Решение по дело №1615/2016 на Окръжен съд - Бургас

 

 

                        Р      Е    Ш     Е    Н    И    Е     № І-127

                                    

 

                   град Бургас ,17.11.2016  година     

 

 

Бургаският      окръжен     съд ,     гражданска колегия    ,

в   публично      заседание  

на .......девети ноември...............………..през

две хиляди и  шестнадесета     година ,             в състав :

 

 

                        ПРЕДСЕДАТЕЛ :Мариана Карастанчева   

                                     ЧЛЕНОВЕ  :Пламена Върбанова            

                                                                   мл.с. Тодор Митев      

 

 

и  секретаря  А. Цветанова   като   разгледа  докладваното

от съдията  М. Карастанчева .в.гр.д. № 1615     по описа  за

                   2016 год.,за да се произнесе, взе предвид следното :

         

 

                                                                              Производството е по чл. 258 и сл. ГПК и е образувано  по повод въззивната жалба на  процесуалния представител на Г.К.Т.      – ищец по гр.д. № 383 /2016 год. по описа на Бургаския  районен съд   против решение № 1168/14.07.2016 год. постановено по същото дело  в частта ,с която е отхвърлен исковете  на въззивника против Военно Формирование 26720-Черноморец  като част от структурата на МО на РБългария за заплащане на  неизплатено трудово възнаграждение  за положен от ищеца извънреден труд  над присъдения размер от 450,13 лв. за периода от м.януари 2012 г. до м. януари 2015 г. до претендирания размер от 11043,77 лв. и за периода от 01.04.2001 г. до м. януари 2012 г. вкл. ,ведно със законната лихва  до окончателното й изплащане ;за заплащане на мораторна лихва над присъдения размер от 69,50 лв. за периода от първо число на месеца,следващ тримесечието ,през който е следвало да бъде платено съответното възнаграждение до датата ,предхождаща  предявяване на исковата молба – 22.01.2015 г. до претендирания пълен размер от 2827,50 лв. и исковете за разликата от неизплатеното основно месечно възнаграждение общо в размер на2827,50 лв. за периода от 12.05.2009 г.  до 31.12.2012 г. /за 43 месеца и половина /,ведно с мораторната лихва върху тази сума в размер на 1106,02 лв.,както и законната лихва върху всички главници от датата на завеждането на иска до окончателното им изплащане .   

                                                                     Въззивникът    изразява недоволство от решението  ,като счита същото за неправилно ,незаконосъобразно и необосновано  .Сочи се на първо място ,че правилно и законосъобразно   е определено правното основание на исковете ;че  за целия процесен период ищецът е работил в условията на удължено служебно време ,което не му е било компенсирано  напълно с почивки по време на службата му,нито заплатено като обезщетение при прекратяване на служебното му правоотношение;че за целия процесен период ищецът е полагал дежурства по график,като е било допуснато  превишаване на установената месечна продължителност  на служебното време  и за част от фактически отработеното време  е бил компенсиран с почивки-т.е. налице е превишаване на действително отработеното от него  служебно време  над нормативно определеното такова ,което по смисъла на закона  е извънреден труд /в тази връзка се посочва и експертизата на в.л. Йолашка/;правилен е според въззивната страна и в съответствие  със задължителната съдебна практика е и изводът на съда ,че претендираното обезщетение  от ищеца е различно от възнаграждението за извънреден труд по силата на чл. 204 ал.4 ЗОВСРБ/отм./. Неправилно обаче първостепенният съд е отхвърлил частично претенцията за заплащане на неизплатено възнаграждение за положен извънреден труд като е уважил направеното от въззивника възражение за изтекла кратка погасителна  давност с правно основание чл. 111 б.“а“ ЗЗД.Подробно се излага тезата на въззивната страна по този въпрос ,цитирайки и задължителна съдебна практика ,като се подчертава ,че  в крайна сметка по същността си  некомпенсираните почивки от дежурства не са извънреден труд , а са удължено служебно време  и следователно на военнослужещия не се дължи възнаграждение за извънреден труд /което е повтарящо се переодично вземане /,а обезщетение за неползвани почивки при прекратяване на договора за военна служба .С оглед същността на претенцията  за обезщетение за неползване на почивки при прекратяване на договора за военна служба ,се подчертава ,че погасителна давност  започва да тече  наново    от прекратяване на служебното                   правоотношение,тъй като  при прекратяването   правото  на компенсации се трансформира в парично вземане за обезщетение   за извънреден труд /тъй като  потестативното право на работника да извърши компенсация с почивки вече не може да бъде упражнено  и възниква ново право на парично обезщетени ,като това нововъзникнало вземане се погасява с нова тригодишна давност .Цитира се многобройна съдебна практика ,постановена по реда на чл. 290 от ГПК ,като се изтъква  ,че решението е постановено в противоречие  и със задължителното тълкуване на въпроса от кой  момент  се дължи заплащането на обезщетението за забава върху възнаграждението за извънреден труд.Сочи се и че неправилно  е била приложена разпоредбата на чл. 136а КТ /позовавайки се на празнота в уредбата /,като се обосновава тезата ,че  при установената празнота в уредбата в специалния закон  следва да се приложи общия такъв нормативен акт ,който урежда подобни отношение и в случая това е Закона за държавния служител , а не КТ .В ЗДСлужител е уреден друг ред  за компенсиране на удълженото или ненормираното работно време /право на допълнителен платен годишен отпуск /,като е недопустимо  военнослужещият сам да определя дните за почивка ,за които не е компенсиран от работодателя си  и излезе в почивка ,без изрична заповед на кадровия орган /както излиза от мотивите на районния съд /.Неправилно тълкувайки  мотивите в цитираното от районния съд решение ,необосновано е изведен извода ,че за периода до м. януари 2012 г. всички вземания са погасени по давност .

                                                                              По отношение на исковете за разликата от неизплатеното на ищеца  основно месечно възнаграждение  за периода от 12.05.2009 г./с приемането на новия ЗОВСРБ/до 31-12.2012 г. /43 месеца и половина/,ведно с мораторната лихва върху тази сума в размер на 1106,02 лв.  се изтъква ,че незаконосъобразен е изводът на съда относно липсата на акт на ръководителя на ответното ведомство ,като не се е съобразил с върховенството на закона  с оглед правилата на ЗНА.Подчертава се ,че  в осъществяването на правомощията си изпълнителната власт не може да пренебрегне съществуващите два закона – ЗОВСРБ и Закона за държавния бюджет   .Сочи се ,че  съгл.чл. 212 ал. 2 от ЗОВСРБ за процесния период има  актове на МС за определяне на основните размери на възнагражденията на военнослужещите ,но те са в противоречие със специалния закон за уреждане статута на военнослужещите-ЗОВСРБ и ЗДБ на съответните календарни години  ,като  основанието на иска за заплащане на разликата от неизплатеното основно месечно възнаграждение на ищеца ,ведно с лихвата за забава ,възниква по силата на закона .Затова този иск също следва да бъде уважен .

                                                                              Моли се за отмяна на решението в отхвърлителните му части и постановяване на ново ,с което се  уважат изцяло исковите претенции .Не се сочат нови доказателства .

                                                                               Въззивната   жалба е допустима, подадена в законовия срок и отговарящи на изискванията на чл.260-261 от ГПК .

                                                                              Въззиваемият  ответник в  писмения си отговор  по чл. 263 от ГПК оспорва въззивната жалба и счита ,че при постановяване на съдебното решение в атакуваната част не са допуснати сочените в нея нарушения .Счита се на първо място ,че от една страна  в исковата молба се претендира  стойността на неизплатено трудово възнаграждение за извънреден труд ,а от друга /цитирайки съдебна практика/ се извежда извод ,че удълженото служебно време  при 24-часови дежурства не е извънреден труд по смисъла на чл. 203 ал. 3 ЗОВСРБ/отм./,но некомпенсирано такова с намалено служебно време  до прекратяване на правоотношението се заплаща като извънреден труд .Споделя се извода на съда ,че компенсацията с намалено работно време следва да се извърши съобразно правилата на чл. 136 а КТ –предвид наличието на непълнота в уредбата  на отношенията в специалния закон .

                                                                              Споделят се изводите на съда и относно прилагането на материалния институт на давността от съда /като също се цитира съдебна практика/.Правилно според въззиваемата страна е приложена по аналогия и разпоредбата на чл. 136а ал. 5 КТ  и заповед № 296/19.05.2011 г. на министъра на отбраната  за удълженото работно време на ищеца през последните 3 години и 1 месец.                   

                                    Моли се за оставяне без уважение на въззивната жалба  и потвърждаване на решението .Също не се сочат нови доказателства и обстоятелства по делото  .       

                                                           С оглед твърденията на страните и събраните по делото доказателства, съдът намира за установено от фактическа и правна страна следното:

                               Производството пред първоинстанционния БРС е образувано по повод предявените искове от Г.Т.  против Военно формирование 26720-Черноморец ,п.к. 8142, за осъждане на ответника да заплати на ищеца сумата от 10773,76 лв, представляваща незаплатено възнаграждение за положен от ищеца извънреден труд в резултат на носени дежурства в системата на Министерството на отбраната през периода от 01.10.2001 г. до 30.11.2014 г., 1000 лв мораторна лихва за всяко закъснение по месеци от датата на падежа –първо число на месеца ,следващ  месеца,през който е следвало да бъде изплатено съответното възнаграждение  до датата на завеждане на иска  за период от 01.04.2001 до 30.11.2014 г.., както и законната лихва върху главницата от датата на завеждане на исковата молба до окончателно изплащане на задължението;сумата от 2827,50 лв. –неизплатено основно трудово възнаграждение за периода  от 12.05.2009 г. до 31.12.2012 г. ;сумата от 150 лв. –сборна мораторна лихва върху всяко месечно вземане  за трудово възнаграждение за периода от първо число на месеца ,следващ месеца,през който е следвало да бъде изплатено съответното възнаграждение  до датата ,предхождаща предявяване на исковата молба .В съдебно заседание на 07.06.2016 г. е било прието изменение на исковете по размер ,като е увеличен размерът на претенцията до общата сума от 20 287,87 лв. –стойността на неизплатеното възнаграждение за положения  извънреден труд – фактически отработеното служебно време  над месечната продължителност на служебното време по чл. 152 ал. 6 ПКВС/отм./ за процесния период –в размер общо на 2380 часа ,или 297,5 дни –общо на стойност 11043,77 лв.,ведно със законната лихва от датата на завеждане на иска до окончателното й изплащане ;мораторна лихва общо в размер на 5 310,58 лв. ;стойността на неизплатената на ищеца разлика  от основното му месечно трудово възнаграждение  -общо в размер на 2 827,50 лв. за периода от12.05.2009 г- /с приемането на новия ЗОВСРБ/до 31.12.2012 г.,ведно със законната лихва върху тази сума общо в размер на 1106,02 лв.,както и за направените разноски по делото .

                             Ищецът твърди, че от 2001 г. до 30.11.2014 г. е бил на кадрова военна служба  ,като последно е заемал длъжността „завеждащ хранилище“, в поделение на ВВС към МО-а именно ответното поделение 26720-Черноморец ,като през годините   поделението нямало военнопощенски номер  и било на пряко подчинение на различни военни формирования -32470-Бротово и 22600-Русокастро  ,но от 01.01.2012 г.   е самостоятелно персонифицирано . Твърди се, че със заповед на командира на военното формирование  от 01.12.2014 г., договорът на ищеца за кадрова военна служба е бил прекратен  и е бил освободен от военна служба  и зачислен в запаса ,а със заповед от 08.12.2014 г. е бил отчислен от списъчния състав на ответното формирование , като на ищеца са били начислени парични обезщетения за прослужени 20 години кадрова военна служба в размер на 20 287,80 лв.  на осн.чл. 227 ал. 1 ЗОВСРБ; за неизползван 37 дни полагаем годишен отпуск; за неусвоен полагаем вещеви лимит за 2014 г.; както и допълнително вещево продоволствие  от 520 лв. съгл.чл. 227 ал. 5 от ЗОВСРБ. Твърди се, че поради това, че редът и начинът на ползване на почивките се определя от командира на поделението/при съблюдаване  на изрично определени изисквания  и съгласно заповед на МО от 08.05.2001 г. /, в периода на служебното му правоотношение са останали некомпенсирани голяма част от дежурствата на ищеца, за които, след прекратяване на правоотношението, му се дължи възнаграждение като за извънреден труд.

Ответното военно формирование е оспорило исковете с писмен отговор в срока по чл.131 от ГПК. По отношение на иска за извънреден труд е посочено, че с оглед разпоредбата на чл.203, ал.2 от ЗОВСРБ (отм.), не е налице положен труд, т.е.служебно време, от ищеца над определената месечна продължителност с чл.156, ал.6 от ЗОВСРБ, определена по реда на чл.152, ал.6 от ПКВС, т.е.при наличието на двете изискуеми условия: да са отработени часове както над съответната месечна, така и над дневната продължителност на служебното време.Твърди се ,че  в ВОВС /отм./  не са уредени случаите  на положен труд над нормалната до увеличената продължителност на служебното време ,но некомпенсиран с намалено работно време ,поради което  при тази непълнота по аналогия следва да се приложи разпоредбата на чл. 136а КТ ,според която удължаването на работното време пред едни работни дни над нормалната му продължителност  се компенсира в срок до 4 месеца чрез съответното му намаляване пред други дни   . Изложени са съображения и за това, че по време на 24-часово дежурство също не се полага труд над нормата, който да следва да се отчита като извънреден труд. На следващо място се твърди, че ако и доколкото все пак е имало положен извънреден труд от ищеца, възнаграждение за него е изплатено по реда на чл.204, ал.4, вр.чл.226, ал.1 от ЗОВС (отм.). С изложените твърдения предявеният иск за главницата се оспорва като неоснователен. Заявява се възражение за погасяване на процесиите вземания за периода от 01.06.2001 г. до 23.01.2012 г.  по давност на основание чл.111, б.“а“ от ЗЗД.

С обжалваното решение БРС е уважил частично  предявените искове и отхвърлил до  размерите им след заявеното и прието от съда изменение.

При извършената проверка по реда на чл.269 от ГПК съдът констатира, че обжалваното решение е валидно и допустимо.

По наведените оплаквания за неправилност на решението, съдът намира следното:

Както се посочи по-горе, оплакванията във въззивната жалба, по които съдът, съгласно чл.269, предл.последно от ГПК дължи произнасяне, свеждат до  неправилни изводи на съда относно началния момент, от който следва да се приеме, че дължащото се за компенсиране в почивка дежурство, следва да се трансформира в задължение за изплащане на възнаграждение за извънреден труд, като  е прието ,че  е основателно  направеното от ответника – въззиваем възражение за изтекла кратка погасителна давност по отношение на част от претенцията на осн.чл. 111 б.“а ЗЗД.;както и  неправилните изводи   относно  заплащането на разликата  от неизплатеното на ищеца основно месечно  възнаграждение  за периода от 12.05.2009 г. до прекратяването на договора му ,което основно месечно възнаграждение е било определено по силата на закона – след влизане в сила на ЗОВСРБ  и ЗДБ.

На първо място настоящият съдебен състав приема, че фактическата обстановка е правилно изяснена от първоинстанционния съд досежно: наличието на правоотношение между страните; момента на прекратяването му; броя часове положен труд/служебно време над определената месечната продължителност по чл.152, ал.6 от ПКВС (отм.) и продължителност на сл.време по чл.203, ал.2 от ЗОВСРБ (отм.), които към момента на прекратяване на правоотношението не са били компенсирани с дължимата почивка. Ето защо,  при липсата на конкретни оплаквания във въззивната жалба по тези въпроси, съдът споделя мотивите на първоинстанционния съд досежно посочените по-горе обстоятелства и препраща към тях на основание чл.272 от ГПК.

С оглед заявените оплаквания във въззивната жалба, съдът намира, че първо следва да се произнесе по възражението за неправилно определяне от БРС на началния момент, от който следва да се приеме, че дължащото се за компенсиране в почивка дежурство, следва да се трансформира в задължение за изплащане на възнаграждение за извънреден труд.

Съдът споделя изцяло изводите на първоинстанционния съд, че в случаите, когато за положен труд над нормалната, но в границите на увеличената продължителност на служебното време (каквато е службата при дежурство до 24 часа), за който по принцип се дължи компенсация чрез осигуряване ползването на намалено работно време в рамките на общата продължителност на служебното време за месеца, когато до прекратяване на правоотношението положената от военнослужещия при увеличено работно време служба при дежурства не е компенсирана, трудът. Този извод на първоинстанционния съд е съобразен с преобладаващата съдебна практика, постановена по реда на чл.290 от ГПК - решение № 439 от 1.07.2010 г. на ВКС по гр. д. № 1733/2009 г., III г.о., ГК; решение № 128 от 26.05.2010 г. на ВКС по гр. д. № 282/2009 г., IV г.о., ГК; решение № 455 от 11.06.2010 г. на ВКС по гр. д. № 706/2009 г., III г.о., ГК; решение № 127 от 18.05.2011 г. на ВКС по гр. д. № 1123/2010 г., III г.о., ГК и др.

Следователно, при хипотезата на положен труд над нормалната продължителност на служебното време, некомпенсиран с почивки по реда на чл.152, ал.4, т.5 от ПКВС до прекратяване на служебното правоотношение, служебното време, отработено над нормата, в съответствие с чл.152, ал.6 от ПКВС, се заплаща като извънреден труд. В случая не се касае до същински извънреден труд по смисъла на специалния закон, а до приравнен на него труд, чието възмездяване се дължи "като извънреден труд" в случай на прекратяване на правоотношението преди компенсирането му с почивка - чл.136а, ал. 5 КТ.

От това логически следва изводът , че моментът, от който възниква вземането на кадровия военнослужещ за възнаграждение за положен труд над нормалната продължителност на служебното време, некомпенсиран с почивки, е моментът на прекратяване на служебното му правоотношение.

 

От този извод следва на първо място, че при прекратяване на служебното правоотношение на ищеца с МО на РБългария със заповед № ЛС-01-27/01.12.2014 г.  г. на Командира на военно формирование 26720-Черноморец  и отчисляването му от списъчния състав считано от 08.12.2014 г.. със заповед № ЛС-01-29/08.12.2014 г. /19.06.2009 г. на командира на поделението  и завеждане на иска на 23.01.2015 г., искът за възнаграждение за отработено служебно време над месечната продължителност по чл.152 от ПКВС (отм.) за периода от 01.04.2001 г. до 30.11.2014 г., не е погасен по давност, тъй като погасителната давност за едно вземане не може да започне да тече преди то да е възникнало. В този смисъл е и решение № 427 от 3.11.2011 г. на ВКС по гр.д.503/2010 г., IV г. о., ГК, постановено по реда на чл. 290 ГПК, макар по повод на служебно правоотношение по друг закон, като изводите на съда се възприемат и от настоящия съдебен състав, а именно- погасителната давност за едно вземане не започва да тече, преди вземането да е възникнало. Когато в хода на отношенията между страните едно вземане се транформира в друго, за нововъзникналото вземане започва да тече нова давност от деня на трансформацията. Правото на работника да бъде компенсиран с почивка след прекратяването на трудовото правоотношение не може да бъде упражнено, поради което същото се трансформира във вземане за извънреден труд, което се погасява с нова тригодишна давност, която започва да тече от прекратяването на трудовото правоотношение.В този смисъл е и цитираното във въззивната жалба решение № 427/03.11.2011 г. на ВКС по гр.д. № 503/2010 г. ,четвърто г.о.,както и реш. № 183/02.07.2010 г. по гр.д. № 3626/2008 г. на ВКС . В този смисъл е и приложеното  към въззивната жалба определение  на ВКС по гр.д. № 5452/2015 г.  по чл. 288 ГПК –по повод решение на БОС по идентичен казус ,в което върховната инстанция сочи :“каква е погасителната давност за вземането, представляващо неизплатено възнаграждение на кадрови офицер за положен извънреден труд, е важен, но той е решен от въззивния съд в съответствие с установената задължителна съдебна практика, в т.ч. и тази, представена от касатора/решение № 427/2011г./, съгласно която погасителната давност за едно вземане не може да започне да тече преди то да е възникнало. Когато в хода на развитието на правоотношенията между страните едно вземане се трансформира в друго, за нововъзникналото вземане започва да тече нова давност от деня на трансформацията. П. право на работника да извърши компенсацията възниква с изтичането на крайния срок, в който работодателят е длъжен да я извърши. Това потестативно право на работника се погасява с тригодишна давност. Ако трудовото правоотношение бъде прекратено, на мястото на потестативното право на работника, което вече не може да бъде упражнено, възниква вземане за парично обезщетение за извънреден труд. Това нововъзникнало вземане се погасява с нова тригодишна давност, която започва да тече от прекратяването на трудовото правоотношение. В съответствие с тази задължителна съдебна практика въззивният съд е приел, че в случая моментът, от който възниква вземането на кадровия военнослужещ за възнаграждение за положен труд над нормалната продължителност на служебното време, некомпенсиран с почивки, е моментът на прекратяване на служебното му правоотношение , поради което не е погасен по давност, предвид разпоредбата на чл. 111, б.”а” ЗЗД, поради което по този въпрос не е налице основанието за допускане на касационното обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, а тъй като по този въпрос е налице задължителна съдебна практика, която не се нуждае от промяна, не е налице и основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.Поставеният от касатора-ищец материалноправния въпрос – от кой момент се дължи заплащането на обезщетение за забава върху възнаграждението за извънреден труд на кадровите военнослужащи е важен, но той е решен от въззивния съд в съответствие със задължителната съдебна практика – решение № 183 от 02.07.2010 г. по гр.д. № 3626/2008 г. на ВКС, І г.о., която се споделя и от настоящият състав на ВКС. Съгласно нея мораторна лихва се дължи от датата на изискуемостта на задължението за заплащане на главницата, която изискуемост настъпва от датата на прекратяване на договора за кадрова военна служба, а не от края на календарния месец, през който са положени некомпенсираните дежурства. Това е така, тъй като при носене на дежурства, когато се превишава установената в закона месечна продължителност на служебното време, военнослужещият има право само на компенсация с намалено работно време/почивка/, а едва след прекратяване на договора му за кадрова военна служба за него възниква право да претендира обезщетение за некомпенсираните дежурства. В съответствие с тази задължителна съдебна практика е приетото от въззивния съд, че тъй като вземането за възнаграждение за положен труд над нормативно определения размер на служебното време за периода до 12.05.2009 г., е възникнало към момента на прекратяване на служебното правоотношение, то и обезщетението за забава в размер на мораторната лихва върху възнаграждението следва да се дължи от датата на прекратяване на служебното правоотношение, до завеждането на исковата молба, поради което е приел, че върху главницата от 8 097,71 лв. (възнаграждение за общо 1 840 часа служебно време над нормативно определеното, положено в периода 2001 г. – 12.05.2009 г.), на ищеца следва да се присъди мораторна лихва в размер на 77,37 лв., за периода от 20.06.2009 г./датата на прекратяване на служебното правоотношение/ до 17.07.2009 г., като в останалата част – до предявения размер от 5 140,40 лв., е отхвърлил този иск като неоснователен. Постановеното въззивно решение в тази част не е в противоречие с представената задължителна съдебна практика, тъй като с представените две съдебни решения са разрешени правни въпроси, различни от този, поставен от касатора ищец „.

С оглед приетия от районния съд момент на възникване на вземането за възнаграждение за отработено служебно време над месечната продължителност по чл.152 от ПКВС (отм.) за периода от 01.04..2001 г. до м.януари 2012 г.., настоящият съдебен състав  намира, че са основателни оплакванията във въззивната жалба, че са неправилни изводите на първоинстанционния съд.

При определяне на броя часове служебно време, отработени над нормалната продължителност, вещото лице Е.Йолашка  по СИЕ, приобщена като доказателство по делото, посочва, че за целия процесен период   ищецът е полагал дежурства по график ,като е било допуснато  превишаване на установената месечна продължителност  на служебното време ,като за част от фактически отработеното време той е бил компенсиран с почивки .Безспорно е било установено ,че тези 24 –часови дежурства по график,които е полагал ищецът ,не са изпълнение на основната служебна функция,но са част от служебното време и по време на кадровата му военна служба за процесния период  от 01.04.2001 г. до 30.11.2014 г. не му е било разрешено ползването  общо на 2380 часа /или 297,5 дни / почивки –изчислени от вещото лица  общо на стойност  11043,77 лв. Не се представят доказателства за изплатени обезщетения за положен извънреден труд над месечната продължителност на сл.време по чл.152, ал.6 от ПКВС (отм.) по подробно изброени  от СИЕ заповеди на командирите на поделенията, с изключение на сумата от 1324,41 лв. ,за която обаче не е била представена ведомост за начисляване ,за да е видно като часове извънреден труд ,през кои дни и какви дни е положен и заплатен /празнични ,работни или почивни дни  и в какъв размер /,поради което и за съда е невъзможно да го приспадне от общото задължение /да не говорим ,че  сумата е възможно да е била изплатена за  дежурства ,положени преди исковия период /.

 Настоящият състав приема, че доколкото положеният извънреден труд от ищеца (по см.на чл.203, ал.3 от ЗОВС (отм.) и чл.158, ал.2 от ПКВС (отм.) в периода на цялото му служебно правоотношение не е бил изплатен на ищеца , а нито ЗОВС (отм.), нито ПКВС (отм.) са предвидили възможност, ако дължимата компенсация чрез осигуряване ползването на намалено работно време в рамките на общата продължителност на служебното време за месеца за положените часове сл.време над нормалната, но в границите на увеличената продължителност на служебното време (почивки), какъвто е и трудът при дежурства, непревишаващи 24 часа, не е била разрешена/определена за реално ползване в следващия месец, това да може да стане само по искане от военнослужещия, по давност не може да се погаси възможността на ищеца да поиска реално ползване на компенсацията. Ето защо съдът намира, че към момента на прекратяване на служебното правоотношение не е била погасена възможността на ищеца да претендира компенсации (чрез намалено работно време), съответно при прекратяване на служебното правоотношение за тези часове е следвало да бъде изплатено възнаграждение като за извънреден труд.

С изложените по-горе съображения за началния момент на възникване на вземането на ищеца за възнаграждение за извънреден труд за отработено над нормата и некомпенсирано с почивки служебно време – моментът на прекратяване на служебното правоотношение между страните, настоящият състав приема, че дължимо на ищеца е възнаграждение за всички часове служебно време над нормативно определеното, в целия период на правоотношението. Ето защо настоящият съд счита за неправилен извода на първостепенния съд ,че  работодателят дължи възнаграждение  за удълженото работно време на ищеца само през последните 3 години и 4 месеца преди прекратяването на трудовото правоотношение и че за периода преди това вземанията на военнослужещия са погасени по давност .

С оглед извършеното от вещото лице  изчисление на часовете, за които не  е изплатено възнаграждението при прекратяване на сл.правоотношение, от общия брой часове над максималната продължителност на сл.време за целия период на сл.правоотношение, съдът приема, че посоченото от в.л.Йолашка-Митова  възнаграждение за извънреден труд в размер на 11043,77 лв за общо 2380 часа служебно време над нормативно определеното, е дължимо от ответника на ищеца, тъй като посочените часове служебно време не са били компенсирани с почивки в периода на правоотношението, нито за тях е било заплатено възнаграждение като за извънреден труд при прекратяването му.Затова и в тачи част / с която е отхвърлена претенцията за възнаграждение за положения труд над нормативно определеното служебно време /първоинстанционното решение следва да бъде отменено и вместо него –постановено ново ,с което претенцията бъде уважена изцяло.

 

Що се касае до размера на мораторна лихва върху тази сума в претендирания размер,то следва да се посочи ,че поради обстоятелството, че според настоящия състав, вземането за възнаграждение за положен труд над нормативно определения размер на служебното време за периода до 12.05.2009 г. – при действието на ЗОВСРБ (отм.)  , начислено като за извънреден труд, е възникнало към момента на прекратяване на служебното правоотношение, то и обезщетение за забава в размер на мораторната лихва върху възнаграждението следва да се дължи от датата на прекратяване на сл.правоотношение, до завеждането на исковата молба. Преди прекратяване на сл.правоотношение, отработеното сл.време над максимално определените норми за периода 2001 г. – 12.05.2009 г. е следвало да бъде компенсирано с почивки (по определен график), но не е подлежало на заплащане.По отношение на периода от 12.05.2009 г. (след приемане на сега действащия ЗОВСРБ) до прекратяване на правоотношението, съгласно чл.194, ал.3 от ЗОВС, в случаите на превишаване продължителността на служебното време по ал.2, на военнослужещия се заплаща допълнително възнаграждение по чл.214, ал.1, т.3 от ЗОВС. Ето защо съдът намира, че върху главницата от 11043,77 лв.  лв (възнаграждение за общо 2380 часа служебно време над нормативно определеното, положено в периода 2001 – 08.12.2014 г.  г.), на ищеца следва да се присъди мораторна лихва в размер на 187,98  лв за периода от 08.12.2014 г. . до 23.01.2015 г., като в останалата част – до предявения размер от 5 310,58 лв искът за мораторна лихва следва да се отхвърли като неоснователен.Затова и първоинстанционното решение  следва да бъде отменено в частта ,с която е отхвърлен искът за мораторна лихва над уважената част от 69,50 лв. до размер от 187,98 лв. ,като в останалата част решението решението следва да бъде потвърдено . Няма спор ,че върху уважената част от главницата  следва да бъде присъдена и законна лихва  за забава  ,начиная от предявяване на иска до окончателното й изплащане

По отношение  на претенцията за заплащане на  разликата между неизплатеното основно месечно възнаграждение на ищеца и действително изплащаното  ,настоящият съдебен състав споделя изводите на първоинстанционния съд изцяло и счита ,че в тази част решението следва да бъде потвърдено ,препращайки към мотивите му на осн.чл. 272 от ГПК .Както правилно е посочил първостепенния съд ,съгласно разпоредбата на  чл. 212 от ЗОВСРБ военнослужещите имат право на основно месечно възнаграждение  в съответствие с присвоеното им звание  и степента в обхвата на военното звание ,като размерите на това основно месечно възнаграждение се определят с акт на МС по предложение на министъра на отбраната ,като базата  за размера на основното месечно възнаграждение за най-ниската длъжност се определя ежегодно със ЗДБ.Доколкото не е постановен акт на МС за определяне на по-високо основно месечно възнаграждение от получаваното от ищеца ,липсва основание  за присъждането на по-висок размер .Затова и правилно тази претенция е била отхвърлена . 

За въззивното производство на въззивника -ищец следва да се присъдят разноски съобразно уважената част от исковете, в размер на 950 лв (от общо направени разноски от 1000 лв – заплатен адв.хонорар), а на въззиваемия-ответник, съобразно отхвърлената част от исковете, да се присъдят разноски както следва – 100 лв юрисконсултско възнаграждение на основание чл.78, ал.8 от ГПК, вр.чл.7, ал.2, т.3 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

 

Мотивиран от изложеното, Бургаският окръжен съд

 

 Р        Е         Ш          И :

 

 

ОТМЕНЯ решение № 1168/14.07.2016 г. постановено по  гр.д.383/2015 г. по описа на Бургаски районен съд, В ЧАСТТА, с която е отхвърлен иска на Г.К.Т. ,ЕГН ********** от гр.Б. ,съдебен адрес – Бургас ,ул.“Ген Гурко „ № 18,ет-3-чрез адв. Пушева против  Военно формирование 26720-Черноморец ,като част от структурата на Министерството на отбраната на Република България ,п.к. 8142, за заплащане на  сумата над уважения размер от 450,13 лв. до претендирания размер от 11043,77 лв.- стойността на неизплатеното възнаграждение за положения  извънреден труд – фактически отработеното служебно време  над месечната продължителност на служебното време  за периода от 01.04.2001 г. до 30.11.2014 г.  –в размер общо на 2380 часа ,или 297,5 дни ,КАКТО И В ЧАСТТА  ,с която е отхвърлен иска за заплащане на сумата над 69,50 до размер от 187,98 лв.- мораторна лихва върху главницата за периода от 08.12.2014 г. до 23.01.2015 г., като ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВИ:

ОСЪЖДА ВОЕННО ФОРМИРОВАНИЕ  26720-Черноморец ,като част от структурата на Министерството на отбраната на Република България ,съдебен адрес - п.к. 8142  ДА ЗАПЛАТИ на Г.К.Т. ,ЕГН ********** от гр.Б. ,съдебен адрес – Бургас ,ул.“Ген Гурко „ № 18,ет-3-чрез адв. Пушева  сумата над уважения размер от 450,13 лв. до претендирания размер от 11043,77/единадесет хиляди четиридесет и три лв. и 77 ст./лева - стойността на неизплатеното възнаграждение за положения  извънреден труд – фактически отработеното служебно време  над месечната продължителност на служебното време  за периода от 01.04.2001 г. до 30.11.2014 г.  – в размер общо на 2380 часа ,или 297,5 дни,ВЕДНО  със законната лихва върху главницата  ,считано от подаването на исковата молба -23.01.2015 г. до окончателното изплащане на сумата ,както и ДА ЗАПЛАТИ  на ищеца сумата над уважения размер от 69,50 до размер от 187,98 лв./сто осемдесет и седем лв. и 98 ст./лева - мораторна лихва върху главницата за периода от 08.12.2014 г. до 23.01.2015 г.,

ПОТВЪРЖДАВА решение № 1168/14.07.2016 г. по гр.д.383/2015 г. по описа на Бургаски районен съд, в останалата част.

 

ОСЪЖДА, ВОЕННО ФОРМИРОВАНИЕ  26720-Черноморец ,като част от структурата на Министерството на отбраната на Република България ,съдебен адрес - п.к. 8142  ДА ЗАПЛАТИ на Г.К.Т. , ЕГН ********** от гр.Бургас ,съдебен адрес – Бургас ,ул.“Ген Гурко „ № 18,ет-3-чрез адв. Пушева  на основание чл.78, ал.1, от ГПК, сумата от 950 лв (деветстотин и петдесет  лева), представляваща съдебно-деловодни разноски за въззивното производство, съобразно уважената част от исковете.

 ОСЪЖДА  Г.К.Т. ,ЕГН ********** от гр.Б. ,съдебен адрес – Бургас ,ул.“Ген Гурко „ № 18,ет-3-чрез адв. Пушева ДА ЗАПЛАТИ на ВОЕННО ФОРМИРОВАНИЕ  26720-Черноморец ,като част от структурата на Министерството на отбраната на Република България ,съдебен адрес - п.к. 8142   основание чл.78, ал.3, от ГПК съобразно сумата 100/сто /лева-юрисконсултско възнаграждение съобразно отхвърлената част от исковете .

 РЕШЕНИЕТО  подлежи на касационно обжалване пред Върховен касационен съд в едномесечен срок от връчването му на страните.

 

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:              ЧЛЕНОВЕ:   1.

 

 

 

 

                                                  2