РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен съд
Пловдив
Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 861
гр.Пловдив, 16. 04. 2019г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Пловдив, V-ти
състав, в открито заседание на 20,03,2019 година, в състав :
Административен съдия : Стоил
Ботев
с
участието на секретаря В. К. , като разгледа докладваното от съдията
адм. Дело № 3409/2018г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр. с чл.73 ал. 4 от
Закона за управление на средствата от европейските структурни инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/.
Жалбоподателят
– Община ***, с Булстат ***, бул.”***,
представлявана от Т.П.– кмет на община *** обжалва Решение №
РД-02-36-1413/01.11.2018 г. за определяне на финансова корекция – 5 %, в размер
на 79 369,11 лв. с ДДС, издадено от Заместник-министъра на МРРБ и Ръководител
на УО на ОПРР по проведена от Община *** обществена поръчка с предмет:
“Изпълнение на инженеринг – проектиране, авторски надзор и строително-монтажни
работи в сградите на МВР в зоната с публични функции в гр.*** по проект
“Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградите на МВР в
зоната с публични функции в гр.*** по ОП “Региони в растеж” 2014 -2020 г.
Община ***, в жалбата, както и в становището
/ л. 509/ твърди, че процесното решение
е неправилно, незаконосъобразно, необосновано
и издадено при противоречие с материалноправните разпоредби. Претендират
се и съдебни разноски.
Ответникът – Зам. Министъра
на регионалното развитие и благоустройството в качеството му на УО на ОПРР
2014-2020, чрез адв. М. П. в представената писмена защита / л.514/ оспорва жалбата като неоснователна и претендира
съдебни разноски, съгласно приложения / л. 502/
списък.
С обжалваното решение /л.20/
ръководителят на Управляващия орган наложил финансова корекция на Община *** 5
%, в размер на 79 369,11 лв. с ДДС,
На първо място, за прецизност ,
следва да се посочи, че в настоящия съдебен акт вместо понятието
"бенефициент", използвано в ЗУСЕСИФ, съдът използва понятието
"бенефициер" (за субекта, краен получател на безвъзмездната финансова
помощ), предвид легалните определения, дадени с Регламент (ЕС, Евратом) №
966/2012 – чл. 2, б. "ж"; Регламент (ЕО) № 1083/2006 – чл. 4, т. 2;
Регламент (ЕС) № 1303/2013 – чл. 2, т. 10;
След като прецени твърденията на
страните и събраните по делото доказателства, съдът намира за установено от фактическа страна следното:
От
МРРБ е получена административната преписка / л.368-490/ от която се
установява следната хронология на изготвените документи:
Община *** е бенефициер по сключен
административен договор с МРРБ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
(ДПБФП) с номер - BG16RFOP001-1.013-0004-C01 , като е провел открита процедура
за възлагане на обществена поръчка по чл. 73, ал. 1 от Закона за обществените
поръчки с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и
строително-монтажни работи в сградите на МВР в зоната с публични функции в град
***“ по проект „Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в
сградите на МВР в зоната с публични функции в град *** по ОП РР”.
Процедурата е открита с Решение №
1895 от дата 27.07.2017 г. на кмета на Община ***, като прогнозната стойност на
поръчката е в размер на 1 406 500 лв. без ДДС . Обявлението за разглежданата
обществената поръчка е изпратено и публикувано в Регистъра за обществени
поръчки, администриран от Агенцията за обществени поръчки (АОП) . Въз основа на
обществената поръчка е сключен договор за възлагане на обществена поръчка №
В016ЯРОР001-1.013-0004-С01-8-01 от 06.11.2017 г. с изпълнител „***” ООД на
стойност 1 406 418.50 лв. без ДДС (съответно 1687702,20 лв. с ДДС), предмет на
договора: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и
строително-монтажни работи в сградите на МВР в зоната с публични функции в град
*** по проект “Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в
сградите на МВР в зоната с публични функции в град *** по ОП „Региони в растеж”
2014 - 2020 г.” .
Във връзка с осъществен предварителен
контрол преди верификация върху проведената процедура за възлагане на
обществена поръчка е подаден сигнал за нередност,
регистриран под № 555 в регистъра за сигнали и нередности в Управляващия
орган (УО) на ОПРР 2014 - 2020. Въз основа на сигнала е образувана процедура по
чл. 73 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). С писмо изх. № 99-00-6-939 (1) от 14.09.2018
г. УО на ОПРР е уведомил бенефициента
Община ***, за стартиралата / л. 427/ процедура и съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ
му е предоставил двуседмичен срок да направи своите възражения и да представи
доказателства. Община *** се е възползвала от тази възможност и в писмо, изх. №
04-13-66/27.09.2018 (вх. вх. № 99-00-6-939 (2) от 28.09.2018г. на МРРБ) ,
възразява / л. 442/ срещу констатациите в сигнала за нередност и настоява за
прекратяване на процедурата за налагане на финансова корекция.
След като е разгледал и обсъдил
констатациите в подадения сигнал за нередност и направените от бенефициента
възражения, Ръководителят на УО е издал / л. 453/ процесното решение, с което
приключва производството по сигнал с рег. № 555 с установяване на следните нередности на бенефициента Община ***:
1. Нередност по т. 9 „Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
пръчката или в документацията за участие“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности), приета
с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. (в сила от 31.03.2017 г.) (наличие на ограничителни
критерии: 1) ограничително поставено изискване относно експерта «Координатор по
здравословни и безопасни условия на труд» и 2) поставено изискване за
участие/опит на участника в изпълнение на строителство с предмет и обем,
несъобразени с предмета на обществената поръчка), за която определя финансова
корекция, на бенефициента - Община ***, изчислена по пропорционален подход,
представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от
нарушението договор за възлагане на обществена поръчка № ВО16КРОРОО
1-1.013-0004- С01-8-01 от 06.11.2017 г. с изпълнител „***” ООД на стойност 1
406 418.50 лв. без ДДС (съответно 1 687 702,20 лв. с ДДС), предмет на договора:
„Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и строително-монтажни
работи в сградите на МВР в зоната с публични функции в град *** по проект “Обновяване
и внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградите на МВР в зоната с
публични функции в град *** по ОП „Региони в растеж” 2014 - 2020 г.” (във връзка с нарушение на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП)
2. Нередност по т. 9 „Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
пръчката или в документацията за участие“ от Наредбата за посочване на
нередности (незаконосъобразна методика за определяне на комплексна оценка), за
която определя финансова корекция, на бенефициента – Община ***, изчислена по
пропорционален подход, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи
по засегнатия от нарушението договор за възлагане на обществена поръчка №
В016КРОР001-1.013-0004-С01-8-01 с изпълнител „***” ООД на стойност 1 406 418.50
лв. без ДДС (съответно 1 687 702,20 лв. с ДДС), предмет на договора:
„Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и строително-монтажни
работи в сградите на МВР в зоната с публични функции в град *** по проект
“Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградите на МВР в
зоната с публични функции в град *** по ОП „Региони в растеж” 2014 - 2020 г.”9
(във връзка с нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 70, ал.
5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, буква „б“ от ЗОП).
Съдът, като обсъди събраните по
делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и
като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения
административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл. 146 от АПК, направи следните правни изводи:
В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е
предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на
Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 28, ал.1, т.1 от
Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява
функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности
съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните
фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на
регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството,
на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от
Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е
компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с
който се налага финансова корекция. Видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл.
последно от ЗУСЕСИФ, няма пречка министърът да делегира своите правомощия на
друго лице.
Това е направено, съобразно заповед №
РД-02-36-902/25.08.2017 г.
Видно и от приложената на л. 366
заповед № РД 02-36-1179 от 20,09,2018г.
/ С КОЯТО Е ОТМЕНЕНА ГОРНАТА ЗАПОВЕД / на Министър на МРРБ съдът приема,
че процесното решението е постановено от компетентен орган. Съгласно чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
На следващо място настоящия съдебен
състав, счита, че Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма
- чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът
съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2,
т. 4 АПК.
Като фактическо основание за издаване
на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като
нередовности при проведената обществена
поръчка чрез открита процедура по ЗОП за строителство с изпълнител „***” ООД на
стойност 1 406 418.50 лв. без ДДС (съответно 1 687 702,20 лв. с ДДС), предмет
на договора: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и
строително-монтажни работи в сградите на МВР в зоната с публични функции в град
*** по проект “Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в
сградите на МВР в зоната с публични функции в град *** по ОП „Региони в растеж”
2014 - 2020 г.”9 (във връзка с нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП във връзка
с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, буква „б“ от ЗОП).
С решението си, УО на ОПРР 2014-2020
г. реално приключва сигнал за нередност №555, регистриран в Регистъра на
сигнали и нередности в Главна дирекция “стратегическо планиране и програми за
регионално развитие, МРРБ, с налагане на финансова корекция на общината.
В оспорения акт са посочени няколко
правни основания, а именно: чл. 70, ал. 1, т.9, чл. 73, ал. 1 , във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, във
връзка с чл. 143, параграф 2, във връзка с чл. 2, параграф 15 от Регламент (ЕС)
№ 1303/2013 и чл.2, ал.2 от ЗОП, във
връзка с чл.160 от Регламент 1046/2018г. на Европейския парламент и Съвета.
Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и
доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова
корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.
По отношение на процедурата, следва
да се отбележи, че законодателят е регламентирал специални правила за
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал.
2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция
ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено -
органът е уведомил бенефициера за основанието и за размера на финансовата
корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Спазен е и изискуемият от чл. 73,
ал. ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението. Ето защо, съдът счита, че в
хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на
административно производствените правила.
Не
се констатират сочените от жалбоподателя нарушения на чл.35 и чл.36, ал.1 и
ал.3 от АПК, като административният орган е изяснил всички факти и
обстоятелства относими и от значение за случая, като е обсъдено подробно и
направените от Общината възражения
от 27.09.2018 г. / л. 442/.
Съдът счита, за неоснователно
възражението на жалбоподателя, че е налице съществено противоречие, изразяващо
се във факта, че методиката определена от УО като незаконосъобразна е
осъществен предварителен контрол от АОП чрез случаен избор, вследствие на който
тази методика е определена за законосъобразна. В тази връзка следва да се
отбележи, че предварителният контрол, извършен от АОП на документацията по
обществената поръчка, не предпоставя съдържанието на административния акт, издаден
от ръководителя на УО на ОПРР и ответникът не е бил обвързан с изводите,
формулирани при проверката, още повече, че по делото не са представени
доказателства за идентичност между методиката, представена за предварителен
контрол по този текст от закона и методиката, по която е било извършено
оценяването на офертите.
Относно
съответствието на решението с материалноправните
разпоредби, съдът счита следното:
Основанията за определяне на
финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1)
Регламент № 1303/2013 държавите-членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент №
1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват,
откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на
нередността.
Дефиницията за нередност се съдържа в
чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с
оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето на едно действие или бездействие на
икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три
елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното
право, произтичащо от действие или бездействие на икономически
субект/оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз,
като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за
настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно
Община *** има качеството на
икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва
в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Именно в това свое качество, страна по административен договор за безвъзмездна
финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.
1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и
инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че
всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
За да се приеме за законосъобразен
акта на органа по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, първото което трябва да докаже досежно
този елемент на фактическия състав на нередността е нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото
прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норми от
ЗОП и касаещо процедурата по обявяване, провеждане на поръчката и сключване на
договора с възложител Община *** .
Това нарушение, ако бъде доказано
като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ -
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ
нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по
смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила
от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
Точка 9 на Приложение № 1 към чл. 2,
ал.1 от Наредбата - основание за констатираната нередност, сочи като причина за
нередността - ,,Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Тя е
цитирана от АО и относно наличието на незаконосъобразна методика.
Редът за налагане и извършване на
финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение
има и НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за
верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на
неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за
приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за
европейско териториално сътрудничество.
Спорът в настоящото производство се
свежда до това - налице ли са сочените от УО нарушение на ЗОП, и оттам-правилно
ли е наложена финансовата корекция.
Съдът намира, че тези нарушения от
страна на бенифициера Община *** са налице, като съображенията в тая посока са следните:
В оспореното Решение , както и още в
сигнала до общината / л.427/ са посочени
следните нарушения на правилата на ЗОП:
- Въвеждане
на ограничителни изисквания по отношение на образованието на експерта
«Координатор по здравословни и безопасни условия на труд» и по отношение на
поставеното изискване за участие/опит на участника в изпълнение на строителство
с предмет и обем, несъобразени с предмета на обществената поръчка (нарушения на
чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП)
- Изготвяне
и прилагане на незаконосъобразна методиката за комплексна оценка в проведената
процедура за възлагане на обществена поръчка (нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2
от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, буква „б“ от ЗОП).
1. По отношение на нарушенията, изразяващи се в поставяне на
ограничителни критерии към експерта «Координатор по здравословни и безопасни
условия на труд»:
В обявлението по настоящата
обществена поръчка , раздел III. 1.3) Технически и професионални възможности,
възложителят е поставил изисквания за технически и професионални възможности на
участниците, по отношение на експерта «Координатор по здравословни и безопасни
условия на труд»: т.е. : „Координатор по ЗБУТ: Образование: завършено
виеше образование в областта на архитектурата и строителството на инженерна
инфраструктура или еквивалентно. Да има успешно завършен курс на обучение за
координатор по ЗБУТ или еквивалентен“.
Въведеното изискване е ограничително,
доколкото за конкретната длъжност няма законово изискване за определено
образование/професионална квалификация на разглеждания експерт:
- В
чл. 5, ал. 2 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд /ЗЗБУТ/ е
посочено, че в процеса на проектирането, строителството и въвеждането на
обектите възложителят е отговорен и изисква, а съответните контролни органи
контролират спазването на правилата и нормите за здравословни и безопасни
условия на труд от проектанта и от строителя. Съгласно разпоредбата на чл. 24,
ал. 1 от ЗЗБУТ за организиране на изпълнението на дейности, свързани със защита
от професионални рискове и превенция на тези рискове, работодателят в
зависимост от обема на дейността, естеството на работата и характера на
професионалния риск назначава или определя едно или повече длъжностни лица с
подходящо образование и квалификация или създава специализирана служба -
„длъжностно лице по ЗБУТ“ или „орган по БЗР“. Видно от цитираната разпоредба,
следва да се отбележи, че за лицето, което заема позиция длъжностно лице по
безопасност и здраве липсва изрично нормативно изискване за притежавани
образование и конкретна квалификация.
- С
Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на
специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на
дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на
тези рискове (Загл. изм. -ДВ, бр. 102 от 2009 г., в сила от 1.01.2010 г.), се
определят функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните
служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със
защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове. Следва да се
вземе предвид текста на чл. 3 от Наредбата, според който органите за
безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя,
трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно
характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа
подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени
в други нормативни актове. Видно от цитираната разпоредба, тук също
законодателят не е поставил изискване лицето, което заема позицията Длъжностно
лице по безопасност и здраве да притежава специално образование или конкретна
квалификация - достатъчно е да има подходящи образование и квалификация.
- Съгласно
чл. 15, ал. 1, т. 4 , буква „в“ от Закона за камара на строителите, в регистъра
се вписват строители, които отговарят на следните изисквания:
Разполагат с необходимия персонал,
нает по трудови договори: в) за контрол по спазването на здравословни и
безопасни условия на труд. В т. 5 от цитираната норма е казано, че „наетият
технически персонал притежава необходимата правоспособност съобразно
придобитата специалност и образователно- квалификационна степен, професионален
опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му
законодателство“. Т.е отново не се съдържат законови изисквания за образование,
професионално направление, квалификация или специалност, като за лицето отговорно
за безопасността и здравето при работа е достатъчно да притежава необходимата
правоспособност, познания и техническа компетентност, а именно валидно
удостоверение (сертификат) по безопасност и здраве и координатор по ЗЗБУТ -
съгласно изискванията на ЗЗБУТ и Наредба № 2/22.03.2004 г. за минималните
изисквания за ЗБУТ при извършване на строителни дейности или еквивалентно.
- В чл. 5, ал. 1 на Наредба №
2/22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия
на труд при извършване на строително- монтажни работи, се дефинира понятието
„координатор по безопасност и здраве функциите, на който ще бъдат извършвани
при изпълнението на поръчката - видно от заложените условия на възложителя
експертът следва да отговаря на изискванията на Наредба № 2. Съгласно чл. 5,
ал. 2 от посочената наредба координаторите по ал. 1 трябва да са правоспособни
лииа с квалификаиия, професионален опит и техническа компетентност в областта
на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на
СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др.“
От горното е видно, че няма нормативни ограничения към образованието и
професионалната квалификация на лицата, отговарящи за безопасност и здраве при
изпълнение на строителство.
Предвид горното съдът приема , че за
лицата експерти по безопасност и здраве не е регламентирано изискване за
определен вид образование, изискването за завършено виеше образование в
областта на архитектурата и строителството на инженерна инфраструктура
необосновано ограничава участието в процедурата на лица, притежаващи документ
за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на
функциите координатор по безопасност и здраве, но имат различна професионална
квалификация, свързаната със строителството.
Въз основа на гореизложеното съдът
приема , че изводът на УО на ОПРР, че поставеното изискване по отношение на
Координаторът по здравословни и безопасни условия на труд е ограничително
спрямо потенциални участници в процедурата, което е в противоречие с
разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е правилен и законосъобразен.
2.Относно въведеното ограничително изискване по отношение на поставеното
изискване за участие/опит на участника в изпълнение на строителство с предмет и
обем, несъобразени с предмета на обществената поръчка
В обявлението по настоящата
обществена поръчка , раздел III. 1.3) Технически и професионални възможности е
посочено следното изискване: „Участникът да е участвал в изпълнението на
строителство с предмет и обем, което е идентично или сходно с предмета на
поръчката и изпълнено през последните 5 години, считано от датата на подаване
на офертата“. Под строителство „идентично или сходно с предмета на поръчката ”
следва да се разбира: строителство на сграда и/или ремонт; обновяване и/или
реконструкция на сгради“.
Така формулираното изискване към
участниците е в нарушение на разпоредбите на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, според която
поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. Така посочената дефиниция за сходна дейност касае само
строителство, докато, видно от предмета, поръчката включва и обследване и
проектиране, но с изискването за деклариране в ЕЕДОП на сходни дейности,
свързани само със строителство, не е предоставена възможност да вземат участие
в процедурата фирми или обединения, които имат опит и в останалите дейности,
посочени в предмета на поръчката.
Съдът приема , че правилно УО е
определил нарушението за съществено поради наличие на потенциален финансов
ефект, като е нарушена разпоредбата на
чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Поставянето на
ограничителни критерии може да има разубеждаващ ефект за потенциалните
участници, което е възпрепятствало избора на икономически по-конкурентоспособна
оферта.
3. По отношение на наличие на незаконосъобразна методиката за комплексна
оценка в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.
7 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка
и начина за определяне на оценката по всеки показател, който трябва: 1) да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2)
да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите; и 3) да осигурява на кандидатите и участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател. Наред с това, съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.
5, изр. 3 показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на
избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Спазването на тези изисквания
гарантира, от една страна, публичност и прозрачност на процедурата, а друга -
равенство на участниците и недопускане на дискриминация - принципи, които стоят
в основата на законосъобразното провеждане на процедурите за възлагане на
обществени поръчки (чл. 2 от ЗОП).
Съдът счита отново, че горните норми
и принципи са нарушени от бенефициентът Община ***.
В съдебното производство съдът е указал на страните, съобразно разпределението на
доказателствената тежест да ангажират относимите към правния спор доказателства
, съобразно изразените от тях становища.
В това с.з. и двете страни бяха
представлявани от процес.си представители , но въпреки това в следващото и
последно с.з. освен доказателства за
направени съдебни разноски , не представиха други доказателства.
Спор по създаването и определянето на
финансова корекция на Община *** 5 %, в размер на 79 369,11 лв. с ДДС няма.
Макар да не е доказана нанесена
конкретна вреда на средства от ЕСИФ, то такава следва да се приеме, че би могла
да настъпи в конкретния случай, тъй като допуснатите нарушения в обявената
методика, обективно нарушават принципите на прозрачност и равнопоставеност, от
които следва да се води всяка обществена поръчка – чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от
ЗОП.
В настоящия случай, както е посочил и органа,
тъй като не е възможно да се направи точно количествено определяне на
финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна
финансова помощ по ДПБФП, същата се равнява на процент от допустимите разходи
по сключения договор за обществена поръчка, като е посочено изрично че се
индивидуализира финансовата корекция за всяко
нарушение, засягащи едни и същи разходи, след което е определена обща
корекция в размер на 5 процента.
Съдът счита, предвид посочените по-горе нарушения на ЗОП в
процесната обществена поръчка, че правилно и законосъобразно е определена
финансовата корекция в размер на 5 процента и че няма основание за отмяната й . В процесното решение /л. 35
долу/ органът е изложил подробни мотиви от които става ясно че е допустима 25
процентна корекция, но след като е отчетен
факта че решението не е обжалвано , че не е налице ограничаващ ефект за
подаване на офертите , че доказаното нарушение няма доказан трансграничен ефект
е определена 5 процентна корекция на средствата , в размер на 79369,11лв и то
след като са приспаднати от общата сума
83600лева –собствен принос на общината .
Предвид горното съдът счита, че не е основателно твърдението на
жалбоподателя, че неправилно е определена основата върху която е определена
финансовата корекция.
Както се каза по-горе жалбоподателят
в съдебното производство не представи нови или каквито и да са доказателства,
които биха дали възможност на съда да отмени напълно финансовата корекция.
Съдът намира, че оспореното решение е
и в съответствие с целта на закона, поради това, че с него се цели препятстване
неправомерно изразходване на средства в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Чрез налагане на финансова корекция в
предвидения размер се очаква жалбоподателят да поправи своите действия при
последващо възлагане на обществени поръчки.
УО е изложил мотиви и по
законосъобразността на констатираните
нарушения в сигнала , както и по размера на определената финансова корекция ,
които като цяло се споделят от настоящия докладчик и не следва да бъдат
преповтаряни.
Предвид гореизложено, съдът приема че
процесното Решение на УО на ОПРР 2014-2020 г., с което на Община *** е наложена
финансова корекция е издадено от
компетентен орган, не страда от съществени пороци относно форма и мотиви, при издаването му са спазени
административнопроизводствените правила,
издадено е и в съответствие с приложимите материални норми и целта на закона,
поради което жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.
По повод направеното възражение от
страна на жалбоподателя за прекомерност на адвокатския хонорар за процес.представител
на ответника , съдът счита че същият е законосъобразно определен съобразно
материалния интерес и чл. 8 , ал. 1 , т. 4 от Наредба № 1 за размера на
минималния размери на адвокатските възнаграждения и се дължи , съобразно списък
на направените съдебни разноски /л.496/ в размер на 3493,29 /три хиляди четиристотин
деветдесет и три лева и 29 стотинки/. Съдът счита че не следва да се заплащат
двете фактури за закупено гориво на ответния представител.
В тая връзка съдът обсъди пълномощното на л. 365 с което Деница
Николова упълномощава адвокатската кантора по това дело, както и анекса към
този договор на л. 497 и от анализа на двата договора съдът установи , че
адв.дружество поема процес. представителство по настоящото дело срещу
сума изчислена по реда на чл. 8 , ал. 1 от Наредба № 1 за размера на минималния
размери на адвокатските възнаграждения т.е. в размер на 3493,29лева. Няма клауза
която да задължава адв. П. да се явява лично в о.з. респ. да идва с МПС , с
влак или с такси от София, поради което съдът присъжда разноски само в размер
на 3493,29 /три хиляди четиристотин
деветдесет и три лева и 29 стотинки/, като реално договорени за процес.
представителство по настоящото дело.
Водим от горното и на основание чл.
172 от АПК съдът
Р Е Ш
И :
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Община ***, с Булстат ***, със седалище в гр. ***, на бул.”***,
представлявана от кмет Т.П.срещу Решение
№ РД-02-36-1413/01.11.2018 г. за определяне на финансова корекция – 5 %, в
размер на 79 369,11 лв. с ДДС, издадено от Заместник-министъра на МРРБ и
Ръководител на УО на ОПРР по проведена от Община *** обществена поръчка с
предмет: “Изпълнение на инженеринг – проектиране, авторски надзор и
строително-монтажни работи в сградите на МВР в зоната с публични функции в гр.***
по проект “Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в сградите
на МВР в зоната с публични функции в гр.*** по ОП “Региони в растеж” 2014
-2020г.
ОСЪЖДА Община ***
да заплати на МРРБ съдебни разноски в размер на 3493,29 /три хиляди четиристотин деветдесет и три лева
и 29 стотинки/ .
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 -дневен срок от
съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: