Р Е Ш Е Н И Е
№ 32
гр.Плевен,
27.01.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен,
девети състав, в открито съдебно заседание на осемнадесети януари през две
хиляди и двадесет и трета година, в състав:
Председател:
Виолета Николова
при секретаря
Поля Цанева, като разгледа докладваното от съдия Николова административно дело №967
по описа на съда за 2022г. и за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. чл.73, ал.4 вр. чл. 27,
ал. 1, пр.1 и ал. 5-6 от
Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано е по
жалба на Община Никопол, представлявана от кмета И.С., чрез адв.С.П., съдебен
адрес: *** против Решение № РД-02-36-1041/10.11.2022г. на Ръководителя на
Управляващ орган (РУО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОППР) 2014-2020г. - зам.министър
на Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), с което за нарушения на процедурата за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на СМР за въвеждане на
мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради във
връзка с изпълнение по проект номер от ИСУН BG
16RFOP001-2.003 с предмет „Въвеждане на мерки за
енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на град
Никопол“, по процедура „Енергийна ефективност в периферните райони-3“,
финансиран по Оперативната програма „
региони в расте 2014-2020“ по четири обособени позиции:
Обособена
позиция № 1 – „Изпълнение на СМР на обект Многофамилна жилищна сграда с
административен адрес: гр.Никопол, ул.“Раковска“ №8;
Обособена
позиция №2- „Изпълнение на СМР на обект Многофамилна жилищна сграда с
административен адрес: гр.Никопол, ул.“Елия“ 47-49;
Обособена
позиция №3- „Изпълнение на СМР на обект Многофамилна жилищна сграда с
административен адрес: гр.Никопол, ул.“Крепостна“ №12; Обособена позиция №2-
„Изпълнение на СМР на обект Многофамилна жилищна сграда с административен
адрес: гр.Никопол,
Обособена
позиция №4- „Изпълнение на СМР на обект Многофамилна жилищна сграда с
административен адрес: гр.Никопол, пл.“Европа“ №1,
Сочи се, че за наредности по т.11, раздел I и т.14, раздел II от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) , на Община Никопол била определена общо финансова корекция в размер на
261 659,63 лв., представляваща 25 % от безвъзмездната финансова помощ по договори:
№198/BG16RFOP001-2.003-0023-C01-S-03/23.03.2021г.
с изпълнител „М.“ ЕООД-гр.София, №199/BG16RFOP001-2.003-0023-C01-S-04/23.03.2021г.
с изпълнител „М.“ ЕООД-гр.София, №200/BG16RFOP001-2.003-0023-C01-S-05/23.03.2021г.
с изпълнител „К.“ ООД- гр.София, №201/BG16RFOP001-2.003-0023-C01-S-06/23.03.2021г.
с изпълнител „К.“ ООД- гр.София. Посочва се още, че неправомерния разход бил
изчислен върху стойността на всички реално допустими разходи по договорите с
изпълнителите в общ размер на 1 046 638,53 лв.
с ДДС, финансирани със средства на Европейските фондове при споделено управление. В сезиращата съда жалба са изложени подробни
съображения за липса на извършено нарушение при провеждане на обществената
поръчка.
Твърди се, че изготвените от възложителя
изисквания към кандидатите относно техническото предложение са ясни, конкретни,
не са създали затруднения на участниците изводимо от липсата на искания за
указания, както и не създават предпоставки за субективизъм от комисията при
преценка на допустимостта на офертите и последващото им оценяване. Твърди се,
че възложителят не е поставени ограничителни критерии за подбор чрез включване
на по-високи изискването към експерта по
контрол по качеството, включване на минимално изискване за техническите и
професионалните способности на участниците в процедурата, както и изискване
кандидатите да са вписани в Централния професионален регистър на строителя за
изпълнение на строежи от първа група, трета категория или по-висока категория. Твърди
се още в жалбата, че оспорващият не е нарушил чл.107, т.2 б.4а“ вр. чл. 2, ал.1
т.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), представляващо нередност по т.14 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Твърди се, че оспорващият
не е осъществил и нередност по смисъла
на чл.2, т.36 на Регламент №1303/2013 и т.11 от Наредбата, като не е налице
действие, което да е довело до нарушение на правото на ЕС или на националното
право, свързано с неговото прилагане, както и
като последица не е налице нанасяне на вреда на общия бюджет на съюза
респ.неоправдан разход в общия бюджет. Иска се от съда да постанови решение, с
което да отмени Решение № РД-02-36-1041/10.11.2022г. на РУО на ОППР 2014-2020г.,
с което е определена финансова корекция общо финансова корекция в размер на 261 659,63 лв., представляваща 25 % от
безвъзмездната финансова помощ по договори: №198/BG16RFOP001-2.003-0023-C01-S-03/23.03.2021г. с изпълнител „М.“ ЕООД-гр.София, №199/ BG16RFOP001-2.003-0023-C01-S-04/23.03.2021г. с изпълнител „М.“ ЕООД-гр.София, №200/BG16RFOP001-2.003-0023-C01-S-05/23.03.2021г. с изпълнител „К.“ ООД-
гр.София, №201/BG16RFOP001-2.003-0023-C01-S-06/23.03.2021г.
с изпълнител „К.“ ООД- гр.София по проект номер от ИСУН BG 16RFOP001-2.003-0023 с предмет
„Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на
територията на град Никопол“, финансиран по процедура BG
16RFOP001-2.003-0023 „Енергийна ефективност в периферните
райни-3“, изпълняван от Община Никопол, поради липса на нередност, противоречие
с материалните разпоредби и целта на закона. Иска се от съда и да бъдат
присъдени направените в съдебното производство разноски.
В срока по чл.
163, ал.2 от АПК не е депозиран отговор от РУО на ОППР. В придружителното писмо
съм адм.преписка страната е взела становище по жалбата, като счита същата за
неоснователна и недоказан. Претендира се юрисконсултско възнаграждение.
В съдебно заседание оспорващият, редовно уведомен, се представлява от адв.С.П. ***. Процесуалният представител на Община Никопол поддържа депозираната жалба и направените с нея
искания. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Оспорва като
прекомерно претендираното от ответника адвокатско възражение.
Ответникът, редовно призован, се явява представлява от адв. М.П.– АК-Монтана. Процесуалният представител на ответника излага аргументи за неоснователност и недоказаност на
жалбата. Претендира присъждане на направените по делото разноски, съобразно
представен списък, ведно с копие на фактура от
08.12.2022г. и платежно нареждане.
Съдът, след
като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа страна намира за
установено следното:
По делото не се спори, че между на 09.09.2020 г.
между Община Никопол и Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014.-2020 е сключен Административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер до 1169278,94 лв. за проект BG16RFOP001-2.003-0023 "Въвеждане на мерки
за енергийна ефективност на Многофамилни жилищни сгради на територията на град
Никопол". Срокът за изпълнение на договора бил уговорен на 30 месеца. РУО
се задължил да предостави на бенефициента Община Никопол финансова помощ в максимален размер 1 169 278,94 лв. по Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020г.“, Приоритетна ос 2 „Подкрепа за енергийна ефективност в опорни
центрове в периферните райони„, BG
16RFOP001-2.003
„Енергийна ефективност в периферните райони-3“ за изпълнение на проектно
предложение BG 16RFOP001-2.0023
„Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на Многофамилни жилищни сгради на
територията на град Никопол“.
Съгласно чл.85 от административния договор страните се
съгласяват за определяне на финансови корекции по чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ да се прилага Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, а УО на ОПРР дава възможност на
бенефициента да представи в разумен срок , не по-кратък от две седмици, своите
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства.
Съгласно чл. 116 от договора в случай, че УО на ОПРР , при спазване на
задълженията си по чл.122 пар.2 от регламент №1303/2013г. установи нередност по
чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, се прилага реда, установен в глава 5, раздел III на ЗУСЕСИФ. Страните се уговорили цялата кореспонденция и
подаване на исканията за плащане да се извършва чрез информационната система за
управление и наблюдение на структурните инструменти на Европейския съюз за
програмния период 2014-2020 (ИСУН 2020) - чл.125,
ал.2 .
Не се спори между страните и относно
обстоятелството, че с Обява № 1/24.01.2020г. на профила на Община
Никопол в РОП била открита процедура за обществена поръчка – възлагане чрез
събиране на оферти с обява на обществена поръчка с предмет „Изготвяне на
обследвания за установяване на техническите характеристики, свързани с
изискванията по чл.169 от ЗУТ,
архитектурно заснемане и съставяне на технически паспорти на пет сгради в гр.Никопол
и извършване на обследване на енергийна ефективност и предписване на
необходимите ЕСМ на пет сгради в гр.Никопол“. В обявата били обособени две
позиции – Обособена позиция №1 с предмет „Изготвяне на обследвания за
установяване на техническите характеристики, свързани с изискванията по чл.169 от ЗУТ, архитектурно заснемане и
съставяне на технически паспорти на пет сгради в гр.Никопол“ с прогнозна
стойност 22980 лв. и Обособена позиция № 2 с предмет „ Извършване на обследване
на енергийна ефективност и предписване на необходимите ЕСМ на пет сгради в
гр.Никопол“ с прогнозна стойност 22980 лв. или обща прогнозна стойност 45960
лв.
Със Заповед №297/09.11.2020г. на Кмета на
Община Никопол, била определена комисия, която да извърши подбор, разглеждане и
оценка на офертите на участниците в рамките на процедура за възлагане на
обществена поръчка – публично състезание по чл.18, ал.1 т.12 от ЗОП.
Видно от протокол № 1/30.12.2020г. на
комисията (л.267- 277) по обособена
позиция №1 били подадена 6 оферти, за позиция №2 – седем, за позиция №3 – три оферти и за позиция №4 – седем
оферти, като на основание чл.104, ал.4
от ЗОП вр. чл.54, ал.9 от ППЗОП на всеки от кандидатите била предоставена
възможност в срок от 5 работни дни от
получаване на протокола да представят
нов ЕЕДОП с допълнителна информация съобразно указанията на комисията по
отделните позиции.
Установява се от
протокол № 2/05.02.2021г. (л.278- 295) били
отстранени участниците в процедурата по отделните позиции с изключение на
лицата, с които са сключени договорите.
Видно от протокол № 3/10.02.2021г. след
уведомление на допуснатите участници в процедурата, комисията пристъпила към
декриптиране на ценовите предложения и оповестила съдържанието им. Като
разгледала по съдържание и по същество офертите на участниците, комисията
приела, че кандидатът отговаря напълно на предварително обявените условия на
възложителя и предложила за изпълнител да бъдат обявени класираните на първо
място, а именно: по ОП 1 и ОП 2 - „М.“ ЕООД-гр.София, а по ПО 3 и ОП 4 - „К.“ ООД- гр.София.
Не се спори
между страните относно обстоятелството, че в резултат на проведената процедура били
сключени следните договори:
-по Обособена
позиция № 1 – Договор №198/BG16RFOP001-2.003-0023-C01-S-03/23.03.2021г.
( л.198- 205 от делото) с
изпълнител „М.“ ЕООД-гр.София на
стойност 196 908,14 лв. без ДДС, предмет на договора „Изпълнение на СМР на
обект Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр.Никопол,
ул.“Раковска“ №8;
-по Обособена
позиция №2- Договор №199/BG16RFOP001-2.003-0023-C01-S-04/23.03.2021г.
( л. 214-221 от
делото) с изпълнител
„М.“ ЕООД-гр.София на стойност 240 999,90 лв. без ДДС, с предмет
„Изпълнение на СМР на обект Многофамилна жилищна сграда с административен
адрес: гр.Никопол, ул.“Елия“ 47-49;
-по обособена
позиция №3- Договор №200/BG16RFOP001-2.003-0023-C01-S-05/23.03.2021г.
( л.222 - 229
от делото) с изпълнител „К.“ ООД- гр.София на стойност 247
119,32 лв. без ДДС, предмет
„Изпълнение на
СМР на обект Многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр.Никопол,
ул.“Крепостна“ №12;
-по обособена
позиция №4- Договор №201/BG16RFOP001-2.003-0023-C01-S-06/23.03.2021г.
( л.206- 213 от делото) с
изпълнител „К.“ ООД- гр.София на стойност 197 775,05 лв. без ДДС, предмет
„Изпълнение на СМР на обект Многофамилна жилищна сграда с административен
адрес: гр.Никопол, пл.“Европа“ №1.
С писмо №99-00-6-511/
26.09.2022г., получено на 27.09.2022г., Община Никопол била уведомена за
постъпил сигнал за нередност №2057, първоначалното становище на УО на ОППР, за
започването на процедура по чл.73 от
ЗУСЕФСУ, като е указана възможността да представи бележки и възражения по
констатациите и предвидената финансова корекция за тях, вкл. и писмени
доказателства (л.142 – 166 от делото).
С оспореното Решение
№ РД-02-36-1041/10.11.2022г. РУО на ОППР
2014-2020г. е приключен именно сигнал № 2057, регистриран в регистъра на
сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“ . В решението РУО на ОПРР е приел за установени нередности
от бенефициента Община Никопол, а именно:
-нередност по
т.11 от Наредбата („критерии за
подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката или
техническите спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците; случаи, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор“ от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата
- ограничителни критерии за подбор т.1.1 и т.1.2 от решението. Прието
било от РУО, че възложителят е заложил
изисквания насочени към изготвяне на техническото предложени, които са неясни и
обуславя субективизъм при преценката.
Такива са следните заложени от
Община Никопол изисквания:
-изискване за
депозиране на Предложение относно организацията на строителната площадка без
включване на указания за начина на преценката дали описаната от кандидата
организация е достатъчна и необходима за изпълнение;
-изискване за
Предложение за ресурсно обезпечаване с работна сила, механизация и строителни
продукти за изпълнението на всички дейности-предметна поръчката, в което да са
посочени „ресурсите, които са необходими“ без ясна формулировка на това
изискване за преценка от комисията кои са достатъчни, приложими и съобразени;
-изискване за
посочване на срокове в Предложение за контрол върху сроковете за изпълнение на
СМР и на строежа като цяло без посочване
на критериите, по които ще се осъществява преценката дали предложените на
участника действия са ефективни и приложими;
- изискване за
представяне на Линеен график за изпълнение на предвидените дейности с приложена
диаграма на работната ръка, в който да са включени всички дейности съгласно
техническата спецификация и приложената
техническа документация към нея, без указания за преценката на комисията
относно взаимната връзка и ресурсно обезпечаване, кои са добрите строителни
практики според възложителя, както и дали отговаря на изискването за
технологична съвместимост).
Прието е в
решението на РУО, че е допусната нередност и по смисъла на т.14 от раздел II към Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, а
именно „критериите за подбор или техническите спецификации са променени след
отварянето на офертите или са приложени неправилно, в резултат на което е
отстранен кандидат или участник, чиято оферта е следвало да бъде допусната до
разглеждане на техническото предложение,
ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били
спазени,относно нарушенията по т.1.3 и 1.4 от решението за незаконосъобразно
избрани изпълнители по позициите. Прието е от РУО, че възложителя е предвидил
ограничителни критерии за подбор:
- изискване
участникът да разполага с експерт „Контрол по качеството на материалите“- лице, притежаващо правоспособност за контрол върху качеството на изпълнение на
строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със
съществените изисквания за безопасност или еквивалентен документ;
- участникът да
е вписан в Централния професионален регистър (ЦПРС) на строителя за изпълнение на строежи от първа
група, трета категория или по-висока категория, а за чуждестранни лица- в
аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са
установени (л.238 ) ;
- изискването
участникът да е изпълнил за последните пет години една дейност с предмет, идентичен или сходен
с предмета на поръчката (л. 240);
- критерий за
подбор – опит, който участниците трябва да притежават в изпълнението на
дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката и в частност
дефинирането на „сходната дейност“ (л. 240);
- изискването
всеки един от експертите да притежава опит като експерт на
съответната позиция при изпълнението на строителството на минимум 2 обекта с
предмет и обем, идентични или сходни с този на поръчката ( л.241).
В решението било
прието за установено незаконосъобразно избран изпълнител по първите две
позиции, поради обстоятелството, че предложението на участника „М.“
ЕООД-гр.София не отговаряло на изискванията на възложителя - 1/ техническото
предложение на участника не съдържа данни за ресурсно обезпечаване с работна
сила, механизация и строителни продукти за изпълнението на всички
дейности, 2/ предложението не съдържа
ресурсите, които са необходими и ще бъдат осигурени за изпълнението на всяко от
СМР като вид, брой; 3/ не е посочена квалификацията и 4/ няма План за
осигуряване и организация на ресурсите. Предложението на участника „М.“ ЕООД-гр.София
не отговаряло и на изискванията на възложителя относно контрола върху сроковете
за изпълнение на строително монтажните работи и на строежа като цяло, а в линейния график не били отбелязани дните
за неблагоприятни атмосферни условия и всички дни били маркирани като работни,
въпреки забележката, че в графика има дни
за неблагоприятни атмосферни условия. Същевременно предложението на „К.“
ООД- гр.София за ресурсно обезпечаване с работна сила, механизация и строителни
продукти за изпълнението на всички дейности нямало изискуемото съдържание, не е
посочена квалификация и не е представен План за осигуряване и организация на
ресурсите, а в линейния график
участникът не е заложил дни за неблагоприятни атмосферни условия, не е представил
Изложение към График за изпълнение на строителството. Ето защо РУО приема, че участниците
е следвало да бъдат отстранени от комисията.
Въз основа на
констатираните нередности в Решение №
РД-02-36-1041/10.11.2022г. РУО приел, че са нарушени: чл.2, ал.2 вр. чл.2, ал.1
т.1 и т.2 от ЗОП относно нарушението неясни изисквания към техническото предложение
по т.1.1. от решението; чл.2, ал.1 и чл.59, ал.2 вр. чл. 2, ал.1 т.1 и т.2 от
ЗОП относно нарушението ограничителни критерии за подбор в т.1.2 от решението;
чл. 107, т.2 б.“а“ вр. чл. 2, ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП относно нарушенията
незаконосъобразно избрани изпълнители по обособени позиции пот.1.3 и т.1.4 от
решението.
С Решение №
РД-02-36-1041/10.11.2022г. чрез прилагане на пропорционалния метод били определени финансови корекции за нарушениятапо
чл.2, ал.2 вр. чл.2, ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП и чл.59, ал.2 вр. чл. 2, ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП
в размер на 5% за всяко от тях, а за
нарушението незаконосъобразно избран изпълнител по позиции – 25 % за всяко от
четирите нарушения с оглед обособените позиции в поръчката, или общо на
основание чл.3, ал.2 от Наредбата финансова корекция в размер на 261 659,63
лв., представляваща 25 % от безвъзмездната финансова помощ по договори: №198/BG16RFOP001-2.003-0023-C01-S-03/23.03.2021г.
с изпълнител „М.“ ЕООД-гр.София, №199/BG16RFOP001-2.003-0023-C01-S-04/23.03.2021г. с изпълнител „М.“ ЕООД-гр.София, №200/BG16RFOP001-2.003-0023-C01-S-05/23.03.2021г. с изпълнител „К.“ ООД-
гр.София, и №200/BG16RFOP001-2.003-0023-C01-S-06/23.03.2021г.
с изпълнител „К.“ ООД- гр.София.
Решението било
връчено на оспорващия на 10.11.2022г. (л.169 от делото).
С жалба на Община Никопол (л.
5-18) от 22.11.2022г.,
подадена чрез ИСУН ( л.21) е инициирано настоящето производство.
При така изложените фактически данни, които се
подкрепят от приложените по делото писмени доказателства, съдът достигна до
следните правни изводи:
Жалбата е допустима като подадена в срок, против
подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси
на жалбоподателя като адресат на акта. Разгледана по същество е неоснователна.
Предмет на оспорване в настоящото съдебно
производство е Решение
№ РД-02-36-1041/10.11.2022г. на РУО на ОППР 2014-2020г., с което е определена
финансова корекция общо финансова корекция в размер на 261 659,63 лв.,
представляваща 25 % от безвъзмездната финансова помощ по договори: №198/BG16RFOP001-2.003-0023-C01-S-03/23.03.2021г.
с изпълнител „М.“ ЕООД-гр.София, №199/ BG16RFOP001-2.003-0023-C01-S-04/23.03.2021г. с изпълнител „М.“ ЕООД-гр.София, №200/BG16RFOP001-2.003-0023-C01-S-05/23.03.2021г. с изпълнител „К.“ ООД-
гр.София, №201/BG16RFOP001-2.003-0023-C01-S-06/23.03.2021г.
с изпълнител „К.“ ООД- гр.София по проект номер от ИСУН BG 16RFOP001-2.003-0023 с предмет
„Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на
територията на град Никопол“, финансиран по процедура BG
16RFOP001-2.003-0023 „Енергийна ефективност в периферните
райни-3“, изпълняван от Община Никопол.
Съгласно чл.
9, ал. 5, изр. второ и трето от ЗУСЕФСУ, РУО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято
структура се намира УО, или определено от него лице, като правомощия на
ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от овластено от него
лице.
Съгласно чл.5,
ал.4 и чл.5, ал.1 т.10 от Устройствения правилник на МРРБ, приет с Постановление
№ 171 на МС от 16.08.2017г. министърът
организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на
Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 – 2013 г. и на
Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., съгласува и
определя състава на Комитета за наблюдение на Оперативна програма "Региони
в растеж" 2014 – 2020 г. и Тематичната работна група за разработване на
Оперативна програма "Развитие на регионите" 2021 – 2027 г., като при
осъществяване на дейността си министърът издава правилници, наредби, инструкции
и заповеди.
Видно от Заповед № РД-02-14-790/17.08.2022г. ( л.22 от делото), г-жа Десислава Георгиева зам.министър на
регионалното развитие и благоустройството била определена за ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013г. и
на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., като й били възложени
функции да ръководи и организира дейността на УО на ОППРР 2007-2013г. и ОПРР
2014-2020г., да представлява МРРБ при сключване на административни договори за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020г. и допълнителни
споразумения към тях, да издава
заповеди и всички други индивидуални
административни актове по смисъла на ЗУСЕФСУ и др.
От изложеното следва, че оспореният административен
акт е издаден от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия, съобразно
разпоредбата на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
Съгласно чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
настоящият случай доколкото от формална страна оспореният административен акт
съдържа фактически и правни основания, изведен е през деловодната система на
органа, издал акта и подписан от компетентния орган, същият е в изискуемата,
съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ форма за валидност. Дали изписаните от
фактическа и правна страна изводи съответстват на действителната фактическа
обстановка, и дали обосновават законосъобразност на акта, касае спора по
същество, в частта досежно правилното приложение на материалния закон.
В хода на
административното производство съдът не
установи
допуснати съществени процесуални нарушения, който да обуславят незаконосъобразност на решението.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаването
на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съответно в
ал. 3 е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето
на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените възражения. От доказателствата по
делото (л.166) е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава
възможност,
като същият не е упражнил правото си да
направи възражения.
Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ
срок за издаване на решението (
л.196), като следва
да се посочи, че срокът по ал. 3 е инструктивен, поради което и неспазването му
не преклудира правото на ръководителя на управляващия орган да издаде акт с
правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
По
приложението на материалния закон съдът намира за установено следното:
Основанията за определяне на финансова корекция са
нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като в конкретния случай от
ръководителя на УО се сочи наличието на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕФСУ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕФСУ (ЕСИФ в приложимата редакция).
Съгласно чл.
70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на
Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Редът за
налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ, в Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на
правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за
възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и
сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните
програми и програмите за европейско териториално сътрудничество.
Спорното в
случая е относно правилното приложение на материалния закон и се свежда до
отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички материалноправни
предпоставки за извършване на финансовата корекция.
Съгласно разпоредбата
на чл.170, ал.1 от АПК изцяло е в тежест на ответника да установи наличието на правните основания за
постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение.
Финансовата корекция се определя като отмяна на
всичкия или част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма
чл. 143, ал. 2 от Регламент 1303/2013 г. Посочената корекция се налага едва
след като е констатирана от управляващия орган нередност. Съгласно разпоредбата
на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета
легалното определение за нередност е: "нередност" означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.Видно от
съдържанието на нормата на чл. 2 (36) от Регламент 1303/2013 г., същата изисква наличието на три
предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за да е налице
нередност. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е това
нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.
Третата предпоставка е нарушението да има или би имало за последица нанасянето
на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.
В случая няма спор относно качеството на жалбоподателя като
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Спорно по делото е на първо място дали са налице
сочените от страна на административния орган нарушения на вътрешното
(национално) право и дали същите съставляват нередност.
РУО е приел за установени следните нарушения:
1/ нарушение на
чл. 2, ал.2 вр. ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП- неясни изисквания към техническото
предложение, раздел III т.1 от
решението, подведено като нередност по т.11 от наредбата – 5 %;
2/ нарушение на
чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 вр. ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, раздел III т.2 от решението, нередност по т.11 от наредбата –
ограничителни критерии за подбор ;
3/ нарушение на
чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 вр. ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, раздел III т.3 от решението, нередност по т.11 от наредбата – ограничителни
критерии за подбор;
3/ нарушение на
чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 вр. чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, раздел III т.4 от решението, нередност по т.11 от наредбата –
ограничителни критерии за подбор ;
4/ нарушение на
чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 вр. чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, раздел III т.5 от решението, подведени като нередност по т.11
от наредбата – ограничителни критерии за подбор;
5/нарушение на
чл.107, т.2 б.“а“ от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, раздел III т.6 от решението, подведено като нередност по т.14
от наредбата незаконосъобразно избран
изпълнител по ОП 1 и ОП 2;
6/ нарушение н
на чл.107, т.2 б.“а“ от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, раздел III т.7 от решението, подведено като нередност по т.14
от наредбата незаконосъобразно избран
изпълнител по ОП 1 и ОП 2 .
По нарушенията на чл. 2, ал.2 вр. ал.1 т.1 и т.2 от
ЗОП
Съгласно
изискванията в раздел IV „Представяне на
оферта“ на Община Никопол по процесната поръчка (л.
330-331 от делото), техническото
предложението по образец на всеки
кандидат следва да съдържа: 1/ „Предложението за изпълнение на поръчката“ –
Приложение № 1 включващо: а/Предложение
за технология, технологична последователност и продължителност на
изпълнението; б/Предложение за
организацията на строителната площадка; в/Предложение за ресурсно обезпечаване
с работна сила (работници), механизация (строителни
машини и автотранспортни средства ) и строителни продукти за изпълнението на всички
дейности – предмет на поръчката; г/ Предложение за контрол върху сроковете за
изпълнение на строително –монтажните работи и на строежа като цяло; 2/ График
за изпълнение на строителството – Приложение № 2; 3/ Диаграма на работната сила
– Приложение № 3; 4/ Диаграми на механизацията – Приложение № 4.
Графикът следвало да съдържа изложение и
линеен график и да онагледява хода на строителството, като дава представа за
сроковете на строителството на обекта като цяло и на отделните етапи в
изпълнението, и за последователността, взаимната връзка и продължителността на
изпълнение и ресурсното обезпечаване на СМР.
Диаграмата на работната сила следва да отразява броя на заетите
работници в изграждането на строежа за всеки интервал от време ( работен ден) в рамките на
срока и с графика за изпълнение на строителството. В диаграмите на механизация
следва да са посочени вида и броя на използваната техника и механизация и те
трябва да съответстват на предложения от участника график за изпълнение на
строителството.
Наказващият орган приел, че по отношение
на съществени елементи от техническото предложение възложителят е посочил
неясни условия. РУО приел, че такива са следните изисквания на възложителя:
1/изискване за депозиране на Предложение относно организацията на строителната
площадка без включване на указания за начина на преценката дали описаната от
кандидата организация е достатъчна и необходима за изпълнение; 2/изискване за
Предложение за ресурсно обезпечаване с работна сила, механизация и строителни
продукти за изпълнението на всички дейности-предметна поръчката, в което да са
посочени „ресурсите, които са необходими“ без ясна формулировка на това
изискване за преценка от комисията кои са достатъчни, приложими и съобразени;
3/изискване за посочване на срокове в Предложение за контрол върху сроковете за
изпълнение на СМР и на строежа като цяло
без посочване на критериите, по които ще се осъществява преценката дали
предложените на участника действия са ефективни и приложими; 4/ изискване за
представяне на Линеен график за изпълнение на предвидените дейности с приложена
диаграма на работната ръка, в който да са включени всички дейности съгласно
техническата спецификация и приложената
техническа документация към нея, без указания за преценката на комисията
относно взаимната връзка и ресурсно обезпечаване, кои са добрите строителни
практики според възложителя, както и дали отговаря на изискването за
технологична съвместимост.
Съдът не споделя изводите на
административния орган в тази насока.
В оперативната самостоятелност на
възложителя е да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно
биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Действително
неговата оперативна свобода не е
неограничена. Тя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2
и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия
и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени
с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това
границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите
за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези,
които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката
при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност и от трета – с
оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Следователно преценката за законосъобразност на критериите за подбор,
а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена при
отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да
определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания
начин на изпълнение на поръчката.
В конкретния случай съдът не установява
неясни изисквания, които да са поставени изначално към участниците в
процедурата. Обективно е невъзможно за възложителя да обхване предварително
всички хипотези с участие на участници с
различен ръководен състав, предходен стаж в областта на строителството,
възможности за участие на работна сила и включване на различна механизация т.е.
да се дадат указания и изначално да се определят критерии за оценка, които да
обхванат всички възможности на различни
предложения на различните фирми. Съдът
счита, че заложените условия в техническото предложение на възложителя са
достатъчно ясни и категорично формулирани, не съдържат неясноти, предвиждат възможност за доказване
на различните възможности, представени от участниците, като тези условия на са разубедили кандидати да вземат участие
в процедурата предвид броя на подадените оферти за всяка позиция.
По нарушенията на чл.59, ал.2 ЗОП
На първо място
по отношение на въведеното изискване от възложителя към експерта по контрол по
качеството, съдът не споделя становището на наказващият орган, че с него се
нарушава нормата на чл.59, ал.2 от ЗОП.
Видно от
документацията по обществената поръчка възложителят е изискал от участниците
експерта по контрол по качеството да лице, което за притежава удостоверение за преминато обучение за
контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на
съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за
безопасност или еквивалентен документ. Макар за упражняване на посочената
длъжност да няма правно изискване за придобиване на правоспособност, както
посочва и РУО удостоверения за квалификация за експерт „Контрол по качеството
на материалите“ се издават от частни субекти, поради което съдът приема, че не
е въведено ограничително изискване към кандидатите и няма разубеждаващ ефект
към потенциалните участници в процедурата. Законът за камарата на строителите и
ЗУТ не се съдържат изисквания лицата за контрол върху качеството да са инженери
или с квалификация по чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, поради което лица с различна от
изискуемата квалификация могат да придобият знания и сертификат за контрол
върху качеството в строителството. Следователно поставяне на ограничение на кръга на лицата, които могат
да изпълняват изискуемата от възложителя позиция, чрез въвеждане на изискване
за образования или професионална квалификация, необосновано и незаконосъобразно
би ограничило стопанските субекти, имащи правото и разполагащи със съответния
компетентен експерт за изпълнение на поръчката.
В конкретния случай възложителят не е поставил изискване за образование
или професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл.163а, ал.2 от ЗУТ.
Следва да се има
предвид и обстоятелството, че изискването за определена професионална
квалификация не е равносилно на проведено обучение в тази насока. Както посочва
и РУО удостоверения за квалификация за експерт „Контрол по качеството на
материалите“ се издават от частни
субекти, поради което не ограничава кандидатите в тази насока. Въведените от
възложителя критерии за подбор по отношение на експерта по контрол по качеството кореспондират с предмета, обема
и сложността на възлаганите дейности. Съдът споделя извода на наказващият
орган, че възложителят има оперативна самостоятелност да постави определени
изисквания към професионалните способности на персонала , с който участникът ще
изпълнява поръчката и в частност съответна конкретна дейност от нея. И именно
изискването към експерта да е преминал обучение
по контрол на качеството на изпълнение на строителството и за контрол на
съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за
безопасност е израз на тази оперативна самостоятелност. Съдът не споделя извода на РУО, че е
ограничено участието в процедурата на лица, които притежават документ за
завършен курс или друг вид документ. Обратно видно от формулировката в техническата документация е предвидена
възможност за друг документ, които да удостоверени преминато обучение по тази
материя. Изискването на Община Никопол е в съответствие и с цитираната от РУО
съдебна практика в решението, а именно Решение №16760810.12.2019г. на ВАС по
адм.д.№ 8255/2019г., VII отделение. В
последното решение Върховния административен съд изрично е приел, че е
достатъчно експерта „Контрол по
качеството“ да е преминал сертифициран курс на обучение. Именно такова е и
изискването на възложителя в конкретната процедура.Ето защо съдът приема, че не
е налице нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП и нередност по смисъла на т.11 от
наредбата.
Съответен
на материалния закон е обаче изводът на наказващият орган за наличие на
нарушение, обосноваващо определяне на финансова корекция в тежест на Община Никопол
за нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП поради обстоятелството, че възложителят е изискал
от участниците да бъдат вписани в Централния професионален регистър на
строителя за изпълнение на строежи от първа група, трета категория или
по-висока категория, а за чуждестранните лица – в аналогични регистри съгласно
законодателството на държавата членка, в
която са установени.
Съгласно разпоредбата
на чл.3, ал.2 от ЗКС строителите, изпълняващи строежи от първа до пета
категория по чл.137, ал.1 от ЗУТ или отделните видове строителни и монтажни
работи, посочени в НКИД позиция „Строителство“ , подлежат на вписване в ЦПРС. Процедурата
по регистрация е регламентирана в глава трета от ПРВВЦПРС. В зависимост от
наличието респ. липсата на предвидените в последния предпоставки, се издава
удостоверение по образец, утвърден от
управителния съвет на КС, или мотивирано се отказва издаването на такова. Законът
регламентира като положителна предпоставка за законосъобразното упражняване на
конкретни строителни дейности, а именно – строежите от първа до пета категория
и тези посочени в НКИД, позиция „строителство“ фактът на надлежно вписване на
съответния изпълнител в ЦПРС. Доколкото строителството представлява широко профилна
дейност, която не се изчерпва с извършването на дейностите, за които законът
изисква вписване, а включва множество други, често освободени от подобен режим
компоненти, често се наблюдава сдружаване на физически и юридически лица под
правно организационната форма на обединенията. Разпоредбата на чл.3, ал.3 ЗКС
специално регламентира възможността за съвместно упражняване на строителната
дейност от обединения, като предвижда че поне един от участниците от
обединението следва да бъде вписан в регистъра. Еднопосочна е практиката на
ВАС, че при изпълнение на строителни дейности от обединение, изискването за
вписване е относимо към всички тези лица, които изпълняват дейности, попадащи в
приложното поле на чл.3, ал.2 от ЗКС. Хипотезата на чл.3, ал.3 от ЗКС касае
регистрирано в ЦПРС лице, което ще бъде ангажирано с дейностите по ал.2, а
други участници в обединението, в което членува и то , ще изпълнява строителни
и други дейности, които не са подчинени на режима на ал.2. т.е. тези лица от
обединението, които ще бъдат ангажирани с дейности, които не представляват
строежи от първа до четвърта категория или отделни строителни работи, описани в
НКИД, раздел „Строителство“ , не са
засегнати от правилото на чл.3, ал.2 от закона.
В този смисъл са Решение № 11460/11.11.2021г. по адм.д.№7507/2021г. VII отд; Решение № 8207/06.07.2021г. по адм.д.№5283/21г.
на VI отд., Решение № 752/28.01.2022г. по адм.д.№
8122/21г., VII отд. и др.
Конкретният
обект, предмет на процедурата касае строеж от първа група, четвърта категория.
Изискването участниците да са вписани в ЦПРС за изпълнение на строежи от трета
или по-висока степен, независимо от посочената степен на строежа, е
ограничително доколкото не кореспондира с възможността участник да е
обединение, в което част от участниците да осъществяват дейност, за която не се
изисква регистрация в ЦПРС.
Основателно е и
становището на РУО, че е ограничително въвеждането на изискване на участниците „да
притежават опит в изпълнението на дейности с предмет и обем идентични или
сходни с тези на поръчката да се считат СМР по въвеждане на енергоефективни
мерки в новопостроени или съществуващи сгради, включващо кумулативно следните
дейности: монтаж на топлоизолация на стени, монтаж на топлоизолация на покрив;
полагане на хидроизолация, подмяна на съществуваща дограма, подмяна или монтаж
на сградни инсталации (работи по
полагане на хидро и топлоизолация и поставяне на дограма на сгради) с РЗП минимум 1000 кв.м.“. Ограничително е изискването
за опит на експертите на участниците – да имат опит по СМР по строежи, обхващащи петте
кумулативни изисквания. В този случай границите на оперативната самостоятелност
не кореспондира с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, както
и възможността участник/експерт да има
опит по СМР по отделен компонент по-горе, както и да е обединение от ЮЛ при
разпределение на дейностите.
С оглед на
изложеното, съдът приема, че е допуснато нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП от
Община Никопол, като същата е поставила
ограничителни критерии за подбор на участниците, с което изначално е ограничила
кръга от кандидатите в процедурата.
По нарушенията на чл.107, т.2 б.“а“ от ЗОП.
Съгласно разпоредбата на чл.107, т.2 б.“а“ от ЗОП възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не
отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.
Видно от документацията
по обществената поръчка, техническото предложение на „„М.“
ЕООД-гр.София по позиция №1 и №2 не отговаря на изискванията на Община Никопол
– в Предложението за ресурсно обезпечаване с работна сила ( работници), механизация ( строителни машини и автотранспортни средства ) и строителни продукти за изпълнението на всички
дейности – предмет на поръчката, не съдържа минималното изискуемо съдържание –
не е посочена квалификация, както и не е представен План за осигуряване и
организация на ресурсите; в предложението за контрол върху сроковете за
изпълнение на СМР и на строежа като цяло
не се съдържат стъпките за осъществяване на контрол и действията и
отговорностите на членовете на ръководния екип; в линейния график всички дни са
отбелязани като работни без конкретизиране на дни с неблагоприятни атмосферни
условия; липсва изложение към График за изпълнение на строителството, съдържащ
описание на отделните дейности и етапи за изпълнение на поръчката.
Аналогично
предложението на участника „К.“ ООД- гр.София по позиция № 3 и №4 не отговаря
на изискванията на Община Никопол- Предложението за ресурсно обезпечаване с работна
сила ( работници), механизация ( строителни машини и автотранспортни средства ) и строителни продукти за изпълнението на всички
дейности – предмет на поръчката, не съдържа минималното изискуемо съдържание –
не е посочена квалификация, както и не е представен План за осигуряване и
организация на ресурсите; в предложението за контрол върху сроковете за
изпълнение на СМР и на строежа като цяло
не се съдържат стъпките за осъществяване на контрол и действията и
отговорностите на членовете на ръководния екип; в линейния график всички дни са
отбелязани като работни без конкретизиране на дни с неблагоприятни атмосферни
условия; липсва изложение към График за изпълнение на строителството, съдържащ
описание на отделните дейности и етапи за изпълнение на поръчката.
Настоящият съдебен състав изцяло споделя доводите на
РУО и формирания правен извод за нарушение на чл.107, т.2 б.“а“ от ЗОП,
подведено като нередност по т.14, раздел II
от Наредбата. Съгласно тази норма вида нередност е „критериите за подбор или техническите
спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени
неправилно“, но сред описанието на нередността и примерите към т.14 е посочено,
че нередност при оценяване на предложенията и избор на изпълнител представляват
случаите, когато критериите за подбор или техническите спецификации са
променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител
кандидат или участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите
спецификации; отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да
бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните
критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Конкретният
случай е именно предвидения в последната хипотеза. И двамата участника
участника „М.“ ЕООД-гр.София и „К.“ ООД- гр.София не са представили предложение
съобразно изискванията на възложителя, ето защо
е следвало да бъдат отстранени от комисията.
Нарушението има и финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при
неспазване принципите на ЗОП, като чрез наличието на посоченото нарушение е доведено до намаляване на конкуренцията и
следователно до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта.
Това се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет.
Предвид това, съдът напълно споделя направените от
РУО изводи, че така представените от участниците документи, не доказват съответствие с поставените от възложителя критерии за подбор При провеждането на обществената поръчка и сключването на
договора е следвало възложителя да се съобрази със собствените си изисквания.
С оглед извода за
наличие на последното от вменените нарушения следва да бъде обсъден и третият
елемент на фактическия състав на понятието за "нередност" по смисъла
на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) 1303/2013), а именно – вредата.
Еднопосочна е практиката на Върховния административен
съд и на СЕС, че нито националното законодателство, нито законодателството на
Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност
може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда
на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 е трайно установено по повод на идентичните дефиниции
в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (вж. например: решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005: 548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015: 660, т. 24; както и решение Wrocуaw,
EU: C: 2016: 562, т. 44). Доколкото не може да се изключи възможността
допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то
налице е основание за определяне на финансова корекция.
За нередността по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности е предвидена финансова корекция в размер
от 25 на сто, т. е. определянето на размера на финансовата корекция не е
предоставено на преценката на РУО. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.3 от
ЗУСЕФСУ за нередностите по чл.70, ал.1 т.9 финансовите корекции се определят по
пропорционалния метод, когато не може да се установи размерът на реално
установените финансови последици на нарушението. В конкретният случай разликата не може да
бъде определена, поради което правилно РУО е приложил метода по чл.70, ал.3 от
ЗУСЕФСУ за определяне на корекцията.
В съответствие с принципа, установен в чл. 72, ал. 4
от ЗУСЕФСУ и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, административният
орган законосъобразно е определил за отделните нарушения една обща финансова корекция в размер на 25% от поисканите
разходи по предоставената безвъзмездна финансова помощ по отделните
договори.
Настоящият
състав намира, че административният акт е издаден и при съобразяване с целта на
закона. Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ) средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на
законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за
гарантиране на тяхната ефективност, чрез партньорство и многостепенно
управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при
осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатите нарушения на ЗОП в
случая са в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ).
Гореизложеното
обуславя извода, че оспореното решение
като краен акт е законосъобразно и
правилно, поради което жалбата следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на делото и на основание чл. 143, ал.
3 от АПК, във връзка с чл. 8, ал.1 вр. чл.7, ал.2 т.5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения, искането на ответника да разноски за адвокатско
възнаграждение в размер на 18 139,67 лв. следва да бъде уважено изцяло. Този
размер съответства на минимално
предвидения в наредбата с вкл.ДДС, поради което възражението на пълномощника на
Община Никопол в тази насока е неоснователно.
Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, девети състав
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалба на Община
Никопол, представлявана от кмета И.С., чрез адв.С.П., съдебен адрес: *** против
Решение № РД-02-36-1041/10.11.2022г. на Ръководителя на Управляващ орган (РУО) на Оперативна
програма „Региони в растеж“ (ОППР) 2014-2020г. - зам.министър на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), с което е определена финансова корекция общо
финансова корекция в размер на 261 659,63 лв., представляваща 25 % от
безвъзмездната финансова помощ по договори: №198/BG16RFOP001-2.003-0023-C01-S-03/23.03.2021г. с изпълнител „М.“ ЕООД-гр.София, №199/ BG16RFOP001-2.003-0023-C01-S-04/23.03.2021г. с изпълнител „М.“ ЕООД-гр.София, №200/BG16RFOP001-2.003-0023-C01-S-05/23.03.2021г. с изпълнител „К.“ ООД-
гр.София, №201/BG16RFOP001-2.003-0023-C01-S-06/23.03.2021г.
с изпълнител „К.“ ООД- гр.София по проект номер от ИСУН BG 16RFOP001-2.003-0023 с предмет
„Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на
територията на град Никопол“, финансиран по процедура BG
16RFOP001-2.003-0023 „Енергийна ефективност в периферните
райни-3“, изпълняван от Община Никопол, в процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Изпълнение на СМР за въвеждане на мерки за енергийна
ефективност и обновяване на многофамилни жилищни сгради във връзка с изпълнение
по проект номер от ИСУН BG 16RFOP001-2.003 с предмет „Въвеждане на мерки за
енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на град
Никопол“, по процедура „Енергийна ефективност в периферните райони-3“,
финансиран по Оперативната програма „
Региони в растеж 2014-2020“,
ОСЪЖДА Община Никопол, представлявана от Кмета И.С.,
адрес: ***, да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, сумата от 18 139,67 лв. разноски за
адвокатско възнаграждение.
Решението може да се обжалва с
касационна жалба пред Върховен Административен съд, подадена чрез
Административен съд - Плевен в 14-дневен срок от съобщението.
Препис от
решението да се изпрати на страните.
СЪДИЯ:/п/