация на търгуваните продукти“.

         Вещото лице е посочило, че на пазарен сегмент „В рамките на деня“ се предлагат продукти със срок на доставка 60 минути, както и блокови продукти, чиято доставка обхваща два или повече последователни часови интервала, а пазарен сегмент „Ден напред“ предлага продукти със срок на доставка 60 минути. Този сегмент функционира 365/366 дни в годината, а търговията се осъществява чрез ежедневни тръжни сесии, чиито срокове за провеждане и публикуване на резултатите от тях са в съответствие с изискванията на пазарно обединение „Ден напред“ – Single Day – Ahead Coupling – което дава възможност за ежедневен достъп до електроенергия, независимо от необходимостта на даден участник.

         По отношение на пазарен сегмент „Двустранни договори“ вещото лице е посочило, че това е възможност за дългосрочни стандартизирани продукти със срок на доставка от един ден до една година, включително. Товаровите профили, които търговските участници могат да търгуват са: базов, дневен – 12 часа, дневен – 16 часа и нощен – 12 часа, в посочените часови периоди, като търговията се осъществява на два екрана CONTINUOUS („Непрекъсната търговия“) и екран AUCTIONS („Търгове“). Характерната особеност на търговията на този сегмент е, че тя се провежда според предварително зададени условия и критерии от участника, които да известна степен са и ограничителни.

         Вещото лице не е дало отговор на поставените от ответника въпроси, касателно обем на покупки и продажби, осъществени от ищеца, средна цена за посочения период и какъв е финансовият резултат на ищеца за периода март – юни 2021година, а последващите периода след юни 2021година все още не са настъпили.  

         Вещото лице е посочило, че ищецът не е получавал от ответника в периода от 01-31.31.12.20221г. по процесния договор ел. енергия, още повече, че този период не е завършил.

         Съобразно третото заключение от допълнителен характер по допусната СТЕ, депозирано от вещото лице на 10.06.2022година, вещото лице е дало следните отговори, сочейки и предходното си заключението, което касае предходен период, като приема, че съобразно данните, средната пазарна цена за 1 МВтч, по която ищецът „Р. – 4 – ТБ“ ООД продава ел. енергия на своите клиенти в периода от 1 март до 30 юни 2020г. е отразена в колона 2 от таблица 1 от заключението е тя е, както следва:  за март 2020 г. – 81,33лв/МВтч;  за април 2020 г. – 69,99лв./МВтч; за май 2020 г. – 71,93лв./Мвтч и за юни 2020 г. – 74,46лв./МВтч.

         Средната покупна цена за 1 МВтч, на която ищецът купувач ел. енергия за същия период, по месеци е посочена в колона 4 от същата таблица и тя е, както следва: за март 2020 г. – 82,79лв./Мвтч; за април 2020 г. – 71,02 лв./Мвтч; за май 2020 г. – 68,88лв./МВтч и за юни 2020 г. – 75,84лв./Мвтч. При съпоставка в количествата съдът констатира, че има известни разлики между продадената и закупена ел. енергия. В резултат на разликите в цена продава/купува, ищецът има отрицателни финансови резултати, която за март е – 58 хил.лв., за април – 81 хил.лв, за май – 340 хил.лв. и за юни – 35 хил.лв.

         За периода от юли до декември 2020 година се установява по категоричен начин, че цената, на която ищецът продава ел. енергия надвишава като трайна тенденция цената, на която купува ел. енергия. Крайният финансов резултат е положителна величина, с изключение на август 2020 година, когато финансовият му резултат е – 6 хил.лв. и този за м. декември е – 404 хил. лв.

         Във връзка с изготвените експертизи вещото лице проф. К. пояснява, че при двустранните договори се търгува ел. енергия базов товар и именно това е предмет на процесния договор между страните, докато другите два сегмента “Ден напред“ и „ В рамките на деня“ имат различна цел, а именно да се постигнат флуктуациите (колебания, отклонения в напрежението и промени при включване на различни източници на енергия), за да се достигне до съответните изискуеми количества. Вещото лице е пояснило, че товаров профил е товарът, потреблението, изменен във времето и поради това той може да е дневен, седмичен, месечен, годишен. Вещото лице пояснява, че на платформа „Двустранни договори“ се търгува, освен базова енергия и пикова енергия, чиято цена значителна надвишава цената на базова енергия на тази платформа, тъй като смисълът на последната е да осигури адекватност и баланс между производство и потребление, за да може търговецът да покрие графиците на участниците в неговата група. Тъй като обемът на търгуваната ел. енергия е твърде малък на БНЕБ ЕАД (търгуват се малки количества), то борсата е твърде чувствителна спрямо кривата на търсене и предлагане и се влияе в значителна степен от международните цени. Последното е причина за опити за обединение с други пазара, за да се намали тази чувствителност. Вещото лице пояснява, че заради пандемията цените почти навсякъде са се снижили, поради снижаване на консумацията на електрическа енергия, предимно в промишления сектор. Вещото лице пояснява, че сделките, които се сключват на сегмент „Двустранни договори“ са по-малко в сравнение с другите два сегмента от борсовия пазар и поради това платформа „Ден напред“ дава най- реална представа за това как се движи цената на електрическата енергия, защото именно сключените на този сегмент сделки дават най- ясна представа и определят цената на електрическата енергия във всеки момент и всеки час (лист-222-223 от делото). Вещото лице пояснява, че е възможно да се сключи базов договор за период от една година и на сегмент „Ден напред“. Във връзка с даденото второто допълнително заключение вещото лице пояснява, че при посочване на отрицателен резултат на ищеца, касаещ месеците юли-декември 2020 година, въпреки, че покупната цена е по- ниска от продажната, това е възможно дори и при реализирана печалба за мегаватчас и това е в резултат на евентуални разходи за балансиране, капацитет и др., които са довели да реализиране на загуба. По отношение на това къде, на кой сегмент от борсовия пазар, може да се сключи договор за доставка на ел. енергия, при който да се договори цена и профил на продукта, вещото лице дава отговор, че това е на платформа „Двустранни договори“.

         Вещото лице пояснява, че поради това, че платформата „Нордис“ работи на принципа крива на предлагане и крива на търсене и там където се пресекат, това е цената на търгуваната енергия, то търсенето като намалее, цената пада, поради което това е отговор на въпроса на какво се дължи падането на цената.

         По делото е постъпило писмо от „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД под вх.№307418/16.04.2021година от което се установява, че за периода януари 2020- декември 2020година са налице регистрирани графици за доставка на електрическа енергия в системата MMS от А. Е., Швейцария към ответника „Е.М.“ АД за посоченото в писмото количество ел. енергия за всеки месец.

         От допусната и изслушана ССчЕ, изготвена от вещото лице С.М., приета като годно доказателствено средство по делото, дадени компетентно и незаинтересовно, се установява, че към ответника са издадени от А. Е., Швейцария, по договор №1111084/08.11.2019г. фактури за периода от 01.01.2020 г. до датата на изготвяне на заключението, но не по- късно от 31.12.2020 г., фактури, които са отразени от вещото лице в таблица 1 от заключението, по които получател е ответникът „Е.М.“ АД, на обща стойност 18 827 845,22 евро с левова равностойност от 36 824 064,53лв.

         За всяка получена фактура ответникът е изготвял протоколи съгласно чл.117, ал.1 ЗДДС, посочени в таблица 2 и те са включени в дневниците за покупки за продажби и в справките-декларации по ЗДДС, които са подадени в НАП за периодите, през които са получени фактурите. Тези фактури са намерили счетоводно отражение при ответника и ответникът е извършил плащания по тях, на посочените в таблица 5 дати, за което са направени съответните счетоводни записвания по дебита на счетоводна сметка 401 „Доставчици“ и по кредита на сметка 504 „Разплащателна сметка във валута“.

         При така установеното съдът достига до следните правни изводи:

         Делото е образувано по предявена от ищеца „Р. – 4 – ТБ“ ООД конститутивна претенция по чл.307 ТЗ, с която страната иска от съда да промени съществуващия между него и ответника “Е.М.“ АД договор да продажба на електрическа енергия, който страните са сключили на 26.11.2019г., в частта на цената, като вместо уговорената от тях цена, поради настъпилата стопанска непоносимост, ищецът моли съда да определи цена, за срока от подаване на исковата молба до датата на срока на договора, вместо 116лв./Мвтч, да бъде в размер на 73лв./МВтч  или както е посочено в пледоарията – на 77лв./МВтч.

Предмет на делото е претенция по чл.307 ТЗ.

         Разпоредбата на чл.307 ТЗ дава законова възможност всяка от страните по валиден и съществуващ, непреустановил действието си договор,  да поиска от съда неговото изменение, респ. прекратяване, изцяло или отчасти, тогава когато след сключване на договора са настъпили такива обстоятелства, които страните не са могли и не са били длъжни да предвидят, дори и при полагане на дължимата грижа по чл.302 ТЗ. Тази разпоредба представлява изключение на правилото, закрепено с нормата на чл.20а ЗЗД, а именно, че договорите имат силата на закон за страните, които са ги сключили.

         За да бъде налице възможност за изменение, респ. прекратяване изцяло или частично на съществуваща облигационнна връзка, следва да са налице определени предпоставки, дадени при условието кумулативност. Следователно надлежното упражняване на преобразуващото право, чрез предявяване на конститутивната претенция предпоставя наличие на определени предпоставки, които следва да бъдат установени в процеса, при провеждане на пълно и главно доказване от страна на ищеца.

         Съобразно доктрина и съдебна практика предпоставките за предявяване на конститутивната претенция по чл.307 ТЗ са следните:

         1/.Наличие на двустранна сделка, която да представлява двустранен договор, по силата на която за всяка от страните е възникнало право и задължение,  намиращи се в корелативна връзка.

Съгласно действащия закон институтът на стопанска непоносимост намира приложение при престационните договори и това се обосновава с факта, че само при тях е налице възможност за нарушение на еквивалентността на престациите. Следва да бъде отбелязано, че при съобразяване на еквивалентността следва да се разбира вложената като субективно понятие еквивалентност на насрещните престации, а не пазарна еквивалентност, тъй като към момента на сключване на договор страните са приели, че уговореното съответства на техния интерес, чието задоволяване се дири със сключване на договора. Този интерес се явява каузата, основанието за възникване на материалната връзка, поради което при изначална липса на еквивалентност, според субективните критерии на страните, пътя за защита е различен от очертаната възможност с нормата на чл.307 ТЗ.

         Договорът следва да е валиден – да не е нищожен, ако е унищожаем – да не е унищожен, като без значение е дали е договор с еднократно изпълнение или договор с трайно изпълнение, който се явява най- чест обект на искана промяна поради стопанска непоносимост.

         Без значение е дали договорът е търговски или граждански, като изключение за приложението на института на стопанската непоносимост може да се изведе само въз основа на законова забрана – напр. чл.32, ал.5 ЗПСПК.

         Договорът следва да не е прекратен, поради постигане на целта на същия, поради изпълнение, развален или поради друга причина довела до преустановяване на договорната връзка.

         2/. Промени в обстоятелствата, които страните са съобразили при преценката си за сключване на договора.

         Тези промени не следва да са в резултат на действие на страните по договора, тъй като страната, която ги е причинила няма да има право да се позове на стопанска непоносимост. Това е така, тъй като, ако страната, която се позовава на непоносимостта, е причинила изменението на обстоятелствата, то изменението на тези обстоятелства, макар и в нейна вреда, няма да е основание за прилагането на института. Изискването не е изрично посочено в законовата разпоредба, поради неговата очевидност / Ясен Николов – Стопанска непоносимост и непреодолима сила, издателство „Сиела“ 2022 г./ Това изискване е свързано с изискването на закона промените да следват сключването на договора и да предшестват неговото окончателно изпълнение.

Необходимо е тези промени в обстоятелствата да са непредвидени и непредвидими, а това означава, че освен да не са причинени от страната, позоваваща се на стопанската непоносимост да са извън нейната сфера на влияние, защото в този случай страната е следвало да ги предвиди и не представляват нормален стопански риск.

         Непредвидимостта означава страните, при нормалното и логично развитие на облигационната връзка, да не очакват настъпилите промени и те да са непредвидими за компетентния, разумен търговец/правен субект, при полагане на дължимите усилия от негова страна. Критерият за непредвиден и непредвидими промени е трудно установим, но следва да е обективен, като при осъществяване на преценка в тази насока следва да се изхожда от дължимата грижа- било на добрия стопанин или тази, която дължи професионалистът добър търговец.

Другото което подлежи на установяване е не само настъпване на такива непредвидени и непредвидими промени след сключване на договора, но и фактът, че тези промени следва да се намират в причинно-следствена връзка с неоправданите за длъжника тежки последици от тези промени, изразяващи се в тяхната икономическа непоносимост. Необходимо е да се установи причинно-следствената връзка между настъпилите промени и катастрофичното състояние на търговеца, при евентуално изпълнение на поетото задължение. Да се установи по какъв начин тези обстоятелства да повлияли върху този сегмент от икономиката, в който оперират страните по договора и че именно тази промяна е довела до същественото нарушение на приетото от страните като еквивалентност, поносима, приемлива и желана от тях, със сключване на договора.

         Ето защо предмет на установяване е какви икономически условия и параметри са се променили, които се явяват база и определящи за уговорените насрещни престации, за да се предопределят съдържанието на договорната връзка, а оттам и възприетата еквивалентност от страните по договора.

         3/. Промените да са съществени, което означава, че има изискване да са значителни и това да доведе до значително нарушението на пропорционалността на двете насрещни престации да е значително. Или иначе казано, ако обстоятелствата, които представляват промени биха били налични към момента на сключване на договора, то последният не би бил сключен. Тези промени да са трайни.

         4/./ Изпълнение да е възможно.

         Възможността да се престира, макар и при твърде обременителни за длъжника условия, е основната разлика между института на стопанската непоносимост и непреодолимата сила- чл.306 ТЗ, според последната изпълнението е невъзможно от обективна гледна точка, което е в резултат на настъпили след сключване на договора непредвидими, непреодолими обстоятелства. При стопанската непоносимост изпълнението е непоносимо, обременително и разорително за длъжника, макар и възможно, докато при непреодолимата сила и случайното събитие – обективно невъзможно.       

         4/. Запазването на договора в първоначалния му вид представлява нарушение на принципа на справедливост и добросъвестност.

         Тази предпоставка налага изследване на критериите справедливост и добросъвестност, явяващи се общи принципи на гражданското и търговското  право, като тяхното нарушение следва да е кумулативно.

         В практиката се приема, че нарушението на справедливостта намира израз в нарушението на приетата от страните еквивалентност на насрещните престации и поради това изпълнението се явява твърде обременително и разорително за длъжника.

         По отношение на нарушението на принципа за добросъвестност, то същото се изразява в нарушение на почтеността и честността на отношенията между страните.

         Следва изрично да бъде отбелязано, че преценката за нарушение на тези два критерия следва да е обективна, като се отчете, според този състав на съда, дали сделката е търговска или гражданска. Това е така защото не е без значение, макар и при всеобща приложимост на тези критерии, дали страните по договора принадлежат към определена професия и договорът е пряко свързан с тяхното занятие, т.е. сключен от професионалисти или се касае за неопитни лица, които са сключили процесния договор. Тези обстоятелства имат значение при преценката относно това дали поведението на страните при сключване на договор, т.е. при преценка на обстоятелствата, които са обусловили параметрите на сделката, страните са подходили професионално и в границите на нормалния стопански риск или сключеният договор е резултат от грешно поведение, което не е отчело евентуалното развитие на обществените отношения, в които действат страните, поради което последните прибягват до института на стопанска непоносимост, за да са коригират своите предходни грешки, които са допуснали при сключване на договора.

         5/. Следваща предпоставка от фактическия състав на претенцията е страната, инициирала процеса да е изправна, което означава да не е изпаднала в забава.

          Добросъвестността  в този случай, изразена чрез точното изпълнение на задължението, преди настъпване на стопанската непоносимост, се явява предпоставка за надлежно упражняване на потестативното право да се иска от съда, да измени, респ. прекрати договора на основание чл.307 ТЗ.

         Това е така, тъй като законът не толерира недобросъвестността и не дава защита на длъжник, който е изпаднал в забава, независимо от това, че след падежа са настъпили обстоятелства, които сочат на стопанска непоносимост.

 Изискването за изправност на длъжника се споделя както от доктрината (проф. Огнян Герджиков, проф Иван Русчев и проф. Огнян Стамболиев) така и от съдебната практика.

 Логиката е очевидна при договорите с еднократно изпълнение и тя и следната: ако длъжникът е изпълнил на падежа, то настъпилите впоследствие промени, представляващи стопанска непоносимост, не биха  повлияли на нормалното развитие на облигационната връзка и не биха поставили страната в икономически неоправдано затруднително положение.

При дългосрочните договори (тези в продължително изпълнение или периодично такова) тази очевидност не е налице, но може да бъде обоснована. Правото да иска изменение, респ. прекратяване на договора, на основание чл.307 ТЗ, има само изправната страна по договора и това е така, тъй като то е израз на принципа, че никой не може да извлича ползи от противоправното си поведение. След като тази страна твърди непоносимост от икономическо естество, която засяга принципа на справедливост и добросъвесност, самата тя следва да е добросъвестна. Това изискване е свързано с баланса в правоотношенията и израз на коректност и почтеност в тези взаимоотношения. Ето защо не може неизправен длъжник, изпаднал в забава да иска изменение, респ. прекратяване на договора, за да облекчи своето икономическо и правно положение, ако самият той не е изправна страна.За да се приеме обаче, че длъжникът е в забава следва изпълнението да е възможно към датата на падежа и то да е останало неосъществено по причина, която да не може да бъде вменена във вина на длъжника.

         Съдът, с оглед заявените тези от страните и доказателствата по делото приема, че предмет на дирената защита от страна на ищеца, чрез предявения иск, е неговото преобразуващото право за изменение на договор в частта на цената. Като основание за възникване на това право ищецът сочи наличието на договорно правоотношение между него и ответника и настъпилите съществени промени в обстоятелствата, след сключване на договор, сравнени с тези към момента на неговото сключване. Тези промени представляват възникналата пандемична обстановка в резултат от Ковид 19, настъпила след сключване на договора, което обстоятелство е довело до намалено количество на потребяваната ел. енергия, а оттам и намаляване на цената на електрическата енергия на либерализирания пазар на ел. енергия.

            Тезата на ответника е, че претенцията е неоснователна, тъй като сочените от ищеца обстоятелства касаят период, който предшества искането за изменение на договора и поради това се явява обстоятелство неотносимо към спора, като сочи допълнителни аргументи, а именно: ищецът е неизправна страна по договора, което е самостоятелно основание да се отхвърли претенцията; че след предявяване на иска е настъпила промяна в пазара на ел. енергия, която сочи на увеличение на цените. 

            За да обоснове своята теза ищецът се позовава на промяна в цената на електрическата енергия, която се търгува на либерализирания пазар, а именно на платформите, поддържани от оператора БНЕБ ЕАД за период, от обявяване на извънредното положение до подаване на исковата молба, който обхваща месеците от февруари до юни 2020 година. Твърди, че най- осезателно и релевантно по отношение на въпроса относно наличие на намаление на цената на търгуваната ел. енергия, е изследване на сегмент  „Ден напред“ на БНЕБ ЕАД, чиито показатели за ценовите колебания следва да се вземат предвид от съда, при преценка относно наличие на предпоставките за уважаване на иска по чл.307 ТЗ.

         В контекста на тези твърдения, които съдът приема за относими към предмета на спора, тъй като тяхното установяване е установяване на част от фактическия състав на предявената преобразуваща претенция, а именно настъпилите след сключване на договора промени в обстоятелствата, неоснователно се явява възражението за ответника за тяхната неотносимост към предмета на спора. С оглед вторичния характер на преобразуващите права, който в случая се изразява в това, че преобразуващото право твърди ищецът е възникнало въз основа на факт, който е възникнал след сключване на договора, но намиращ се в тясна връзка с него, е необходимо в процеса да се установи не само сключване на договора, но е настъпилата след неговото сключване промяна, която оказва решително въздействия спрямо основните елементи от сделката, в случая цената и то към период преди и към момента на предявяване на иска. Поради това съдът приема, че въведените от ищеца твърдения за наличие на промяна в обстоятелствата след сключване на договора се явяват необходими и относими към процеса, а събраните в тази връзка доказателства- относими към предмета на спора.

         В хода на производството е направено проучване и изследване на ценовия пазар на електрическа енергия за период, който предшества предявяването на иска, но има за начало момент, който е следва датата на сключване на договора, както и за период, който следва посочения от ищеца, до датата на срока на договора – 31.12.2020 година, с оглед правилото на чл.235, ал.3 ГПК.

         Въз основа на проведеното съдебно дирене съдът приема за безспорно установени следните обстоятелства: наличие на валидна договорна връзка между страните, която не е преустановена към момента на предявяване на преобразуващата претенция; неизправност на ищеца като страна по процесния договор, тъй като същият не е изпълнил поето с него задължение да приеме доставената от ответника енергия (обстоятелство, което е установено в процеса, включително и въз основа на изявления на ищеца, че поради ковид пандемията, която третира като непреодолима сила, е заявил изрично, че счита договора за временно преустановен като действие, поради което няма да приема ел. енергия въз основа на него, която ответникът е поел задължение да му доставя); наличие на изменение на цената на ел. енергия касателно цената, на която се търгува тази стока на либерализирания пазар, чийто оператор е БНЕБ ЕАД и в частност сегмент „Ден напред“. Намалението на цената на ел. енергия след сключване на договора преди предявяване на иска, на сегмент „Ден напред“ е установено от вещото лице проф. К.. Установен е отрицателен финансов резултат за ищеца за периода на действие на договора, като за периода от юли до декември 2020 година количествата на търгуваната от ищеца ел. енергия е намалена с обемите от процесния договор. Безспорен е фактът, че срокът на договора е изтекъл преди приключване на настоящия процес, като в хода на производството страните не твърдят, че действието на договора е продължило след крайния уговорен срок като не са събрани и доказателства в тази насока. Ето защо съдът приема за категорично установен факт, че договорът за продажба на електрическа енергия с период на действие от 01.01.2020 – 31.12.2020г., представляваща валидна облигационна връзка, имаща характеристиките на търговска сделка.

         По отношение на наличието на непредвидени и непредвидими промени в обстоятелствата, които са определящи за извода за наличие на стопанска непоносимост, тъй като съ съществени и имат за последица до нарушение на еквивалентността на престациите. Необходимост от това промените да са непредвидени и непредвидими.

         Тезата на ищеца е, че поради Ковид пандемията, търговията с електрическа енергия е намалила обемите си, а това е довело да намаляване на цената на МВтч, в резултат на което уговорената цена с процесния договор се явява за ищеца обременителна и разорителна, водеща до декапитализация на предприятието му. Липсата на съгласие у ответника за изменение на договорната връзка в частта на цената на стоката е наложила необходимост от съдебна намеса, за да се постигне изменение на договора в исканата от ищеца насока, чрез намаляване на цената на стоката.

         По отношение на промяната в обстоятелствата.

         Съдът е обявил за факт, който не се нуждае от доказване, че с решение на НС, считано от 13.03.2020 година, на територията на Република България е въведено извънредно положение за един месец, като причина за това е установената Ковид пандемия в световен мащаб. Извънредното положение е удължено да 13.05.2020 година, поради тази причина. Няма спор и по отношение на това, че по време на извънредното положение са въведени различни рестриктивни мерки, които засягат целия социум, изразяващи се в затваряне на обекти от стопански и друг характер, дистанционна работа и обучение и т.н. Резултат от тези мерки е ограниченията, които са въведени с тях и които са повлияли върху обществените отношения. Не може да има спор относно това, че Ковид пандемията  е обстоятелство, което е непредвидено и непредвидимо, както не може да се спори и относно това, че тази пандемия е оставила отпечатък и наложила промяна в начина на живот на хората и стопанските порядки, както и върху обема на осъществяваната стопанска дейност. Ето защо съдът приема, че извънредното положение, въведено поради Ковид пандемията за посочения период от време, е засегнало цялото общество и се е отразило негативно както на стопанския, така и на другите процеси в страната. Тази промяна в обстоятелствата безспорно е непредвидима е непредвидена, тъй като обратното би означавало необоснована надценка на възможностите на страните.

         Въпросът е как това положение се отразява на пазара на ел. енергия.

         Съобразно дадените от вещото лице пояснения към изготвените експертизи е налице криза на пазара на ел. енергия, която е породена от Корона кризата, намерила израз в икономическо забавяне и срив на цените на енергийните продукти, както и сериозен спад в глобалното търсене на енергия, която ситуация е безпрецедентна.

         Съобразно заключенията на вещото лице проф. К. през периода от март 2020г. до юни 2020г. се наблюдава значителен спад в цените на електроенергия в България, който извод се подкрепя от установените от вещото лице ценови ставки на сегмент „Ден напред“, чийто оператор е БНЕБ ЕАД. Това е особено видно от борсовите цени в периода на извънредното положение (първо основно заключение) от които се установява, че е налице промяна в търгуваните от ищеца обеми на ел. енергия за периода декември 2019г. – май 2020 година (движат се в порядъка от 75 266,686 -84 727, 12 МВтч), макар и за март да е налице обем, който надвишава продаваните от него обеми за януари и февруари 2020година ( 97 132,588МВтч). По-значима е разликата за месец май 2020 година -70 214,29 МВтч. Липсват данни за февруари 2020 и април 2020г. Промяната в обема на търгуваната от него ел. енергия е намерила отражение и в ценовия порядък, който за периода март – юни 2020г. бележи осезаем спад, но на сегмент „Ден напред“. За този период вещото лице сочи, че ищецът търпи негативни финансови резултати в резултат на промяната на цените и разликите между покупна и продажна цена, при сравнително еднакъв обем на закупена и продадена ел. енергия.

От юни 2020 година започва тенденция за покачване на тази цена, което е отразено като стойности в таблица 3  на лист 254 от второто заключение на вещото лице. От тази таблица се установява, че търгуваният базов обем ел. енергия ( сравним с предмета на процесния договор) е имал намаления за месеците април и май 2020 година, като за останалия период от време бележи траен ръст, който  достига параметрите от преди Ковид пандемията и ги надминава. Тези констатации касаят сегмент „Ден напред“ на БНЕБ ЕАД, като вещото лице е посочило, че този сегмент формира 50% от потребената ел. енегрия в България, съгласно данни на „ЕСО“ ЕАД за 2020г. и поради това се явява основен фактор, определящ реалната пазарна цена на ел. енергия, каквато е и тезата на ищеца.

Самият начин на действие на пазарен сегмент „Ден напред“ действително дава представа за съществуваща волатилност на пазара. Върху динамиката на цените на този пазар определящо значение имат различни фактори: законът за търсенето и предлагането, цените на международните пазари и др. фактори, които са извън предмета на спора, но определящи цените на пазара, тъй като пазарът на ел. енергия в РБ е сравнително малък, поради което и са предприети действия за неговото разширяване, за да се ограничи именно един от факторите за тази волатилност.

         По отношение на цена на базов товар вещото лице е отчело, че в сравнение с май 2020г., когато цената е намаляла до 63,60лв./МВтч, то за юни 2020 година е налице ръст на цената от 77,81лв. на сегмент „Двустранни договори“.

         При преценка на установените от вещото лице параметри, в които са се движили пазарите на ел. енергия на сегментите, поддържани от БНЕБ ЕАД, съдът намира за необходима да посочи следното:

         Преценката за промяна в обстоятелствата е свързана с изследване на конкретните икономически условия, които определят параметрите на сделките за продажба на ел. енергия на либерализирания пазар, за да се прецени дали тези предопределящи условията на договора обстоятелства са променени. Следва да се установи в резултат на какво е настъпила промяната и как тя влияе върху обстоятелствата, предопределили парамерите на конкретната сделка, в случай върху цената на ел. енергия. Следва да се установи дали е налице ограничено потребление на ел. енергия и дали именно това обстоятелство или неговото относително тегло спрямо останалите фактори, които определят цената на енергия е „натежало4 и било определящо, за да дове до намаление на цената на ел. енергия.

         В настоящия случай са изследвани нивата на продададена ел. енергия на сегмент „Двустранни договори“ за периода ноември -декември 2019 година ( към момента на сключване на процесния договор), но не са изследвани пазарните нива на сегмент „Ден напред“, за да се направи преценка при какви пазарни цени на този сегмент, явяващ се най-сетивния и чувствителен сегмент, отразяващ търсенето и предлагането, са били пазарните условия към момента на сключване на процесния договор.

         По делото не е налице спор, че между двата сегмента („Ден напред“ и „Двустранни договори“) има разлика, както по отношение на броя сделки, така и условията, при които те се сключват, извън общите изисквания към участниците на пазара на ел. енергия, поддържан от БНЕБ ЕАД. Вещото лице изрично подчертава, че при сегмент „Двустранни договори“ е налице известно ограничение, но едновременно с това същото дава е определена сигурност на страните, които оперират на пазара чрез двустранни договори.

         Заявените разлики между двата сегмента и искането на ищеца съдът да се съобрази с настъпилите промени в цените на сегмент „Ден напред“ след сключване на договора, налага извод, че при изследване на въпроса относно промяната в икономическите условия следва да бъдат преценявани едни и същи сегменти в периода, както към момента на сключване на договора така и в периода от обявяване на извънредното положение,  към момента на предявяване на исковата молба и до приключване на съдебното дирене. Необходимостта от това е наложено поради обстоятелствата, че само при тази съпоставка може да се направи извод как пандемията и наложените поради нея ограничителни мерки, са се  отразили на обема потребена ел. енергия и оттам на цените на същата. Нуждата от тази преценка е свързана с факта, че към момента на сключване на договора, приетата от страните субективна еквивалентност, все пак е имала своята икономическа обосновка. Т.е. страните са се ориентирали от определени икономически фактори, които влияят върху цената на ел. енергия, за да формират посочената в договора цена. Поради това съдът намира, че е наложително да се установи в процеса при какви пазарни условия на сегмент „Ден напред“, който е приет като база за сравнение от ищеца, е бил сключен процесния договор и който сегмент дава най- ясна представа в какви граници варира цената на ел. енергия. Това е така защото това са обстоятелствата, въз основа на които може да се направи преценка при какви пазарни условия ищецът и ответникът са приели за удовлетворяваща ги цената на стоката по обвързващия ги договор. Или иначе казано, какво са приели, че е икономически изгодно за интереса им като цена, явяваща се еквивалент на уговореното количество ел. енергия, предмет на договора, за да се съпоставят тези пазарни условия с пазарните условия след налагане на ограничителните мерки и дали тези ограничителни мерки са довели да намаляване на потреблението на ел. енергия и дали пък от своя страна това намаление е рефлектирано негативно и е било решаващо за определяне на пазарен принцип на цената на тази стока.

            В настоящия случай ищецът е поискал да се изследва сегмент „Двустранни договори“ в периода, касаещ сключване на договора, в периода  от обявяване на извънредното положение, както и след това. Едновременно с това е поискал, като най- точна картина за промяната в цената на ел. енергия, да се изследва сегмент „Ден напред“, но не и за периода към момента на сключване на договора. Едновременно с това е посочил, че при определяне на средно претеглена цена на сегмент „Двустранни договори“ се вземат предвид и цените на пиковата енергия, поради което цифровото изражение на средно претеглена цена, респ. средна пазарна цена за периода на пандемията и след това, не се явява точен. Тук е мястото да се подчертае, че при определяне на тази цена и за периода към момента на сключване на договора, цената на пиковата енергия също е взела участие при формиране на среднопретеглена, респ. средна пазарна цена на ел. енергия на сегмент „Двустранни договори“. Ето защо съдът приема, че така установените обстоятелства от вещото лице се явяват недостатъчни, за да се направи съпоставка относно това какви са били икономическите условия към момента на сключване на договора и след обявяване на извънредното положение, вкл. и към момента на приключване на съдебното дирене. Това означава, че не е установено при пълно и главно доказван от страна на ищеца, че в резултат на пандемията е намаляло количеството на ел. енергия  (не се знае какво е било то преди пандемията, тъй като подобно изследване не е осъществено по делото, за да се приеме, че установените от вещото лице стойности след март 2020 година са значително по-ниски), както не е установено, че това намаление на потреблението е доминирано като причина за намаляване на цената на ел. енергията. Следва да се посочи обстоятелството, че искането на ищеца за промяна в договора е за намаляване на цената на ел. енергия (за периода от подаване на исковата молба до крайния срок на договор- 31.12.2020г.), а не за намаляване на количеството ел. енергия, макар да твърди, че е налице именно намалено потребление, което пък означава, че пазарът на ел. енергия се е „свил“, т.е. не се търгува вече в такива обеми, които са били преди Корона кризата. Това обстоятелства поставя допълнителен въпрос, а именно – след като е налице намаление на потреблението, защо ищецът иска намаляване на цената, а не намаляване на обема на търгувата с ответника ел. енергия и каква е възможността му да търгува с нея, но тъй като този въпрос е извън предмета на спора, съдът не следва да го обсъжда.

Въз основа на събраните по делото доказателства съдът приема, че по делото е установено, че е налице тенденцията за намаление на цените на ел. енергия, установени на пазарен сегмент „Ден напред“ не е трайна за период, който следва сключване на договора, но липсва установяване какво и това намаление спрямо периода към момента на сключване на договора и как то е повлияло и дали е било единствена или доминираща причина за намаление на цената на ел. енергия. Събраните по делото доказателства не установяват какви са били цените на този сегмент към момента на сключване на договора, за да се прецени какво е ценовото отстъпление от пазарните, обективирано в постигнатото между страните съгласие касателно цената, както не е установено и това, че основният, определящ ценовите ставки фактор е намаленото потребление, а не други фактори, които влияят върху цената на ел. енергия, напр. освен търсенето и предлагането, така и цените на въглеродните емисии, атмосферните условия, цените на петролните продукти, свързаността на пазарите на едро и др.

Съдът приема, че установяване на променените условия следва да се извършва на база едни и същи критерии спрямо едни и същи икономически показатели, за да може да се направи извод относно това налице ли е промяна, каква е тази промяна, в какво се изразява, какво е нейното икономическо и парично изражение при определяне на параметрите на този тип сделки.

По делото не е установено и че е налице трайната промяна на обстоятелствата, които предопределят условията на процесната сделка.

Но дори и да се приеме, че трайността в настъпилата промяна е незадължително условие за уважаване на конститутивния иск защото тази промяна, макар и нетрайна, се явява шокираща в икономически акпект, поради което запазване на договора в първоначалния му вид би противоречало на справедливостта и почтеността, тъй като води до разорително положение длъжника, съдът не намира основание да направи такъв извод, защото липсват доказателства за катастрофалност на промяната, настъпила след сключване на договора. Такъв извод не може да бъде направен, тъй като не не са събрани по делото доказателства относно обстоятелствата, към момента на сключване на договора, способствали страните да приемат посочената от тях цена на енергията и обстоятелства, които са настъпили след сключване на договор. Както е посочено и по- горе, на съпоставка и преценка следва да бъдат подложени едни и същи фактори, които са определящи цената на стоката, а не просто съпоставяне на пазарните условия към параметрите на сделката, тъй като приетата от страните еквивалентност на престациите има субективен характер, а рязкото и икономически необосновано отклонение от пазара, преценено към момента на сключване на сделката, ще е основание за дирене на друг път на защита, на друго основание, а не на института на стопанска непоносимост. Тази катастрофалност не се обосновава и от посочените от вещото лице отрицателни финансови резултати на ищеца за срока на действие на договора, тъй като не се установява, че са само и единствено резултат от намалено потребление при високи цени. В тази насока следва да се съобрази факта, че дори и при почти изравнени цени на продажби и покупки на ел. енергия, осъществени от ищец е констатиран отрицателен финансов резултат и даденият по този въпрос отговор от вещото лице е, че този резултат може да се дължи и на други обстоятелства – като напр. разходи за капацитет, балансиране и др., които обстоятелства не е установено по какъв начин влияят върху финансовия резултат, както не е установено и дали тези разходи са били повлияни от променената икономическа обстановка, предизвикана от пандемията. Поради това съдът намира, че не е установена причинно - следствената връзка между отрицателните финансови резултати от променената икономическа обстановка в резултат на Ковид 19, въведените рестрикции, ограниченото потребление и промените в цените. За да се приеме, че намаленото потребление е довело да намаление на цените на електрическа енергия и то за период от подаване на искова молба до крайната дата на договора, следва да се установи при пълно и главно доказване, че единствената причина за намалените цени е намаленото потребление, а не и други фактори, които влияят върху цената, че това потребление е наложена от ограничителните мерки, че намаленото потребление и намалената цена касаят целия период, за който ищецът иска промяна, която верига от обстоятелства ищецът не е установил при пълно и главно доказване.

         Но дори и да се приеме, че ищецът е установил промяната в обстоятелствата, причинно -следствената връзка между тях и получения от него отрицателен финансов резултат, който противоречи на справедливостта и честните търговски отношения (дори и само за процесния договор, тъй като ищецът не е длъжен да води и доказва наличие на други дела, с други съдоговорители, поради стопанска непоносимост), поради което приетата от страните по договора еквивалентност на престациите е значителна нарушена, ищецът не е установил, че е изправна страна по договора.

         Напротив, същият признава, че не изпълнил договора от началото на паднемията, като в тази насока е заключението на вещото лице К., както и изявления на самия ищец, отправени до ответника. Забавата на длъжника и настоящ ищеца към момента на възникване на стопанската непоносимост би била ирелевантна само след като се установи, че е безвиновна.

         Ищцовата страната, макар и не изрично, а имплицитно, се позовава на това, че поради непреодолима сила е била в забава. Иначе казано, че нейното неизпълнение на договора е безвиновно и обективно невъзможно. Основание за тази обективна невъзможност е Ковид 19 и намаленото потребление на ел. енергия, като за последното свидетелствува вторият сертификат за форсмажор, издаден от БТПП на 03.07.2020 година.  В този оспорен откъм истинност частен свидетелствуща документ се твърди, че пет от съдоговорителите на ищеца са заявили, че намаляват обемите на ел. енергия, която ще купуват от него.

 Въпросът е в това, че самият ищец твърди, че има общо 2 100 броя съдоговорители и не става ясно дали посочените в сертификата на БТПП (от 03.07.2020г.) лица, които намаляват количеството на ел. енергия, което закупуват от ищеца, ще се яви обстоятелство, което поставя ищецът в обективна невъзможност да приеме доставена от ответника ел. енергия.

Другият въпрос е свързан с това, че ел. енергия като родово определена вещ и стока, предмет на сделките на ищеца може да бъде реализирана, чрез продажба на лица, различни от посочените в сертификата  на свободния пазар на ел. енергия, но не е налице причина, която се явява непредвидена, непредвидима и непредотвратима, която да възпрепятства ищеца да получи стоката по процесния договор.

            Тъй като представеният от ищеца частен свидетелствуващ документ, който ответникът е оспорил, то съдът е указал на ищеца, че нему е тежестта да установи наличието на това обстоятелство, съобразно което изпълнението на договора е станало обективно невъзможно след възникване на пандемията.

         По делото налични доказателства относно това, че изпълнение на задължението да получи, приеме ел. енергия, чийто обем е посочен в процесния договор,  ищецът не е ангажирал. По делото не е налице спор, че тази стока не предполага съхранение или складиране под каквато и да е форма. Но това не означава, че след получаването и ищецът да не е разполагал с възможността да се разпореди с нея, макар и не толкова изгодна икономически за него цена.

         По отношение на института на непреодолимата сила е налице регламентация  в разпоредбата на чл.306 ТЗ, с която се урежда основание за освобождаване на отговорност, поради невиновна невъзможност за изпълнението. В теорията е прието, че непреодолимата сила представлява вид случайно събитие, когато е непреодолимо за даденото равнище на развитие на обществото. Ако случайното събитие може да се предвиди достатъчно конкретно, срещу неговото въздействие могат да се вземат ефективни мерки. Непредотвратимостта на случайното събитие е функция на неговата непредвидимост. За разлика от случайното събитие, непреодолимата сила е непредотвратима, дори да е предвидима. Непредотвратимостта на непреодолимата сила е самостоятелна характеристика по отношение на предвидимостта. Непреодолимостта обаче не е абсолютна. Както непреодолимостта, така и невъзможността имат относителен характер и се изменят с развитието на науката, техниката и обществените отношения. Непреодолимата сила е такова случайно събитие, в чието съдържание не са включени рискови фактори на упражняваната от отговорното лице дейност. В този смисъл непреодолимата сила е квалифициран случай на случайното събитие. За наличие на непреодолима сила е без значение не дали длъжникът е знаел за невъзможността, а дали тя обективно е настъпила след възникване на задължението (така проф. Ангел Каладжиев). Според проф. Герджиков и според проф. Калайджиев, начинът на формулиране на предпоставките на закона, за да се достигне до извод, че е налице непреодолима сила са некоректни и това е така, тъй като изискването за  непредвидимост на събитието, което е възникнало след сключване на договор замъглява разликата между случайното събитие и непреодолимата сила. И двамата приемат, че основен признак на непреодолимата си не е непредвидимостта на събитието, а неговата непредотвратимост, а непредвидимостта идва да подчертае случайния му характер.

За да е налице непреодолима сила следва да е налице сключен преди възникването и договор, а самата непреодолима сила представлява обстоятелство, което е непредвидимо или непредотвратимо, от извънреден характер, настъпило след сключване на договора, преди длъжникът да е изпаднал в забава. Следователно, за да се приеме, че е налице хипотеза по чл.306 ТЗ следва да се установи кумулативност на следните признаци: 1) събитие, което възниква след сключване на договора; 2) това е събитие, което е непредвидимо от страните, които сключват договора, следователно настъпването на това събитие не е закономерно; 3) събитието е непредотвратимо не само от конкретния длъжник, но и от всеки друг длъжник, който би могъл да бъде в тази позиция; 4) касае до събитие от извънреден характер, като това събитие следва да направи невъзможно цялото изпълнение по договора.

В настоящия случай ищецът не е установил, при пълно и главно доказване, невъзможността за изпълнение на задължението да приеме уговореното количество ел. енергия предмет на процесния договор. Представеният от него документ не установява състоянието на непреодолима сила и неговата истинност в процеса е останала неустановена. По делото не са събрани други доказателства, които да установяват наличие на това основание, уредено с разпоредбата на чл.306 ТЗ, което да освободи ищец от отговорност, за да се приеме, че неговата забава е в резултат на обстоятелства, които не могат да му се вменят във вина. Ето защо съдът не приема за установено, че неизпълнението от него страна, предшестващо предявяване на иска по чл.307 ТЗ, се явява безвиновно. Поради това следва ищцовата страна, в качеството и на длъжник по процесния договор, да се третира, че към момента на подаване на иска по чл.307 ТЗ е в забава, тъй като изпълнение на прцесния договор е възможно.

Следва изрично да бъде отбелязано и следното обстоятелство.

За да се освободи от отговорност, поради неизпълнение на договора, респ. да ограничи обема на тази отговорност, чрез искане за намаляване на цената на стоката, предмет на договора, ищецът се позовава на Ковид пандемията, веднъж посочена като непреодолима сила и втори път като причина за стопанската непоносимост.

Тази позиция е изначално нелогична, по виждане на състава, тъй като не може едно и също обстоятелства да е едновременно непреодолима сила и причина за стопанска непоносимост. Това е така, тъй като двата института имат различна логика и последици, макар и да наподобяват един на друг.

Непреодолимата сила наподобява стопанската непоносимост, поради това, че се касае за непредвидимост (непредвидени и непредвидими) на обстоятелства, които са настъпили след сключване на договора. Другата прилика е в това, че и при двата института има последици, изразяващи се в промяна на съществуващата материалноправна връзка, но докато при непреодолимата сила тази възможност е прекратяване на договора, тъй като престацията е станала обективно невъзможна, то при стопанската непоносимост е възможно не само прекратяване, но е изменение на съществуващото облигационно правоотношение, като причина за това е не обективната невъзможност за изпълнение, която е последваща, а несправедливостта, изразяваща се в нарушение на приетата от страните субективна еквивалентност на престациите и това е така, тъй като за едната страна по сделката тя се явява неоправдана икономически. Ето защо запазване на договора в първоначалния му вид би довело до накърняване на принципите на справедливост и добросъвестност.

При така изложеното съдът намира, че ищецът не е установил при пълно и главно доказване наличието на предпоставките за уважаване на предявения от него преобразуващ иск с правно основание чл.307 ТЗ, като допълнителен аргумент в тази насока е и фактът, че към момента на приключване на съдебното дирене и постановяване на това решение, срокът на договора е изтекъл.

Принципно се приема, че решенията по предявените конститутимни претенции има действие за напред и това е преобладаваща съдебна практика. По отношение на иска по чл.307 ТЗ съдебната практика приема, че решението, с което претенцията се уважава няма обратно действие, тъй като законът не му придава такова (решение№242/10.02.2017г. по т.д.№3389/2015г. на ТК на ВКС, първо т.о.; решение№183/21.11.2018г. по т.д.№542/2018г. на ТК на ВКС, първо т.о. и др.). Такава е преобладаващата съдебна практика, която предизвиква основателна критика в доктрината  (проф. Огнян Стамболиев в „Искът по чл.307 от Търговския закон – практически процесуални проблеми“ и проф. Иван Русчев в „Приложно поле и правни последици на стопанската непоносимост“). Съдът споделя виждането, че  целта на закона ще намери по- добро покритие при евентуално придаване на обратно действие на съдебното решение, чиито аргументи се споделят от настоящия състав, тъй като при договори с еднократно действие или такива с относително кратък период на действие, изначално би се обезсмислило приложението на този институт при продължаващо на поне две инстанции съдебно производство. Аргументите в тази насока на двамата професори са изложени в цитираните статии, които са достъпни в интернет пространството. Но едновременно с това приема, че съобразно действащата нормативна база при несъществуващо правоотношение не може да се внася промяна, каквато е целта на настоящия иск. Ето защо това обстоятелства- изтичане н срока на договора е погасяване на облигационната връзка се явява самостоятелно основание за отхвърляне на иска.

                Необсъдените изрично в мотивите на акта доказателства се явяват неотносими към настоящия спор.

         При така изложените мотиви настоящият състав на съда намира, че искът като неоснователно предявен, следва да се отхвърли.

         Последица от този е присъждане на разноските на ответника, на основание чл.78, ал.3 ГПК, които тази страна своевременно е поискалата и за които е представила списък в проведеното на 21.06.2022 година открито съдебно заседание.

         Съобразно представения списък на ответника претендираните разноски са в общ размер на сумата от 12 300лв., които са формирани от 9 500лв. адвокатско възнаграждение и заплатени депозити за допуснатите и изслушани експертизи.

         По отношение на реалния разход на тези средства по делото са налични доказателства, че ответникът е заплатил определените от съда депозити, а адвокатското възнаграждение е заплатено в брой от страната, за което свидетелствува договор за правна защита и съдействие на лист 325 от делото. Ето защо съдът приема, че разходите са направени от страната и те са във връзка с настоящето производство. Поради това същите в претендирания размер следва да бъдат присъдени на ответника.

         Водим от изложеното съдът

 

         Р         Е           Ш             И  :

 

         ОТХВЪРЛЯ предявения от „Р. – 4 – ТБ“ ООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление ***, п.к. 6000, ул.“**********, срещу „Е.М.“ АД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление ***, иск с правно основание чл.307 ТЗ за изменение на договор R1 от 26.11.2019г. за доставка на електроенергия за периода от 01януари – 31 декември 2020г., сключен от страните по делото, в частта на цената , считано от датата на подаване на исковата молба до края на действието на договора, като вместо цена от 116 лв./Мвтч, да бъде изменена на 73лв./МВтч, поради неоснователността му.

         ОСЪЖДА, на основание чл.78, ал.3 ГПК, „Р. – 4 – ТБ“ ООД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление ***, п.к. 6000, ул.“**********, да заплати на „Е.М.“ АД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление ***, разноски по водене на делото в размер на 12 300лв.

         РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред САС в двуседмичен срок от връчването му на страните.

 

 

 

 

                                                                                                                           СЪДИЯ: