Определение по дело №157/2011 на Окръжен съд - Благоевград

В закрито заседание в следния състав:

и за да се произнесе взе предвид следното:

Производство е по реда на чл. 25 ал. 4 от Закона за търговския регистър.

Постъпила е жалба от А. Д. Г., в качеството й на пълномощник на „Б.” О. гр. А. против отказ № *0427/20.11.2014 г. на длъжностното лице по регистрацията към АВ- гр. София. Твърди се в жалбата, че със заявление вх. № *427/19.11.2014 г. до Агенция по вписванията- ТР, жалбодателят заявил за вписване промени в дружеството- заличаване на съдружника Хамди Йозкан като последица от изключването му. В мотивите на отказа длъжностното лице приело, че Общото събрание бил органът, който въз основа на констатираните нарушения, можело да вземе решение за отправяне на предупреждение за преустановяване на съответните действия от съдружника, след което да оправомощи управителя или друго лице да отправи предупреждението за изключване. Вземането на самото решение за отправяне на писмено предупреждение било от компетентността на редовно свикано Общо събрание на дружеството, на което следвало да е поканен и изключваният съдружник. Обстоятелството, че не било п­оведено редовно Общо събрание със съответен дневен ред, включващ вземане на решение за отправяне на предупреждение, противоречало на разпоредбите на чл. 126 ал. 1 и 3 и чл. 137 от ТЗ, явявало се пречка за вписване на заявените обстоятелства. Длъжностното лице приело, че предупреждението и поканата до съдружника Х. Й., не били редовно връчени и получени. Налагал се извода за незаконосъобразно свикано и проведено на 12.11.2014 г. Общо събрание, поради което приетите на него решения били незаконосъобразни и не можело да произведат своето действие, в следствие на което не можело да се приеме, че бил осъществен фактическия състав на изключването на съдружник. Като мотив за постановяване на отказа било посочено и установеното от длъжностното лице, че по запорно съобщение с изх. № 26792/14.9.2012 г. на ЧСИ № 812 и по запорно съобщение с изх. № 2895/19.03.2013 г. на ДСИ № 514, били вписани запори върху дружествените дялове, представляващи част от капитала на дружеството, притежавани от Х. Й., поради което длъжникът не можел валидно да напусне дружеството, тъй като това би осуетило възможността взискателят да се удовлетвори от стойността на запорираните дялове при уважаване на иск за прекратяване участието на съдружник, респ. за прекратяване на дружеството, тъй като при напускане на дружеството на напусналия съдружник се дължало изплащане на стойността на неговите дружествени дялове. Така изложените мотиви противоречали на закона. Жалбодателят счита, че не били налице основания, произтичащи от закона, да се изисква решението за отправяне предупреждение до съдружника да се взема от Общото събрание, тъй като изчерпателно регламентираните правомощия на този орган по чл. 137 ТЗ не включвали подобно предписание. В актуалния дружествен договор такова изискване също не се съдържало. В случая, можело да се заключи, че предупреждението за изключване, било връчено при отказ в достатъчен срок преди събранието и то по два начина- чрез куриерска фирма „Е. е.”, както и чрез управителя, лично на него, като било удостоверено, че съдружникът Х. Й. е отказал да получи предупреждението. При същите обстоятелства била връчена писмената покана за насроченото за 12.11.2014 г. ОС с посочен в нея дневен ред с въпрос, засягащ изключването на съдружника Х. Й. най- малко 7 дни преди провеждането му. Видно от обратната разписка и от собственоръчно отбелязаното в присъствие на двама свидетели, съдружникът Х. Й. отказал да получи поканата за насроченото за 12.11.2014 г. ОС. Или, предупреждението за изключване и поканата за ОС с посочен в нея дневен ред били надлежно връчени лично на Х. Й. при отказ от негова страна. В подкрепа на твърдяното нередовното връчване на предупреждението и поканата за ОС, в отказа се излагало и съображението, че и двете пратки били адресирани до съдружника Х. Й. на адрес гр. К., бул. „Х.. Б.”, бл., вх, ап., а в дружествения договор било отбелязано, че съдружникът Х. Й. бил живущ в гр. А., К. Х. и нямало посочен друг адрес за връзка със съдружника. Посочва се, че предвид разпоредбата на чл. 115 ТЗ, адресът на съдружниците не представлявал задължителен елемент от законово определеното съдържание на дружествения договор, нито пък обстоятелство, подлежащо на вписване и фактът, че предупреждението и поканата за ОС били връчени при отказ на Х. Й. на адрес, който не фигурирал в дружествения договор, не сочело на ненадлежно връчване. Поддържа се и, че съгласно чл. 125 ал. 3 от ТЗ, при прекратяване на участието си в дружеството, включително и при изключване, изключеният съдружник имал право да получи паричната равностойност на дружествените си дялове въз основа на счетоводен баланс към края на месеца, през който е настъпило прекратяването, като при липсата на доброволно плащане, изключеният можел да защити правата си по исков път. По приложението на тази императивната норма била налице задължителна съдебна практика, за което се посочва Решение № 224/10.09.2010 г. по т. д. № 765/2008 г. на ВКС, ТК, ІІ т. о.Т., постановено по реда на чл. 290 и сл. от ГПК. Поради това, неправилни били изводите на длъжностното лице по регистрацията в АВ относно правата на изключения съдружник. Поддържа се, че обхватът на проверката на длъжностното лице следвало да се ограничи само до наличието или липсата на онези факти и обстоятелства, относими към възникването на правото на изключване на съдружника и валидното му упражняване. Искането е да се постанови решение, с което да се отмени атакувания отказ на Агенция по вписванията, на която се укаже да впише заличаването на съдружника Х. Й., поискано със заявление вх. № *0427/19.11.2014 г.

Съдът като прецени събраните по делото доказателства, по повод и във връзка с подадената жалба, приема за установено следното:

Жалбата като подадена в срока по чл. 25 ал. 1 от ЗТР, от лице, имащо интерес от обжалването, е процесуално допустима и като такава подлежи на разглеждане по същество.

За да разгледа жалбата, съдът съобрази следното:

Видно от приложения към жалбата отказ № *0427/20.11.2014 г. по повод заявление вх. № *0427/19.11.2014 г., длъжностното лице по регистрацията е приело, че подаденото заявление за вписване отговаря по форма на образец, съгласно приложение № А4 на Наредба № 1/14.02.2007 г. за водене, съхранение и достъп до търговския регистър и към него били приложени съответни документи по преценка на заявителя. Длъжностното лице приело, че заявеното вписване на промяна в персоналния състав на съдружниците в дружеството, не следвало да бъде извършено поради следните съображения: Отчитайки целта на писменото предупреждение до съдружника за изключването му, длъжностното лице е приело, че въпреки, че не било изрично указано в чл. 126 ал. 3 от ТЗ, Общото събрание бил органът, който въз основа на констатираните нарушения, можел да вземе решение за отправяне на предупреждение за преустановяване на съответните действия от страна на съдружника и да оправомощи управителя или друго лице да отправи предупреждението. Длъжностното лице е приело по аргумент от чл. 126 ал. 3 от Търговския закон, че за да бъде изпълнена предвидената от закона процедура по изключване на съдружник следвало да са налице две решения на Общото събрание- едно, в което се констатира наличие на основание за изключване с вземане на решение за отправяне на предупреждение до виновния съдружник и второ, с което се прилага предвидената от закона санкционна последица- самото изключване, каквито доказателства към заявлението не били приложени. Вземането на решение за отправяне на писмено предупреждение било от компетентността на редовно свикано Общо събрание на дружеството, на което следвало да бъде поканен и изключваният съдружник, за което доказателства не били представени. Прието е също, че изключването на съдружник, без да е било проведено редовно Общо събрание със съответен дневен ред, включващ вземане на решение за отправяне на предупреждение, противоречало на разпоредбите на чл. 126 ал. 1 и 3 и чл. 137 от ТЗ. На следващо място, длъжностното лице приело и това, че били приложени разписки от куриерска фирма „Е. е.”, от които било видно, че на съдружника Х. Й. не било връчено, както предупреждението за изключване, така и поканата за насроченото за 12.11.2014 г. ОС с посочен в нея дневен ред с въпрос, засягащ изключването му. Обсъдено е и това, че и двете пратки били адресирани до съдружника Х. Й. на адрес бул. „Х. Б.” , бл., вх ап. , а съгласно дружествения договор, съдружникът Х. Й. бил живущ в гр. А., К. Х., без да бил посочен друг адрес за връзка със съдружника. Към заявлението били приложени поканата за общото събрание и посоченото предупреждение с отбелязвания, че съдружникът Х. Й. отказал да ги получи, удостоверени с подписите на двама свидетели. Длъжностното лице не приело тези доказателства, доколкото отказът за получаването им не бил удостоверен с подписа на получателя, а и от отбелязването не можело да бъде установено на коя дата и на какъв адрес бил открит съдружника Х. Й., като е посочено, че императивният характер на чл. 139 ал. 1 от ТЗ нямал предвид начина, по който следвало да стане връчването на поканата, а това, че самото връчване трябвало да стане лично на съдружника. Направен е извод, че не можело да се приеме, че били спазени правилата за връчване, респ., че предупреждението и поканата до съдружника Х. Й. били редовно връчени и получени, поради което било незаконосъобразно свикано и проведено на 12.11.2014 г. Общо събрание, поради което и приетите на него решения били незаконосъобразни. Длъжностното лице приело и това, че след проверка по делото на дружеството в информационната система на Търговския регистър, се установило, че по запорно съобщение с изх. № 26792/14.9.2012 г. на ЧСИ № 812 и по запорно съобщение с изх. № 2895/19.03.2013 г. на ДСИ № 514, били вписани запори върху дружествените дялове, представляващи част от капитала на дружеството, притежавани от Хамди Йозкан с оглед обезпечаване дължими суми на взискателите по изпълнителни дела. Към момента на разглеждане на заявлението, не били постъпили актове на съдебните изпълнители, по силата на които да бъде вписано заличаване на запорите върху дружествените дялове. Прието е, че налагането на запор върху дружествен дял отнемало възможността, както на дружеството в качеството му на трето задължено лице, така и на съдружника, в качеството му на длъжник, да се разпореждат със запорираните дружествени дялове и да внасят изменения в членствените правоотношения между дружеството и съдружника- длъжник. Длъжникът не можел валидно да напусне дружеството, тъй като това би осуетило възможността взискателят да се удовлетвори от стойността на запорираните дялове при уважаване на иск за прекратяване участието на съдружник, респ. за прекратяване на дружеството, тъй като и при напускане на дружеството на напусналия съдружник се дължало изплащане на стойността на неговите дружествени дялове.

Така постановения отказ на длъжностното лице по регистрацията при АВ е незаконосъобразен, поради следното:

Разпоредбата на чл. 126 ал. 3 от ТЗ предписва възможността съдружник да бъде изключен от Общото събрание на дружеството след писмено предупреждение, отправено до съдружника, при изчерпателно посочени четири хипотези, а именно: когато не изпълнява задълженията си за оказване съдействие за осъществяване дейността на дружеството; не изпълнява решенията на Общото събрание; действа против интересите на дружеството и при невнасяне на допълнителна парична вноска, в случай че съдружникът не е упражнил правото си за напускане по чл. 134 ал. 2 от ТЗ.

Изключването на съдружник е най- тежката санкция, приложима при неизпълнение на законови и договорни задължения, поради което законът въвежда строго формална процедура, предхождаща решението на върховния орган за изключването. Целта на писменото предупреждение по чл. 126 ал. 3 ТЗ е да уведоми съдружника за наличието на констатирани нарушения по повод на участието или неучастието му в дружествените работи, а също така представлява и известие, че дружеството би могло да предприеме действия по изключването му. С предупреждението на съдружника, освен да узнае за намерението да бъде изключен, му се предоставя и възможност да се подготви за ОС, на което ще се разглежда този въпрос. Възможно е писменото предупреждение да бъде материализирано в самостоятелен документ, да се съдържа в поканата по чл. 139 ал. 1 ТЗ за събранието /т. е. да бъде елемент от нея/ или пък да е възпроизведено в протокол на предходно Общо събрание, на което съдружникът е присъствал, в който случай изискването за писмена форма също би било спазено. Законът не регламентира изрично изисквания за съдържанието на писменото предупреждение, но не подлежи на съмнение, че идеята на законодателя е да се охранят едновременно интересите, както на дружеството, така и на съдружника, чието изключване предстои. Или, за да изпълни предназначението си, предупреждението следва да съдържа, както ясно и недвусмислено посочване на нарушенията, така и срок за поправяне/преустановяване на неправомерното поведение от страна съдружника, като същият се предупреждава, че в противен случай ще бъде изключен. За да са изпълнени формалните изисквания на закона компонентите на писменото предупреждение следва да са налице кумулативно. Константната съдебна практика приема, че такова предупреждение може да бъде отправено, както персонално от всеки от съдружниците, така и еднолично от управителя на дружеството, защото законът не визира задължение това писмено предупреждение да бъде отправено само по решение на Общото събрание. Всъщност отсъствието на такова изрично законово предписание произтича от характера и целите на самото предупреждение, а именно не само да извести адресата му за последствието от неизпълнението на негово задължение, но и да предостави на съдружника реална възможност да коригира поведението си. Именно и затова в разпоредбата на цитирания от длъжностното лице по регист­ацията чл. 137 от ТЗ, където правомощията на Общото събрание на дружеството с ограничена отговорност са изчерпателно изброени, такова правомощие- да взема решение за писмено предупреждение за изключване на съдружник за провинения по чл. 126, ал.3 от ТЗ, няма. В този смисъл е и Решение № 56 от 8.09.2010 г. на ВКС по т. д. № 472/2009 г., II т. о., ТК, постановено по реда на чл. 290 ГПК и задължително за съдилищата. В това решение ВКС е приел, че предупреждението по чл. 126, ал. 3 ТЗ не следва да бъде отправено задължително по решение на Общото събрание на дружество като не може да бъде отречено правото на ТД да възприеме подобен регламент, но той трябва изрично да се съдържа в дружествения договор. Предупреждението по чл. 126, ал. 3 ТЗ може да бъде отправено, както от всеки съдружник, така и от управителя. В този смисъл е и Решение № 293 от 10.VI.1994 г. по гр. д. № 246/94 г., на 5- членен състав на ВКС. В случая, видно от дружествения договор на дружеството, няма приет регламент предупреждението за изключване да бъде отправено задължително по решение на Общото събрание. С оглед изложеното съдът намира, че изходящото от управителя на „Б.” О. гр. А. писмено предупреждение до съдружника Х. Й., връчено му надлежно при отказ на 26.06.2014 г., е изпълнило своето предназначение- ясно, точно и недвусмислено да даде възможност на този съдружник да узнае за извършените от него нарушения и да му се даде възможност да ги поправи. Поради това, изводите на длъжностното лице по регистрация в тази насока са незаконосъобразни.

Във връзка с изложените от длъжностното лице съображения за нередовното връчване на предупреждението за изключване и поканата за Общо събрание на съдружника, следва да се посочи, че ТЗ не съдържа изрични правила и задължителен начин, по който следва да стане връчването на предупреждения, покани и др. на съдружници. Това означава, че връчването им може да стане чрез нотариус, от съдружник, по пощата, от лицензирана фирма, която извършва куриерски услуги и никой от начините на връчване няма приоритет пред другия. Безспорно е, че независимо от това кой връчва книжата, самото връчване трябва да стане лично на съдружника, като получателят удостоверява с подписа си личното получаване на съответните книжа. Няма пречка обаче връчването да стане и при отказ, както е станало в процесния случай. Писменото предупреждение и поканата за Общото събрание на дружеството, са били връчени на съдружника Й. лично при отказ, който е отбелязан в съответния документ и оформен с подписа на двама свидетели. Същите са били връчени на съдружника Й. и чрез куриерска служба, чиито документи са оформени също при отказ на получателя да ги получи. И тъй като е било спазено изискването за лично връчване на съдружника на писменото предупреждение и на поканата за Общото събрание на дружеството, няма основания да се приеме, че събранието е проведено при неспазване на процедурни правила.

Относно съображението за отказ на длъжностното лице по регистрацията, че били приложени разписки от куриерска фирма „Е. е.”, от които било видно, че на съдружника Х. Й. не било връчено, както предупреждението за изключване, така и поканата за насроченото за 12.11.2014 г. Общо събрание, които били адресирани до съдружника Х. Й. на адрес бул. „Х. Б.” , бл., вх. ап. , въпреки, че било видно от дружествения договор, че съдружникът Х. Й. бил живущ в гр. А., К. Х., без да бил посочен друг адрес за връзка със съдружника, поради което не можело да се приеме, че били спазени правилата за връчване, поради което било незаконосъобразно свикано и проведено на 12.11.2014 г. Общо събрание, следва да се посочи, че е безспорно, че смисълът на чл. 139 ал. 1 от ТЗ е уведомяването лично на адресата, като това, както вече се посочи, може да бъде сторено по различни начини. Последиците по връчването ще бъдат съоб­азени само и доколкото е удостоверено лично връчване или личен отказ на адресата да получи отправената покана или предупреждение. С личен подпис се удостоверява личното получаване на книжата, но не и отказа да бъдат получени. В случая, безспорно е удостоверен личен отказ на адресата, сторено надлежно с подписите на двама свидетели. В този смисъл, незаконосъобразно е съображението на длъжностното лице по регистрацията, че личният отказ на адресата е следвало да бъде удостоверен лично с подписа на адресата.

Регистърното производство, което е охранително, изисква извършване на проверка за наличието на законовите предпоставки и ако се констатира очевиден порок /напр. липса на компетентност, липса на предвидено мнозинство/, следва да се постанови отказ. Разпоредбата на чл. 21 от ЗТР очертава изчерпателно обхватът на проверката, която длъжностното лице по регистрацията следва да извърши, и която обхваща преценка дали заявеното обстоятелство съществува, като съответствието му със закона се установява от представените по делото документи, и тази проверка е формална- въз основа на представените със заявлението документи, при наличието на които длъжностното лице е длъжно да извърши исканото вписване на заявените обстоятелства, подлежащи на вписване. Агенцията е административен орган и при наличие на необходимите, посочени в закона реквизити по заявление за вписване на подлежащите на отразяване в търговския регистър обстоятелства, е длъжна да ги отрази, без да излиза извън обхвата на проверката по посочената разпоредба. В този смисъл разпоредбите на Наредба № 1 от 14.02.2007 г. за водене, съхраняване и достъп до търговския регистър, предписват, че към заявлението по образец се прилагат решението на общото събрание за промяна на обстоятелства; преписът от дружествения договор, съответно учредителният акт, съдържащ промяната, заверен от органа, представляващ дружеството; поканите за свикване на Общо събрание до съдружниците и доказателствата, че са връчени, а при прекратяване на членство поради изключване- и решението за изключване на съдружника и предупреждението за изключване по чл. 126 от Търговския закон. В случая, към заявлението са приложени относимите към казуса документи, поради което следва длъжностното лице по регистрацията да впише посочените в заявлението обстоятелства по партидата на търговеца „Б.” О. гр. А. за изключване на съдружника Х. Й.

В продължение на горното следва да се посочи, че обсъждайки и адреса, на който са били връчени предупреждението и поканата за Общо събрание на дружеството на съдружника Йозкан, както и запорни съобщения с изх. № 26792/14.9.2012 г. на ЧСИ № 812 и изх. № 2895/19.03.2013 г. на ДСИ № 514, с които били вписани запори върху дружествените дялове, представляващи част от капитала на дружеството, притежавани от същия съдружник за обезпечаване дължими суми на взискателите по изпълнителни дела, длъжностното лице по регистрация е излязло извън обхвата на проверката, която следва да извърши. Още повече, че адреса на съдружниците не е елемент от съдържанието на учредителния договор и не подлежи на вписване. Освен това, при внимателния прочит на дружествения договор е видно, че в него са посочени само града и държавата, в които живеят съдружниците, но не и конкретен адрес. В тази връзка, при справка в ТР може да се установи, че съдружникът Х. Й. е подписал годишния финансов отчет на дружеството за 2009 г., съставен на 28.02.2010 г., което обстоятелство е индиция, че лицето има адрес и в Р България, още повече, че същия е бил намерен на посочения адрес от куриерска фирма, удостоверено по съответния начин и това изключва опорочаването на процедурата по връчването. Или, изложеното до тук води до извода, че постановеният от длъжностното лице по регистрация при Агенция по вписванията, отказ по изложените в него съображения, е незаконосъобразен и следва да се отмени като се укаже на длъжностно лице по регистрация при Агенция по вписванията да се произнесе по заявление вх. № *427/19.11.2014 г. като съобрази дадените в мотивировъчната част на настоящото решение указания.

Водим от изложено‗о, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯВА отказ № *0427/20.11.2014 г. на длъжностното лице по регистрацията към Агенция по вписванията гр. София по заявление с вх. № *427/19.11.2014 г. на „Б.” О. гр. А., с ЕИК.

УКАЗВА на длъжностно лице по регистрация при Агенция по вписванията да се произнесе по заявление с вх. № *427/19.11.2014 г. на „Б.” О. гр. А., с ЕИК като съобрази дадените в мотивировъчната част на настоящото решение указания.

Решението подлежи на обжалване в 7- дневен срок от съобщаването му пред Апелативен съд, гр. Пловдив.

Председател: