№ 635
гр. София, 17.10.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 5-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично
заседание на трети октомври през две хиляди двадесет и трета година в
следния състав:
Председател:Величка Борилова
Членове:Зорница Гладилова
Мария Райкинска
при участието на секретаря Ваня Ил. Иванова
като разгледа докладваното от Величка Борилова Въззивно търговско дело
№ 20231001000598 по описа за 2023 година
взе предвид следното:
Въззивното производството по реда на чл.258 и сл. ГПК е образувано по жалба на
„Кей дивелъпмънт констракшън“ЕАД, ЕИК *********, чрез изп.директор М. К. насочена
против Решение № 260036/17.01.2023 г., постановено по т.д.№ 285/2021 г. по описа на
Софийски градски съд, ТО, с която въззивникът е осъден да заплати на „Стим 15“ЕООД,
ЕИК ********* сумата от 25 245 лв., представляваща неизплънето възнаграждение по
договор от 19.02.2020 г. за извършване ан строителни дейности в обект на адрес гр.София,
бул.“Добри Божилов“ № 26, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от
15.02.2021 г. до окончателното й изплащане.
В жалбата се поддържа неправилност на обжалваното решение, като постановено при
съществени нарушения на съдопроизводствените правила, изразяващи се в едностранчива и
превратна преценка на приобщените по делото доказателства и недопускане на
своевременно формулирани от въззивника и относими към предмета на спора доказателства,
както и за постановяването му в противоречие с материалния закон – ТЗ и ЗЗД, вкл. за
необоснованост.
Твърди се първоинстанционният съд да не е обсъдил наведените от въззивника-
ответник доводи в разменените между страните книжа касателно поддържаната от него
неоснователност на предявения осъдителен иск - уговорения от страните начин на
изчисляване обема на изкопните работи, обстоятелството, че извършеното заснемане от
„Лендмер“ЕООД било направено в отсъствието на представител на въззивника и било
спорно, както и че претендираната като извършена работа от страна на въззиваемия не била
приета от възложителя-въззивник.
По подробно изложени доводи в подкрепа на тези оплаквания се иска от настояща
инстанция като правен резултат отмяна на обжалваното решение и по съществото на спора
отхвърляне на предявения иск.
1
В отговора по въззивната жалба насрещната страна оспорва наведените в нея доводи и
поддържа правилност на решението на СГС.
Софийският апелативен съд, търговско отделение, пети състав, като съобрази данните
по първоинстанционното дело, приема следното:
СГС е бил сезиран с предявен осъдителен иск с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД от
„Стим 15“ЕООД против „Кай дивелъпмънт констрашън“ЕАД.
Твърдяло се е в обстоятелствената част на исковата молба, че страните по делото били
обвързани от договорно правоотношение, основано на договор за изработка - извършване на
строителни дейности, изразяващи се в изкопаване, товарене и извозване на земни маси,
касаещ обект - недвижим имот, подробно индивидуализиран, като конкретните видове СМР
и техните единични цени били определени в одобрена оферта - Приложение 1 към договора.
Към последния бил сключен и анекс от 12.03.2020 г. за намаляване цената на услугата
„направа на масов изкоп“. В изпълнение на задълженията си по договора ответното
дружество извършило в полза на ищцовото три авансови плащания в размер от общо 76 500
лв., представляващо възнаграждение за изкопаване и извозване на 9 000 куб. земна маса. За
допълнително изпълнени копаене, товаряне и разтоваряне на земна маса и доставка на
фракция 40/90 било извършено допълнително плащане от ответника в размер на 18 115,80
лв., за което плащана била издадена нарочна фактура от 04.05.2020 г.
Твърдяло се е ищцовото дружество да е изпълнило всички свои задължения си по
договора при спазване предвидената в него процедура за измерване и изчисляване на общата
дължима сума на направения масов изкоп - на база на геодезическо заснемане преди
започване на изкопните работи и след завършването им и на 02.07.2020 г. издало и
изплатило на ищеца окончателна фактура, придружена със съответни геодезически
измервания на терена, извършени от правоспособно да извършва дейности по кадастъра
лице - „Лендмер“ЕООД от преди /21.03.2020 г./ и след извършване /25.06.2020 г./ на
изкопните работи, устаноновяващи общ обем на отнети и изнесени земни маси от 15 336
куб.м.
След 25.06.2020 г. ищцовото дружество приключило изпълнение на работата си по
договора и напуснало обекта, на който продължавали да се извършват последващи
строителни работи, вкл. изливане на бетон в изкопа.
Т.к. ответника не изпълнил задължението си за заплащане на всички възложени
работи по договора - тези, остойностени с фактурата от 02.07.2020 г., ищецът му правил
напомнително писмо от 22.08.2020 г.
След получаването му „Кей дивелъпмънт констракшън“ЕАД изплатило на ищеца
извършено по негово възлагане геодезическо заснемане от Геокард, извършено съответно на
19.07.2020 г. и 11.08.2020 г., в обяснителната записка към което било посочено, че е
направено след момента на полагане на част от основите на новостроящите се сгради и
съоръжения, поради което и е налице обективна невъзможност за цялостно и коректно
заснемане на дъното на извършените изкоп под тези бетонни елементи. За получаване на
пълния обем на изкопните маси към изчисленото количество следвало да се прибави и
количеството на вложения бетон под нивото на теренната повърхнина - т.е. положения
бетон.
За проверка на тези констатации ищецът ползвал специални знания на правоспособен
геодезист, според който разминаването в изчислените обеми при ищеца и ответника се
дължат на разминавания между измерванията на изкопа в долния му ръб, съответно от
25.06.2020 г. и 18.08.2020 г. - към първата дата е измерено реалното дъно на изкопа, а към
втората - след частичното му изпълване с положения бетон.
За констатациите на експерта ответникът бил надлежно уведомен, но въпреки това
плащане на задължението му последвало.
Предвид изложеното ищецът поддържа да е изпълнил задълженията си по договора
точно и да е уведомил за това ответника, вкл. че очаква плащане на сумата от 25 245 лв.,
изчислена на база на реално изпълнения обем от 15 336 куб.м., за което плащане била
издадена фактура № 524/02.07.2020 г.
Поискано е от съда да постанови решение, с което да осъди ответника да заплати на
2
ищеца горепосочената сума, като дължима на основание чл.266, ал.1 ЗЗД за изпълнените от
него и конкретно посочени по-горе строителни дейности.
В отговора по исковата молба ответникът е оспорил предявения иск по основание и
размер.
Не е оспорил фактическите твърдения на ищеца за договорната обвързаност на
страните по делото по договор за извършване на строителни дейности, посочени в оферта
Приложение № 1 към него, анексиране на същия договор с доп.споразумение от 12.03.2020
г., както и че обемът на договореният за изпълнение масов изкоп следвало да се изчисли от
геодезист с геодезическо заснемане преди започване на изкопните работи и след
приключването им, но поддържа изпълнителят да се е задължил да предоставя до края на
работния ден протокол за извършените дейности, а предаването и приемането на работата е
следвало да се установява ежедневно с подписани между страните протоколи.
Твърди ищецът да не е съставял протоколи така, както е било уговорено.
Като не оспорва самият факт на извършени две замервания от „Лендмер“ЕООД
ответникът оспорва те са да правени в присъствието на упълномощено от него лице и
поддържа да не е уведомяван за предприетите действия от ищеца и лицето геодезист.
Поради съмнение в достоверността на заснемането на 11.08.2020 г. било извършено ново
такова от „Геокард 93“ЕООД, установило значително по-малко по обем изкоп на земна маса
от твърдения от ищеца.
Твърди извършената от ищеца работа да не е приета по надлежния ред, т.к.
фактурираната стойност значително надвишавала обема на изкопните работи, извършени от
него.
В разменените допълнителна искова молба и отговор по нея страните са оспорили
взаимно доводите си за основателност, респ. - неоснователност на предявения иск, като са
навели допълнителни такива с оглед заявените оспорвания.
Така ищецът е оспорил твърденията на ищеца да не са изготвяни ежедневни
протоколи за извършените строителни дейности, но поддържа те да касаят всички други
освен процесните - по извършване на изкопа, чийто обем е следвало да се определи с
геодезическо заснемане. За извършване на последното не е било договаряно присъствието
на страните.
Решаващият въззивен състав, в изпълнение на правомощията си по чл.269 ГПК, след
като извърши служебна проверка за валидност и допустимост на атакуваното решение и
прецени доводите на страните във връзка със събраните по делото доказателства,
съобразявайки основанията за неправилност, посочени във въззивната жалба, приема
следното:
Действията по обжалване на първоинстанционния акт са процесуално допустими –
предприети са в срок, срещу съдебен акт, който подлежи на въззивно обжалване от активно
процесуално легитимирана страна, имаща правен интерес от това – въззивникът, ответник в
първоинстанционното производство, е останал недоволен от атакуваното решение в
неговата цялост.
Обжалваното решение е валидно и допустимо, като постановено от надлежен съдебен
състав, в рамките на правораздавателната му власт, по редовно предявен иск, в съответната
писмена форма и е подписано.
След самостоятелен анализ на приобщените по делото доказателства при съобразяване
оплакванията за неправилност, формулирани във въззивната жалба, решаващият състав
приема, че обжалваното решение е и правилно.
Изложените от първоинстанционния съд мотиви в подкрепа на крайния му извод за
основателност на предявения иск като основани на точното приложение на относимия
материален закон изцяло се споделят от настоящият решаващ състав, като за избягване на
излишното им приповтаряне се препраща към тях по реда на чл.272 ГПК.
В отговор на оплакванията във въззивната жалба се излага и следното:
Страните по делото, търговци, са се обвързали от писмен договор от 19.02.2020 г. за
извършване на дейности по изкопаване, товарене и извозване на земни маси - масов изкоп,
3
битови и строителни отпадъци до регламентирано депо от конкретно посочен обект, като
общите стойности на договорените дейности са приели да се изчислява въз основа на оферта
приложение № 1 към договора, в която са посочени стойностите за отделните дейности.
С оглед предмета на производството и поради липсата на спор между страните
относно изпълнението, респ. - приемането и разплащането на останалите видове строителни
дейности, следва да се акцентира върху текстът на чл.6, раздел II от договора, според който
обема на масовия изкоп ще се изчисли от геодезист с геодезическо заснемане преди
започване на изкопните работи и след приключването им, като стойността на извършените
изкопни работи по т.1 от офертата /10 лв. на 1 куб.м/ ще се определя на база на това
заснемане.
Няма спор между страните и се установява от приобщените анекс към първоначалния
договор от 19.02.2020 г. и оферта приложение № 2 към него, че са се споразумели цената за
направа на масов изкоп - копаене, натоварване и транспортиране, да е 8,50 лв. за 1 куб.м.
При ясно договореното между страните несъстоятелни се явяват възраженията на
въззивника за неправилна /едностранчива/ преценка от страна на първоинстанционния съд
на обсъдения по-горе договор, доколкото същият не установява твърденията му в насока
уговореното да е геодезическото заснемане /измерване/ на масовия изкоп да се извърши в
присъствието на представител на възложителя, след уведомяването му.
Представеното геодезическо заснемане на земни маси за изчисляване на изкопни
работи, извършено от „Лендмер“ЕООД - вписано в регистъра на лицата, правоспособни да
извършват дейности по кадастъра, изработено след две последователни измервания,
извършени на 21.03.2020 г. и 25.06.2020 г. установява обемът на изкопа да е в размер на
15 336 м3.
Разпитан в с.з. в качеството му на свидетел К. Ц. сочи, че именно той е направил
гореобсъденото геодезическо заснемане, съответно пред м.март и м.юни 2020 г. Сочи
измерванията да се извършват с GPS при спазване инструкцията за работа с тези глобални,
навагиционни спътникови системи, като самото измерване не търпи никаква последваща
обработка -директно излизат координати и коти, а изчисленията ги прави самата техника.
Сочи и че към момента на измерването на строителния обект е имало технически
ръководител, който ги е въвел в обекта и им обяснил правилата за безопасност, като в
началото ги придружавал.
Решаващият състав приема че следва да кредитира показанията на свидетеля Ц.,
предвид че същите са плод на личните му възприятия, последователни и безпротиворечиви
са и се подкрепят от заключението на изслушаната съдебно-техническа експертиза пред
първоинстанционния съд, както и от останалите приобщени на по делото писмени
доказателства - протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна
линия и ниво на строежа, установяващ откриването на строителната площадка да е станало
на 23.03.2020 г. - т.е. два дни след първото заснемане, както и дневник на бетонови работи,
касаещ процесния строеж, установяващ такива да са започнали към м.06.2020 г.
Приложената по делото електронна кореспонденция между страните установява
изготвеното от свидетеля Ц. за „Лендмер“ЕООД геодезическо измерване да е било
предявено от изпълнителя-въззиваем на възложителя-въззивник, ведно с писмо и издадена
фактура, остойностяваща изработеното, от 02.07.2020 г.
След получаването им въззивникът не е изразил каквото и да е становище.
По делото няма данни въззивникът-възложител да е възразил своевременно след
получаване на писмото и приложенията към него досежно компетентността и обективността
на представеното му геодезическо изследване, респ. - на констатациите в него по отношение
обема на извършените изкопни работи, установени на посочените в него дати на
извършените заснемания.
Независимо от това две седмици по-късно същият възложил свое самостоятелно
геодезическо заснемане, извършено от „Геокад 93“ЕООД, според съдържанието на което
изчисленият обем на изкопните-работи, получени в следствие на извършени топографски
измервания на 19.07.2019 г. /първичен терен/ и на 11.08.2020 г. /изкоп/, е в размер на 12 900
м3.
4
Следва да се подчертае, че в обяснителната записка към заснемането изготвилият го
експерт е пояснил, че то е извършено след момента на полагане на част от основите на
новостроящите се сгради и съоръжения, което обстоятелство създало обективна
невъзможност за цялостно и коректно заснемане на дъното на извършения изкоп под тези
бетонни елементи. За получаване на пълния обем на изкопните земни маси към изчисленото
количество следвало да се прибави и количеството на вложения бетон под нивото на
теренната повърхност - т.е. положения бетон.
След изпращане на изпълнителя за становище по това геодезическото заснемане,
последният е взел такова за неговата обективност, но непълнота и неотносимост към
спорния въпрос относно действителния обем на изпършените и предадени изкопни работи, с
оглед отразените в обяснителната записка към него данни за наличие на обективна
невъзможност за установяване действителните обеми на изкопните маси поради наличието
на вече положени бетонни елементи - основите на бъдещите сгради и съоръжения.
В писмото от 22.08.2020 г. до въззивник същият е потвърдил отново, че от
установения общ обем на изкопа по геодезическото изследване, изготвено от
„Лендмер“ЕООД изпълнителят е приспаднал обем от 3 861 м3, за който е налице плащане
по фактура 504/04.05.2020 г., а за остатъкът от установените като извършени изкопни
дейности е издал фактура № 524/02.07.2020 г. на стойност 21 037,50 лв., също предявена на
въззивника по ел.път.
За разрешаване на спорния по делото фактически въпрос относно действителните
обеми на изпълнените въз основа на обвързващото страните договорно правоотношение
изкопни работи СГС е допуснал и изслушал съдебно-техническа експертиза, която не се е
оспорила от страните и решаващият състав приема за обективна и компетентно изготвена.
Същата е докладвала, че получената разлика в изчислените земни маси на изкоп от двете
гореобсъдени геодезически заснемания се дължи на факта, че при второто, извършено от
„Геокад 93“ЕООД на 11.08.2020 г. вече са били положени част от основите на
новостроящите се сгради и съоръжения, което е конкретизирано и в самата обяснителна
записка към него.
При това заснемане изчисления обем на масовия изкоп е по контура на сградите и
съоръженията и не обхваща подхода на техниката и обработените страни на изкопа, нужни
за достигане на необходимата кота на съответното съоръжение.
За разлика от него в извършеното от „Лендмер“ЕООД за коти дъно са взети
определените с протокол от 23.03.2020 г. коти изкоп на съответните съоръжения, без да се
включват земните маси около последните, необходими за откосиране с цел обезопасяване на
изкопа.
Установените факти сочат на правилност на крайния извод на първоинстанционния
съд за основателност на предявения иск за заплащане на дължимото се на изпълнителя по
договора за изработка възнаграждение за изпълнената от него и предадена на възложителя
работа.
Тези факти предпоставят от правна страна страните по делото да са надлежно
обвързани от формален, двустранен, възмезден договор за изработка по смисъла на чл.258 и
сл. ЗЗД, чийто предмет е постигането на определен резултат, какъвто несъмнено е и
направата на масов изкоп в резултата на копаене, натоварване и транспортиране на земни
маси.
По същият се установи в хода на производството изпълнителят да е изпълнил точно
във времево и в качествено отношение задълженията си да предаде на възложителя
изработеното - направения масов изкоп, съобразно уговореното в договора, като обема на
извършените от него дейности е установен и изчислен от геодезист с геодезическо
заснемане преди започване на изкопните работи и след приключването им.
Несъстоятелни са възраженията на въззивника-възложител работата да не е предадена
съобразно уговореното, предвид че наличното съглашение за представянето /респ. -
приемането, според чл.1, раздел VII от договора/ на протоколи за извършени дейности
следва да се отнесе към останалите възложени с процесния договор такива, с оглед тяхната
специфика. Не случайно в посочения текст е конкретизирано, че протоколите всъщност
представляват товарителници, подписани от упълномощени от страните лица, т.к. именно
5
чрез тези документи ежедневно е могло да се установи какво е ежедневното количество
извозена земна маса от обекта /чл.7, раздел II от договора сочи, че общия й обем ще се
установи от броя на курсовете и съвместимостта в м3 за камион/, количеството извозени
строителни отпадъци, респ. - доставката на фракция и на взривена скална маса.
Систематичното тълкуване на постигнатите между страните съглашения сочат
еднопосочно след направата му от изпълнителя обема на масовия изкоп да се изчисли
именно по уговореният начин - от геодезист с геодезическо заснемане преди започване на
изкопните работи и след приключването.
Не отговаря на съдържанието на съглашението тълкуването на въззивника, че
последното е следвало да се извърши в присъствието на страните /на негов упълномощен
представител/, предвид че тава уговорка не е постигана.
Несъстоятелно е възражението му, че извършеното във връзка с чл.6, раздел II от
договора и представено по делото геодезическо заснемане от „Лендмер“ЕООД е
необективно, предвид че според обяснителната записка към него то е осъществено именно
съобразно договореното - на 21.03.2020 г. - т.е. преди започване на изкопните работи,
доколкото приложения по делото протокол за откриване на строителна площадка и
определяне на строителна линия и ниво на строежа, строителната площадка е открита на
23.03.2020 г., както и към момента на приключването им - 25.06.2020 г.
За разлика от него /така и обяснителната записка към това заснемане и заключението на
кредитираната експертиза/, геодезическото заснемане, поръчано от въззивника, е извършено
на след посочените по-горе дати, вкл. и след полагане на част от основите на новостроящите
се сгради и съоръжения /според дневника на бетоновите работи на л.111 от
първоинстанционното дело започнали към м.6.2020 г./, което препятства коректното
заснемане на дъното на извършения изкоп.
Съобразно трайно установената практика по приложението на чл.264 ЗЗД, релевантно
за приемането на работата по см. на ал.1 на с.чл. е или онова изрично изявление на
възложителя, придружаващо реалното предаване на готовия трудов резултат, че счита
същия за напълно съобразен с договора, или онези конклудентните действия, придружаващи
фактическото получаване на изработеното, от които недвусмислено следва, че е налице
мълчаливо изразено съгласие от последния за такова пълно одобрение /Решение №
157/08.11.2010 г., по т. д. № 1135/2010 г., II т.о., ВКС, Решение № 186/30.10.2013 г. по т. д.
№ 820/2012 г., II т.о., ВКС, Решение № 231/13.07.2011 г., по т. д. № 1056/2009 г., II т. о.,
ВКС, Решение № 23/04.08.2014 г. по т. д. № 1938/2013 г., I т. о. на ВКС и др./.
Обсъдените доказателства сочат, че в случая приемането е било проявено
конклудентно - след приключване на изкопните работи, което е дало възможност на
възложителя да положи бетонните основи на новостроящите се сгради. Използването на
изработеното по предназначение от възложителя, съгласно константната съдебна практика
/Решение № 250/11.01.2011 г. по т. д. № 535/10 г. на ВКС, II т. о., Решение № 48/31.03.2011
г. т. д. № 822/10 г. на ВКС, ТК, II т. о. и др./ представлява приемане с конклудентни
действия на резултата от изработката.
Отделно от горното въззложителя въззивник е бил уведомен съобразно уговореното
между страните за обема и стойността на предадената работа след получаване на
геодезическото заснемане от „Лентмер“ЕООД и фактурата от изпълнителя, основана на
него, остойностяваща изработеното, което се установи по делото да е на 02.07.2020 г., след
която дата по делото не се твърди, нито се ангажират доказателства същият да е възразил
изрично. Тези му действия дават основание да се приеме по арг. от чл.264, ал.3 ЗЗД, че
работата е приета.
Фактът, че поведе от две седмици по-късно - към 19.07.2020 г. същият е възложил свое
геодезическо заснемане, което предявил на изпълнителя-въззиваем, не може да обори
горния извод от една страна, а от друга - безсъмнено се установи по делото това
геодезическо заснемане да не отговаря на условията на договора, т.к. е извършено след
започване и приключване на изкопните работи, което го прави необективно /така самата
обяснителна записка към него/.
По изложените съображения предявеният осъдителен иск от изпълнителя по
процесния договор за изработка за заплащане на точно изпълнените от негова страна
задължения по договора за извършени строителни дейности - направата на масов изкоп, се
6
явява доказан по основание и размер, поради което и правилно е уважен от
първоинстанционния съд, ведно с искането за заплащане на лихва за забава върху търсеното
парично вземане, считано от датата на предявяване на исковата молба.
Съобразно изхода от спора и по правилото на чл.78, ал.3 ГПК в тежест на въззивника
следва да се поставят сторените от въззиваемата страна по делото разноски за платено
адвокатско възнаграждение на процесуалния му представител в размер на 2 400 лв.,
съобразно представения списък по чл.80 ГПК и доказателствата към същия за извършването
/заплащането им.
Мотивиран от изложеното, Софийският апелативен съд, търговско отделение, пети
състав,
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА Решение № 260036/17.01.2023 г., постановено по т.д.№ 285/2021 г. по
описа на Софийски градски съд, ТО.
ОСЪЖДА „Кей Дивелъпмънт Констракшън“ЕАД ********* да заплати на „Стим
15“ООД, ЕИК ********* сумата от 2 400 лв. разноски по делото пред въззивната инстанция
за платено адвокатско възнаграждение на процесуалния му представител.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба в едномесечен срок от
връчването му на страните при наличие на предпоставките по чл.280, ал.1 и ал.2 ГПК.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
7