Р Е Ш Е Н И Е №
В
името на народа
гр.
Кърджали, 05.07.2022 г.
Административен съд - Кърджали,
в публично съдебно заседание на шести
юни две хиляди двадесет и първа година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ БОЖКОВА
При секретаря Мелиха Халил
Като разгледа докладваното от съдия Божкова
Административно дело № 148/ 2022г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.226, ал.1 от АПК, във връзка с чл.162 от ДОПК. С Решение № 3570/ 13.04.2022 г. по адм.д. № 9442/ 2022 г. на ВАС, I
о. е отменено решение № 133/ 08.07.2021 г. по адм.д.
№ 4/ 2021 г. на АС – Кърджали в частта, с която е потвърден АУПДВ №
09/312/03012/3/01/04/01, изх. № 01-6500#2
от 18.12.2020 г. по т.IV и делото върнато за
ново разглеждане от друг състав на АС –Кърджали.
Жалбоподателят се представлява от надлежно
упълномощен адвокат, който поддържа жалбата и претендира присъждане на
деловодни разноски. В писмена защита излага подробни съображения в подкрепа на
твърдяната незаконосъобразност на точка IV от АУПДВ № 09/312/03012/3/01/04/01,
изх. № 01-6500#2 от 18.12.2020 г.
Ответникът – изпълнителен директор на ДФ
„Земеделие“, град София, чрез пълномощник, изразява становище за неоснователност
на жалбата в тази част от АУПДВ. На основание чл.78, ал.5 от ГПК, прави
възражение за прекомерност на адвокатския хонорар и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на ДФЗ.
АС – Кърджали, за да се произнесе относно законосъобразността
на АУПДВ в частта по т.IV съобрази следното:
Предмет на оспорване по адм.д. № 4/ 2021 г. на АС – Кърджали е бил посоченият
АУПДВ, издаден от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“, град София.
В частта, касаеща т. IV в мотивите на АУПДВ е посочено, че в хода на извършените проверки
са установени факти и обстоятелства, които водят до заключение, че са налице
изкуствено създадени условия, необходими за одобрение за финансиране по
мярката, включително и с цел получаване на предимство пред други кандидати, в
противоречие с целите на мярката, което представлява самостоятелно основание за
претендиране от страна на ДФ „Земеделие" за възстановяване на получената
финансова помощ, както и че в резултат на извършени административни проверки
след плащане от дирекция „ОППМРСР", са установени индикатори, водещи до
съмнение, че реален собственик на къщата за гости е друг, а не кандидатът. В
мотивите, в 9/девет/ точки са описани установените факти и обстоятелства, както
и е отбелязано, че новосъздаденото предприятие ЕТ „НУР ТУР - А. М.", което
не е подпомагано от ЕС, със собственик млада жена, която видно от документите,
не извършва никаква реална дейност по управлението на субсидираната инвестиция,
е донесло допълнителни 25 точки при оценката за подбор, като по този начин
изкуствено е създадено предимство пред други кандидати и че при оценката на
проекта и ранкирането му в условията на ограничен
бюджет, проектът е получил общо 75 точки. Като установени факти в тази връзка,
в мотивите е описано, че основната част от документите, свързани с
преустройството на съществуващата сграда в семеен хотел, са издадени на името
на ЕТ „ХАТИ - Х. Х.", с ЕИК ***, напр. възложител на цялата
проектно-техническа документация по части: Архитектурна, Енергийна ефективност
и ОВ, В и К, Електротехническа, Технология и Пожарна безопасност, е ЕТ „ХАТИ - Х.
Х."; Становище на МОСВ - РИ Хасково с №ПД-640/22.10.2012 год.; Разрешение
за строеж №22 от 22.10.2012 год. също са издадени на името на ЕТ „ХАТИ - Х. Х.".
Отбелязано е, че посоченият при кандидатстването за подпомагане за връзка адрес
на електронна поща *** е
идентичен с този, посочен за връзка с ЕТ „ХАТИ - Х. Х." в Търговския
регистър, както и че посоченият при кандидатстването за подпомагане и заявката
за плащане телефон за връзка *** с бенефициента, е идентичен с този, посочен за
връзка с ЕТ „ХАТИ - Х. Х." в Търговския регистър. В Удостоверение за
въвеждане в експлоатация №9/20.10.2015г. като възложители са посочени ЕТ „НУР
ТУР - А. М." (бенефициента по договора за подпомагане) и собственици Р. Р.
М. и М. Р. М., т.е. направено е изрично уточнение по отношение на собствеността
на обекта на инвестиция, а именно, че ЕТ „НУР ТУР - А. М." не е собственик
на финансирания обект. Посочено е също, че от представено пълно дневно банково
извлечение от сметката на ЕТ „НУР ТУР - А. М." за 11.09.2015 год. е видно,
че са постъпили суми в размер *** лева (*** лева) и *** лева (*** лева), с
основание „съгласно договор", от „***" ООД, със собственик на 90% от
капитала - Н. А. А., като останалите 10% от капитала са собственост на *** Е.
А.. Отразено е също, че на същия ден, ЕТ „НУР ТУР - А. М." е извършила
плащания към „***" ООД - изпълнител на строително монтажните работи по
проекта, в размер на *** лева и на *** лева, като в платежните нареждания за
сумите, въпреки наличието на специална за целта графа, не е бил посочен
произходът на паричните средства. В мотивите е изведен извод, че постъпването
на огромни суми в банковата сметка на бенефициента, с които са извършени
плащанията към одобрените изпълнители по проекта и чиито произход не е
обоснован, води до обосновано заключение за това, че бенефициентът ЕТ „НУР ТУР
- А. М." не е реалният собственик на субсидираната инвестиция. В мотивите
е описано, освен това, че на извършените в периода 17.06.2019 год. - 24.06.2019
год. и 15.07.2019 год. -19.07.2019 год. проверки на място след плащане,
присъства упълномощеното лице Н. М. А., която е *** на собственика на 90% от
капитала на „***" ООД, което е превело по банковата сметка на бенефициента
сумите в общ размер от *** лева, с които са заплатени извършените от страна на
строителя „***" ООД строително монтажни работи по обекта. Отбелязано е, че
Н. М. А. е подписала от името на бенефициента контролните листове с отразените
резултати от проверките на място, като е представено Пълномощно с рег.№*** от
*** год., заверено от нотариус Г. Г. в район PC - ***, с №***, след подаване на
заявката за окончателно плащане, с права по отношение не само на управлението
на субсидираната инвестиция, но и за разпореждане с имуществото на едноличния
търговец, като напр. „да кандидатства за кредити при условия, каквито прецени
за добре; да усвоява кредити; да продава собствените на едноличния търговец
имоти при условия, каквито прецени за добре; да учредява права на строеж; да
подписва договори за особени залози; да се разпорежда с банковите сметки на
фирмата; да тегли неограничено в лева и валута от банковите сметки на фирмата;
да представлява бенефициента, ангажира и подписва пред нотариуси, администрации
и банки и много други, като пълномощното да се тълкува разширително
и изцяло в полза на упълномощеното лице. Изведен е извод, че упълномощаването
на лице, различно от бенефициента, с права, свързани с пълно управление на
субсидираната инвестиция, вземане на кредитно-финансови решения и цялостно
разпореждане със собствеността и банковите сметки на бенефициента, макар и само
по себе си да не е забранено от законите на Република България, води до
обосновано заключение за това, че бенефициентът ЕТ „НУР ТУР - А. М." не е
реалният собственик и управител на субсидираната инвестиция. Същевременно в
мотивите в тази връзка е отбелязано, че предвид конкретните предимства, които
ЕТ „НУР ТУР - А. М." може да ползва в качеството си на кандидат за
подпомагане, е получила значително предимство за финансиране пред други
кандидати. В мотивите е посочено също, че е установено, че упълномощеното с
практически неограничени права лице Н. А. е *** на Н. А. и *** на Е. А. -
собствениците на „***" ООД и че А. М. - собственик на ЕТ „НУР ТУР - А. М.",
е *** на Н. А. и *** на Е. А. - собствениците на „***" ООД. В тази насока,
в мотивите е посочено също, че в резултат от извършените проверки на място е
установено, че в електронните сайтове, сайтове за резервации,
за настаняване и социалните медии няма информация за предлагане за настаняване
в субсидираната къща за гости и няма изработени други материали с информация за
предлаганите услуги, а същевременно, по извършени допълнителни административни
проверки е установено, че финансираният обект се предлага единствено в една от
социалните мрежи като комплекс „***“ в ***, което допълнително обосновава
съмнението, че реалният собственик на финансирания обект е „***" ООД или
собственикът на 90% от капитала му в лично качество.
В мотивите към АУПДВ се сочи, че част от гореизброените
обстоятелства са били " известни към момента на сключване на договора за
подпомагане, а друга част от тях се съдържали в документите към заявката за
окончателно плащане и след извършената проверка на място след плащане, в
периода 17.06.2019 год. - 24.06.2019 год., на ДФ „Земеделие" -
Разплащателна агенция станали известни допълнителни обстоятелства, като част от
тези обстоятелства били свързани с присъствието при извършените от ДФ
„Земеделие" проверки на място, на различно от управителя на бенефициера лице – Н. М. А., както и от съдържанието на
представеното при проверката, издадено след подаване на заявката за плащане,
пълномощно с рег.№*** от *** год. Сочи се също, че във връзка с тези
обстоятелства са извършени допълнителни проверки, при които били установени
роднински, съпружески и корпоративни връзки между А. М. - собственик и
управител на бенефициера ЕТ „НУР ТУР -А. М.", упълномощеното
лице Н. М. А., собствениците на „***" ООД - дружеството, превело по
сметката на бенефициера суми в общ размер *** лева и Х.
Х., част от които описани по-горе, а друга част от обстоятелствата били резултатите
от извършените проверки по отношение на експлоатацията на финансирания обект,
съгласно одобрения проект и постигането на целите на мярка 312 от ПРСР 2007 -
2013 год. Посочено е, че след като усреднено за три пълни финансови години е
установено изпълнение в размер 6.69% от заложените в бизнес плана приходи, е
извършена проверка в Интернет по отношение на рекламирането на финансирания
обект — практика, която била обичайна за този бранш и че липсата на информация
за предлагане на обект, указващ собствеността на бенефицера
ЕТ „НУР ТУР - А. М." и установеното предлагане на финансирания обект като
комплекс „***“ в ***, били допълнителни обстоятелства, подкрепящи обоснован
извод за наличието на създадени изкуствени условия за допустимост за
финансиране на проекта.
В мотивите се сочи, че изложените факти и обстоятелства сами по
себе си не представляват нарушение на законите на държавата, но разгледани в
тяхната съвкупност и предвид кандидатстването и получаването на субсидия със
средства от ЕЗФРСР/НБ показват, че съществува обоснован извод за наличие на
изкуствено създадени условия за финансиране и че съгласно член 60 от Регламент
ЕС №1306/2013 год. „Клауза относно заобикалянето на разпоредби": „Без да
се засягат специфичните разпоредби, в секторното законодателство в областта на
селското стопанство не се дава никакво предимство на физическо или юридическо
лице, за които е установено, че условията, необходими за получаване на такива
предимства, са създадени изкуствено, в противоречие с целите на това
законодателство." Сочи се също, че съгласно чл.46, ал.З, т.1 от Наредба
№29/2008 год. в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни
или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска
връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да
прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, както и че съгласно
ал.З, Разплащателната агенция може да поиска връщане на вече платени суми
заедно със законната лихва върху тях, когато: т.1. Ползвателят на помощта е
представил декларация с невярно съдържание и/или документ с невярно съдържание,
неистински или преправен документ и/или изкуствено е създал условия за
изпълнение на изискванията за получаване на финансова помощ, за да извлече
облага в противоречие с целите на тази наредба, като същото условие било
заложено и в т.8.1. от Договор №*** от *** год.
В мотивите към АУПДВ е прието, че на основание на условията на
т.4.4., буква „е" от Договор №*** от *** год.,
респективно разпоредбите на чл.46, ал.З, т.1 от Наредба №29 от 11.08.2008 год.
и на основание на чл.60 от Регламент ЕС №1306/2013 на Европейския парламент и
на Съвета от 17 декември 2013 год. и чл.4, §3 от Регламент (ЕО, Евратом) №2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 год.
относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности и като са
взети под внимание указанията в т.7 от „Правила за определяне на размера на
подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения
по чл.27, ал.6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по
мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г.",
общият размер на задължението следва да бъде определен на 100% от получената
финансова помощ, а именно *** лева (*** лева).
С t.IV от оспорения АУПДВ, за
това нарушение и като са взети под внимание условията на т.7 от Правилата за
определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова
помощ при установени нарушения по чл.27, ал.6 и ал.7 от ЗПЗП по мерките на ПРСР
2007 год. - 2013 год., на ЕТ „НУР ТУР - А. М.", с ЕИК ***, е определено
подлежащо на възстановяване публично държавно вземане, в размер на *** лева (***)
лева, поради установени създадени изкуствени условия за допустимост за
финансиране и предимство за финансиране пред други кандидати.
АС – Кърджали приема, че АУПДВ в
част IV е незаконосъобразен поради следните съображения:
При издаване на акта
са допуснати съществени нарушения, като съображенията за това са следните:
Съгласно чл. 166, ал. 1 от ДОПК
установяването на публични вземания се извършва по реда и от органа, определен
в съответния закон, като в случая съответният закон е ЗПЗП и конкретно нормите
на чл. 27, ал. 6 и ал. 7 и чл. 20а, ал. 5.
Разпоредбата на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП предвижда, че дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна
финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и
бенефициентите по мерките и подмерките от програмите
за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на
финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1-9 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ),
се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда
на чл. 73 от същия закон.
Съгласно чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП, дължимостта
на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване
на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на
ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките
от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се
установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по
реда на ДОПК, който в чл. 166, ал. 2 ДОПК препраща към реда по
АПК.
Съгласно чл. 20а, ал. 5 от
ЗПЗП,
компетентността за издаване на административния акт и в двата случая, е на
изпълнителния директор на ДФ "Земеделие".
Тази нормативна
регламентация налага извод налага извод, че след изменението на ЗПЗП (ДВ бр.
51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г.), законът изрично разграничава случаите, в
които публичните вземания по мерките и подмерките от
програмите за развитие на селските райони се установяват с решение за финансова
корекция и с акт на установяване на публично държавно вземане. По силата на чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП издаването на АУПДВ
е субсидиарно, когато не са налице основанията по чл. 70, ал. 1, т. 1-9 от ЗУСЕСИФ за налагане на
финансова корекция.
Оспореният АУПДВ е
издаден на 18.11.2020 г. и административното производство е проведено при
действието на чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП, като нормата на § 12 от ПЗР на
ЗИДЗПЗП
(бр. 2/2018 г.), е неприложима, тъй като периодът на мониторинг по процесния договор за безвъзмездна финансова помощ от 01.10.2014
г., е изтекъл на 13.10.2019 г.
С оглед на изложеното
и при наличие на основание по чл. 27, ал. 6 ЗПЗП, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 1-9 ЗУСЕСИФ, дължимостта
на подлежащата на възстановяване финансова помощ се установява с решение за
налагане на финансова корекция, издадено от изпълнителния директора на ДФ
"Земеделие" по реда на ЗУСЕСИФ. По силата на чл. 27, ал. 7 ЗПЗП при неизпълнение на
бизнес плана, представляващо основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7
ЗУСЕСИФ,
акт за установяване на публично държавно вземане по реда на АПК съгласно чл. 166, ал. 2 ДОПК, не се издава.
В тази връзка съдът
намира за нужно да се отбележи, че според § 12, ал. 1 от ПЗР на
ЗИД на ЗПЗП
започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагане
на мерките от ПРСР 2007 -2013 г. и на мерките и подмерките
по чл. 9б, т. 2 за периода 2014 – 2020 г., се довършват по досегашния ред до
изтичане на периода на мониторинг, но тази правна норма в случая не следва да
се прилага. Съгласно § 1, т. 2, б. "а" от Правила за определяне
размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ
установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за
подпомагане на земеделските производители по мерките от ПРСР 2007 – 2013 г.
ДВ., бр. 69/30.08.2019 г. в сила от същата дата) мониторинговият
период за договорите, сключени преди 01.01.2015 г., е
пет години, считано от датата на сключване на процесния
договор на 01.10.2014 г., поради което за настоящия казус мониторинговият
период е изтекъл на 01.10.2019 г., т. е. преди образуване на административното
производство с писмо с изх. № 01-6500/8914 от 22.111.2019 г.
Така допуснатото от
административния орган нарушение на вида на акта и реда за неговото издаване е
съществено, тъй като засяга материалноправните
основания за установяване дължимостта на подлежащата
на възстановяване безвъзмездна финансова помощ и разграничението им, предвидено
в чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП. Приложимостта на
реда по ЗУСЕСИФ е приета и в Решение № 3570/ 13.04.2022 г. по адм.д. № 9442/ 2022 г. на ВАС, I о. След като е необходимо
да се издаде решение по ЗУСЕСИФ, то незаконосъобразен се явява АУПДВ във всички
негови части.
Освен това
административният орган е следвало да изложи и допълнителни мотиви защо приема,
че констатираното неизпълнение на одобрените финансови показатели е извън
основанията за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7
от ЗУСЕСИФ,
във връзка с чл. 27, ал. 6 ЗПЗП, каквито в случая
липсват.
АУПДВ в част IV
е незаконосъобразен и защото административният орган не е доказал наличието на
изкуствено създаване на условията, необходими за получаване на финансирането,
по определението в чл. 4, § 8 от
Регламент № 65/2011,
отм., към което препраща § 1, т. 30 от ДР на
Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за
създаване и развитие на микропредприятия" от
Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г.
"Изкуствено създадени
условия" е всяко установено условие
по смисъла на чл. 4, т. 8 от
Регламент (ЕО) № 65/2011., а именно такова което е необходимо за получаване на плащането, но създадено
изкуствено, с оглед получаване на облага в противоречие с целите на схемата за подпомагане.
Съгласно т. 39 от
решението на СЕС от 21 юли 2005 г. по дело С-515/03, Eichsfelder
Schlachtbetrieb, за да се докаже "Изкуствено създадени
условия" от страна на потенциален бенефициер на такава
помощ, от една страна, е необходима съвкупност от обективни обстоятелства, от
които следва, че въпреки формалното спазване на
предвидените в съответната правна уредба условия, целта, преследвана с тази
правна уредба, не е постигната, и от друга страна, е необходим субективен
елемент, изразяващ се в намерението да се получи предимство от правната уредба на Съюза, като изкуствено
се създават условията,
необходими за неговото получаване. Относно субективния елемент СЕС приема, че
фактическите обстоятелства, които националната юрисдикция може да вземе
предвид, са връзките от правно, икономическо и/или лично естество между лицата,
участващи в съответната операция по инвестиране /решение от 14 декември 2000 г.
по дело Emsland-Stдrke, т. 58 Наличието на този субективен елемент може да бъде
потвърдено и ако се докаже тайно съглашение, което може да приеме формата на умишлена координация между различни
инвеститори, кандидатстващи за помощ по схема за подпомагане от ЕЗФРСР, особено
когато инвестиционните проекти са еднакви и между тях съществува географска,
икономическа, правна и/или персонална връзка, според т. 44 от решение от
12 септември 2013 г. по дело С-434/12.
За да се възприеме
наличието на посоченото в акта нарушение
е необходимо въз основа на обективните
доказателства да може да се направи извод, че с изкуственото
създаване на
необходимите условия за получаване на
плащане въз основа на схемата за
подпомагане кандидатът за това плащане е смятал единствено да получи облага в
противоречие с целите на тази схема.
По-конкретно, от всички обективни елементи по делото трябва да се установи, че
основната цел при избора на условията, свързани с разглежданите
инвестиционни проекти, е плащането на
помощите въз основа на схемата за
подпомагане, без да е налице никаква друга причина, свързана с целите на посочената схема.
Настоящият съдебен състав намира,
че само и единствено обстоятелството за наличие на
родствена връзка между физическите лица упражняващи търговска дейност, като
еднолични търговци, не води до извод за наличие на
икономически връзки между лицата, участващи в сходни проекти.
От страна на административния орган не е доказано наличието на факти, свидетелстващи за умишлена
координация, която води до заобикаляне на
целите, които трябва да се постигнат по мярката - чрез създаване на изкуствени условия от страна на ЕТ „Нур Тур – А. М.”, необходими за
получаване на финансова помощ по мярката,
в противоречие с целите на
законодателството.
Като
незаконосъобразен в частта по т. IV оспореният АУПДВ следва да бъде отменен.
На жалбоподателя се
дължат деловодни разноски за настоящото съдебно производство в размер на
5 000 лв. съгласно ДПЗС с дата 17.05.2022 г. АС – Кърджали приема, че не
може да се уважи възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение,
тъй като то е под минимума, предвиден в разпоредбата на чл.8, ал.1, т.5 от
Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения. Тъй като в приложения ДПЗС е вписано, че е изплатено в брой, то
реално е доказано заплащане на договореното адвокатско възнаграждение, предвид т.1
от ТР № 6 от 6.11.2013 г. на ВКС по тълк. д. № 6/2012
г., ОСГТК.
Водим
от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2, предл.
2-ро АС – Кърджали
Р Е Ш И:
Отменя АУПДВ, №
09/312/03012/3/01/04/01, изх. № 01-6500#2 от 18.12.2020 г., издаден от изпълнителния
директор на ДФ „Земеделие“, град София, в частта му по т.IV, с която е
определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на
391 160.00 лева.
Осъжда Държавен фонд
„Земеделие”, град София да заплати на ЕТ „ Нур Тур – А. М.“ с ЕИК ***, със
седалище и адрес на управление: ***, деловодни разноски в размер на 5 000
лв. (пет хиляди лева).
Решението подлежи на
обжалване,с касационна жалба, пред Върховния административен съд в 14- дневен
срок от съобщението, че е изготвено.
Съдия: