№ 2022 г., гр.Варна
В ИМЕТО
НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД
Х-ти касационен състав,
в публично заседание на 8.12. 2022 г., в
състав :
Председател
:
Красимир Кипров Членове : Ралица Андонова
Стоян
Колев
при секретаря Добринка Долчинкова
с
участието на прокурора Владислав Томов
като разгледа докладваното от съдия Кипров
касационно дело № 2606
по описа на съда за 2022 г.,
за да се произнесе взе предвид следното :
Производството
е по реда на чл.63в от ЗАНН във вр. с глава ХІІ от
АПК.
Образувано е по жалба на директора на Агенция за държавна финансова инспекция , против решение № 1256/ 23.09.2022 г. по НАХД № 2348/2022 г. по описа на ВРС, с което е отменено издаденото от същият наказващ орган НП № 11-01-1034/2021/ 26.05.2022 г. и на наказаното лице е отправено предупреждение
по чл. 28 от ЗАНН. С развити в жалбата доводи за постановяване на обжалваното решение в нарушение на материалния закон, предвид
погрешно приетата правна квалификация за
маловажен случай на адм. нарушение , се иска отмяната му и постановяване на друго такова по съществото
на делото за потвърждаване на обжалваното НП и присъждане на разноски за
юрисконсултско възнаграждение. В съдебно
заседание касационната жалба се поддържа
от упълномощения юрисконсулт Т..
Ответникът Р.Г.И., чрез подаденият писмен отговор на касационната жалба изразява становище за оставяне в сила на обжалваното решение, а в условията
на евентуалност отправя искане за присъждане на разноски на противната страна за
юрисконсултско възнаграждение в предвидения минимален размер.
Представителят
на Варненска окръжна прокуратура дава заключение за оставяне в сила на
обжалваното решение.
След
преценка на изложените от страните доводи и извършената по реда на чл.218 от АПК проверка , съдът намира жалбата за
процесуално допустима като подадена в срок от надлежна страна , против подлежащ на касационен
контрол съдебен акт, а
разгледана по същество тя е основателна.
С обжалваното НП е наложено на основание чл. 255, ал.3 от З-на за обществените поръчки /ЗОП/ на Р.Г.И.
на длъжност заместник-кмет на Община
Аксаково, адм. наказание глоба в размер на 3 999,96 лв. за нарушение по чл.116, ал.1, т.7 от същият закон, а именно
: затова, че на 12.12.2019 г. в гр.
Аксаково, в качеството си на лице по чл. 7, ал.1 от ЗОП, със сключването на
анекс № 2 е изменила договор за обществена поръчка № 314/16.08.2019 г. без да
са налице основанията по чл. 116, ал.1 от ЗОП.
За да отмени НП , районният съд е приел , че деянието представлява маловажен случай на
адм. нарушение като извършено за първи път, при липсата на
доказателства за причинени вреди и наличие на критично отношение от страна на
извършителя, поради което било с изключително ниска степен на обществена
опасност в сравнение с обичайните случаи от този вид.
Касационният съд намира, че е налице изложеното в жалбата основание по чл. 348, ал.1, т.1 от НПК за отмяна на въззивното решение - нарушение
на материалния закон.
Категорично,
не се споделя от касационния съд изложената в писмения отговор на ответника
теза за наличието на непреодолима сила
налагаща спиране на изпълнението на сключения договор и продължаване на посоченият
в него срок за изпълнение със срока на спиране съгласно предвиденото в чл. 2,
ал.3 от договор № 314/16.08.2019 г. – обичайните
метеорологични условия на предстоящ
зимен сезон никога не са били възприемани от правната теория и съдебната
практика като форсмажорно обстоятелство, каквото представлява непреодолимата
сила. Установяването на такива обстоятелства е в доказателствена тежест на
страната , която се позовава на тях, но в случая не само, че няма
доказателства, а има твърдение за факти, които не притежават характера на
непредвидимост по смисъла на чл. 306, ал.2 от ТЗ.
При
така установената липса на соченото от настоящият ответник основание по чл.
116, ал.1, т.1 от ЗОП и липсата на спор за отсъствието на останалите основания
за изменение по чл.116, ал.1,т.2-6 от
ЗОП, то правилни са правните изводи на
въззивния съд за установено при липсата
на съществени нарушения на процесуалните правила извършено от зам. кмета И. нарушение по чл.
116, ал.1, т.7 от ЗОП – при допустими от нормата несъществени изменения, със сключеният
от нея анекс №2 /12.12.2019 г.
съществено е изменен договор за обществена поръчка № 314/16.08.2019 г., тъй
като срокът за изпълнение на този договор, който в случая е продължен от 31.12.2019 г. до 31.10.2020 г. , винаги представлява
съществен елемент от самият него. Такъв характер
на срока на договора е придаден и със
документацията по обявяване на обществената поръчка – срокът 31.12.2019 г. е
посочен в раздел ІІ, т.2.7 от
обявлението за обществената поръчка, т.е. той е от значение за класиране на
участниците в нея, като същественото в случая е липсата на извършена по реда на
чл. 25 от ЗОП негова промяна. Пренебрегването на факторите имащи потенциалната възможност за влияние при класирането на участниците в обществената
поръчка, винаги има вредоносен резултат доколкото
дължащото се на него отстраняване на един и класиране на друг участник, обективира
нарушаване на регламентираните в чл.2 от ЗОП принципи за равнопоставеност и недопускане
на дискриминация и за свободна
конкуренция. С оглед последното, неправилен е извода на ВРС за липсата на вредоносен
резултат, дори напротив, като се има
предвид сериозната продължителност с
която е увеличен срока за изпълнение на договора, то налице е незаконосъобразно извършена подмяна на обявените
условия на обществената поръчка, която сама по себе си притежава характера на значителна вреда. Наличието на такава вреда прави
абсолютно необоснован правния извод на въззивния съд за изключително ниска
степен на обществена опасност на извършеното нарушение, т.е. същото по нищо не
се отличава от обичайните случаи на адм.
нарушения от съответния вид. По тези съображения, извършеното от ВРС прилагане на чл. 28 от ЗАНН при отсъствието на посочените в пар.1, т.4 от ДР на ЗАНН материално-правни
предпоставки, прави постановеното от него решение материално-незаконосъобразно
и подлежащо на отмяна като такова.
След
отмяната и при решаване на спора по същество от страна на касационния съд съгласно чл. 222, ал.1 от АПК ,
обжалваното НП следва да бъде потвърдено – правилна е дадената с него квалификация
на виновно осъществен състав на адм.
нарушение по чл. 255, ал.3 от ЗОП , правилно е определен субекта на адм. нарушение , а наложеното адм.
наказание съответства по вид и размер на предвиденото в същата норма.
При
този изход на делото, основателна съгласно чл. 63д, ал.3 от ЗАНН е претенцията
на касатора за разноски с оглед
осъщественото от упълномощения юрисконсулт Т. процесуално представителство по касационното дело , поради което следва да се
присъдят такива в минималния размер на 80
лв., съгласно чл. 27е от Наредбата за
заплащане на правната помощ.
Предвид изложеното ,
съдът
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ изцяло решение № 1256/ 23.09.2022 г. по НАХД № 20223110202348/2022 г. по описа на ВРС и вместо него ПОСТАНОВИ :
ПОТВЪРЖДАВА издаденото от директора на Агенцията
за държавна финансова инспекция НП № 11-01-1034/2021/26.05.2022 г., с което на
основание чл. 255, ал.3 от ЗОП е наложена на Р.Г.И. на длъжност заместник-кмет
на Община Аксаково глоба в размер на 3 999,96 лв.
ОСЪЖДА Р.Г.И. с ЕГН ********** да заплати на
Агенцията за държавна финансова инспекция за разноски по делото сумата от 80 лв.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :