Р Е Ш Е Н И Е
№ 1174
Град Пловдив, 22.06.2022 година
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД ПЛОВДИВ, І отделение, ІV състав, в открито заседание на втори юни две хиляди и двадесета
година, в състав:
Съдия: Анелия Харитева
при секретар
Севдалина Дункова, като разгледа докладваното от съдията административно дело № 1220 по описа на съда за 2022 година, за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производство по реда на чл.145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба
на Община Асеновград срещу решение № РД-02-36-409 от 14.04.2022 г. на
зам.-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия
орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж” (ОПРР) 2014-2020, с което е
приключен сигнал № 1943, установена е нередност по т.11 от приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, установени са извършени
нарушения по чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 и чл.59, ал.2 и ал.6 ЗОП, във връзка с чл.3,
ал.3 ЗКС, и чл.70, ал.7, т.2 и 3, б.“б“, във връзка с чл.2, ал.2 ЗОП, във
връзка с чл.2, ал.1, т.2 ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 ППЗОП, и е определена финансова корекция,
представляваща 10 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.025-0006-С01-S-03 от 07.08.2020 г.
с изпълнител „З.-03“ ООД на стойност 3 396 735,53 лева без ДДС или в
размер на 407 608,26 лева.
Според жалбоподателя оспореното решение е
незаконосъобразно поради противоречие с материалния закон и допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Иска се отмяна
на оспореното решение и присъждане на направените разноски. Допълнителните
съображения по съществото на спора са изложени в допълнително становище, представено в
съдебното заседание.
Ответникът чрез процесуалния си представител
оспорва жалбата и моли тя да бъде отхвърлена. Прави възражение за прекомерност
на адвокатското възнаграждение и претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение. Съображения по същество са изложени в съпроводителното писмо от
09.05.2022 г., с което е жалбата и административната преписка са изпратени в
съда.
Съдът намира, че жалбата е подадена от
активно легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването, тъй като
чрез определената финансова корекция процесното решение неблагоприятно засяга
правната сфера на жалбоподателя. Жалбата е подадена в преклузивния 14-дневен
срок от съобщаването на решението, извършено по електронен път чрез ИСУН на
15.04.2022 г. (л.28). Всичко изложено налага извод, че жалбата е допустима, но
разгледана по същество тя е частично основателна поради следните съображения:
От представената административна преписка се
установява, че между МРРБ като УО на ОПРР и Община Асеновград като бенефициер е
сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
по ОПРР 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.025
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020 – Асеновград“, част от процедура
BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020“, № по ИСУН – BG16RFOP001-1.025-0006-С01, №
РД-02-37-28 от 01.06.2020 г. за изпълнение на проектно предложение ИСУН № BG16RFOP001-1.025-0006
„Благоустрояване на част от централната зона и площад „Акад. Николай Хайтов“ в град Асеновград – I етап“
на стойност 4 313 813,86 лева.
В изпълнение на договора и проектното
предложение община Асеновград като възложител е провела публично състезание за
възлагане на обществена поръчка с наименование: „Изпълнение на СМР на обект: „Благоустрояване на част от
централната зона и площад „Акад. Николай Хайтов“ в град Асеновград – I етап“ и е сключила договор за строителство № BG16RFOP001-1.025-0006-С01-S-03
от 07.08.2020 г. с изпълнител „З.- 03“ ООД на стойност 3 396 735,53
лева без ДДС.
С писмо № 99-00-6-142 от 21.02.2022 г. Община Асеновград е
уведомена, че в УО е получен сигнал за нередност, регистриран под № 1493 от
Регистъра на сигналите за нередност в УО, във връзка с изпълнението на договор
за предоставяне на БФП и проведената процедура по ЗОП, тъй като са установени
две нарушения – ограничителни критерии за подбор и незаконосъобразна методика
за оценка на офертите, и че по този сигнал стартира процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ
за нарушенията. С това писмо община Асеновград е уведомена за първоначалното
становище на УО относно нарушенията, тяхната доказаност и изпълнението на предпоставките
за нередност, представен е правен анализ на нарушенията, като е извършена
класификация на нередностите, посочен е размерът на финансовата корекция за
всяко нарушение и е определена обща финансова корекция за всички нарушения,
засягащи едни и същи разходи. На Община Асеновград е предоставен двуседмичен
срок от получаване на писмото за представяне на възражение по констатациите и
предвидената финансова корекция, както и за представяне на писмени
доказателства.
Община Асеновград е подала писмено възражение
с изх.№ 14-00-1129 от 04.03.2022 г., с което е възразила срещу изводите за
допуснати от нея в качеството на възложител нарушения по ЗОП, като се е
обосновала и със съществуващата съдебна практика. Нови доказателства не са
представени.
След преценка на сигнала за нередност и
възраженията на общината ръководителят на УО е издал оспореното решение №
РД-02-36-409 от 14.04.2022 г. – предмет на настоящото съдебно производство, с
което е сигнал № 1943 със съмнения за нередност е приключен с: 1) установяване
на нередност по т.11 „Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане,
или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, б. а) нередността се отнася до критерии
или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен
признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците
до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка“ от приложение № 1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ; 2) установяване
на извършени нарушения по чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 и чл.59, ал.2 и ал.6 ЗОП,
във връзка с чл.3, ал.3 ЗКС, и чл.70, ал.7, т.2 и 3, б.“б“, във връзка с чл.2,
ал.2 ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1, т.2 ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 ППЗОП; 3)
определяне на финансова корекция за всяко едно от нарушенията, представляваща
10 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.025-0006-С01-S-03
от 07.08.2020 г. с изпълнител „З.-03“ ООД на стойност 3 396 735,53
лева без ДДС; 4) прекратяване на сигнала по т.1.1.2 поради липса на нарушение;
5) определяне на една обща корекция за всички нарушения в размер на 10 % върху
допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.025-0006-С01-S-03
от 07.08.2020 г. с изпълнител „З.-03“ ООД на стойност 3 396 735,53
лева без ДДС или в размер на 407 608,26 лева, определен чрез прилагане на
пропорционалния метод по реда на чл.3, ал.2 от Наредбата за посочване на
нередности и на основание чл.7 от същата наредба.
Ръководителят на УО е анализирал полученият
сигнал за нередност, в който са посочени следните нарушения:
1.1. Ограничителни критерии при подбора:
1.1.1. В раздел III, т.1 „Условия за участие“ от
обявлението за обществената поръчка и раздел 3 „Критерии за подбор“ от раздел IІ
„Условия за участие“ от документацията – участникът следва да е вписан в
Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) за изпълнение на строежи
с обхват: строителни дейности по обекти четвърта група, трета категория
съгласно Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи и
чл. 137 ЗУТ; съгласно чл.60 ЗОП чуждестранните участници могат да докажат
регистрацията си в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата-членка,
в която са установени; на стр.11 и стр.13 от раздел II „Условия за участие“ от
документацията е цитиран чл.59, ал.6 ЗОП и чл.3, ал.3 от Закона за Камарата на
строителите (ЗКС).
Според подателя на сигнала поставеното изискване е ограничително спрямо
участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на
обединението, но не са вписани в ЦПРС, защото изискването всеки член на
обединението да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничава участието на
субекти, които нямат съответната регистрация, но имат право на основание чл.3,
ал.3 ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности съвместно с
регистрирано по надлежния законов ред лице. Законът за Камарата на строителите е
специален закон и определя изискванията към лицата, извършващи строителство, и
по презумпция възложителите не могат да залагат условия и критерии към
строителите, които са в разрез с този закон.
Според подателя на сигнала преценката за изпълнение на минималните
изисквания следва да бъде спрямо участника, а не персонално спрямо лицата,
участващи в консорциум или обединение, тъй като е в противоречие със смисъла на
самото обединение – при недостатъчност на средства и ресурси да ползват тези на
останалите участници в обединението, както и с чл.3, ал.3 ЗКС. Съответно, счита,
че е налице нарушение на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.6 ЗОП, във връзка с чл.3, ал.3
ЗКС, което е съществено, поради наличие на потенциален финансов ефект.
1.1.2. В раздел III, т.1.3. „Технически и професионални
възможности“ от обявлението за обществената поръчка и т.3.3.2 от раздел II „Условия за участие“ от документацията за
участие – участникът следва да разполага минимум със следния ръководен персонал
с определена професионална компетентност – технически ръководител: лице, отговарящо
на изискванията на чл.163а ЗУТ.
Според подателя на сигнала поставеното изискване не е конкретизирано с
оглед на петте алинеи на чл.163а ЗУТ и това означава, че офертите на
участниците в обществената поръчка следва да бъдат съобразени с всички хипотези
на сочената разпоредба. От друга страна, така поставеното изискване на чл.163а,
ал.1 ЗУТ, съгласно която предложеното за технически ръководител лице трябва да
е назначено по трудов договор от участника, е ограничително, защото поставянето
на подобно изискване на етап подаване на офертите за участие в процедурата представлява
нарушение на чл.2, ал.2, във връзка с чл.59, ал.2 ЗОП, защото участниците се
задължават да назначат технически ръководител на трудов договор без да имат
яснота относно избора на изпълнител. Според подателя на сигнала изискването
може да бъде изпълнено преди сключване на договора с участника, избран за
изпълнител.
Според подателя на сигнала така формулираното изискване предполага
също, че предложеното за технически ръководител лице трябва още на етап
подаване на оферта да разполага с призната при условията на взаимност и
легализирана диплома, което е ограничително условие за участие на кандидати,
които имат в екипа си експерт – чуждестранно лице. За целите на критериите за
подбор са релевантни образованието, квалификацията и опита на конкретния
специалист, а установяването на техническите възможности на участника да
изпълни поръчката е релевантен факт към датата на сключване на договора с оглед
на законовите изисквания.
Според подателя на сигнала посоченото представлява нарушение на чл.2,
ал.2, във връзка с чл.59, ал.2 ЗОП, тъй като поставеният критерий ограничава
възможността на чуждестранни кандидати и/или експерти-чуждестранни лица да
участват в поръчката. Счита, че е налице ограничително условие, тъй като
възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг участници да подадат
оферта и по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна
оферта.
Счита, че по отношение на координатора по безопасност и здраве е
поставено изискване, обвързано с националната нормативна уредба, без да е
допусната еквивалентна възможност за чуждестранните участници, поради което
така поставеното изискване е ограничително спрямо потенциалните чуждестранни
участници, които биха могли да докажат критерия за подбор с експерти с
еквивалентна квалификация и еквивалентно удостоверение съобразно своето
национално законодателство. Съответно според подателя на сигнала е налице нарушение
на чл.2, ал.2 ЗОП, защото възложителят е въвел условие, което дава необосновано
предимство или необосновано ограничава участието на лица в процедурата.
1.2. Незаконосъобразна методика.
Авторът на сигнала посочва, че
техническият показател (ТП) за оценка, който оценява предложената организация
за изпълнение на поръчката с относителна тежест 40 %, и възможността съответният
участник да получи 10, 20, 30 или 40 точки според степента на удовлетворяване
на минималните изисквания на възложителя, като в допълнение са налице някои или
всички от изрично и изчерпателно изброените в методиката надграждащи
обстоятелства: 1. демонстрираната последователност на отделните строителни
дейности и посочената взаимообвързаност между конкретните работи при изпълнение
на строителството обосновават и спомагат за навременното и качествено постигане
на целените резултати. Представени са конкретни аргументи (силните и
положителни страни) как предложената организация и начин на работа ще
гарантират качественото и срочно изпълнение на поръчката; 2. предложени са
мерки за вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качество по време на
изпълнението на строителството, които обосновават и пораждат увереност в
точното и навременно изпълнение на поръчката; 3. предложени са конкретни методи
и механизми, чрез които да се елиминира или минимизира негативното проявление
спрямо социалната и околна среда и нейните компоненти. Посочва, че методиката
съдържа собствени определения на някои понятия – „навременно и качествено
постигане на целените резултати“, „качествено и срочно изпълнение на поръчката“,
„обосновава“, „конкретно“, „конкретни методи и механизми“, „неподходяща оферта“.
Според автора на сигнала методиката оценява наличието на едно или
повече от изброените надграждащи обстоятелства, но са дадени определения на категориите, които биха могли
да се възприемат субективно, защото методиката не дава достатъчно яснота за
начина на формиране на оценката и за изискванията на възложителя към
съдържанието на техническото предложение, за да бъде оценено със съответния
брой точки. Дадените опредения са общи и биха могли да се тълкуват двусмислено,
което е предпоставка за субективни действия от страна на комисията при оценяването
на офертите.
Според автора на сигнала така формулирана методиката нарушава чл.70,
ал.7, т.3, б.“б“ ЗОП, а използваните термини „спомагат за навременното и
качествено постигане на целените резултати“, „обосновава“, „конкретно“,
„конкретни методи и механизми“ дават прекалена свобода на комисията в
преценката за съответствие с изискванията на възложителя, но за потенциалните
участници не дават достатъчно яснота какво следва да включат в офертата. Съответно
счита, че методиката противоречи на чл.33, ал.1, изр.2 ППЗОП, тъй като не
залага критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на
предвидените дейности, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на
информацията в документите. Счита, че е налице
нарушение на чл.70, ал.5 и ал.7 ЗОП, във връзка с чл.2, ал.2 ЗОП и
чл.33, ал.1, изр.2 ППЗОП, защото заложената субективна методика за оценка на
офертите има влияние върху конкурентната среда при провеждане на процедурата, в
която е подадена само една оферта, и счита нарушението за съществено, поради
наличие на потенциален финансов ефект.
Ръководителят на УО е разгледал възражението на Община Асеновград,
според която не са налице твърдените нарушения.
Според общината не е налице нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 и чл.59, ал.2 и ал.6 ЗОП, във
връзка с чл.3, ал.3 ЗКС, защото възложителят не е изискал от всеки от членовете в обединението да има регистрация в
ЦПРС. Напротив,
ясно и еднозначно е посочено, че при участие на обединения, които не са
юридически лица, съответствието с критерия „годност“ се доказва от обединението,
а не от всяко от лицата, включени в него, като за допустимите изключения от
това правило (например, регистрацията в ЦПРС) ще се прилагат изискванията на
нормативен или административен акт, а наред с това ще бъде съобразено и
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, т.е., при
наличието на ясна и изрична препратка в документацията към изискванията на
нормативен или административен акт, какъвто в случая се явява Закона за Камарата
на строителите, и към разпределението на участието на лицата при изпълнение на
дейностите съгласно договора за създаване на обединението, липсва твърдяното в
сигнала „ограничително“ условие.
Община Асеновград счита за невярно от
фактическа страна и неправилно от правна страна твърдението за нарушение по
т.2.1.2 от писмото, защото препратката към чл.163а ЗУТ е единствено и
само досежно изискуемата от възложителя професионална компетентност на
експерта. Игнорирането на начина, по който е формулирано изискването в
документацията, според общината води до неправилно разширително тълкуване на
волята на възложителя, защото изрично е посочено, че при подаване на офертата
участникът декларира съответствие с поставеното изискване чрез представяне на
ЕЕДОП, част IV „Критерии за подбор“, б.“в“ „Технически и професионални
способности“, като възложителят изобщо не е поставил изискване в ЕЕДОП да се декларира
наличие на трудово правоотношение между кандидата и предложения експерт. Аналогично
при доказване на съответствие с този критерий в документацията е предвидено, че
при сключване на договора участникът, избран за изпълнител, следва да представи
списък на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението,
както и документи, които доказват професионалната компетентност на
лицата, само ако те не са достъпни чрез публичен безплатен регистър или
информацията и достъпът до тях се предоставя от компетентния орган на
възложителя по служебен път.
По същите съображения общината оспорва и
твърдяната нередност за поставено от възложителя изискване към
експерт-чуждестранно лице да притежава призната при условия на взаимност и
легализирана диплома, защото деклариране на такова обстоятелство в ЕЕДОП изобщо
не се изисква, защото е направено изрично уточнение в документацията, че при
използването на експерти-чуждестранни лица доказването на съответствие с
поставените изисквания за образователно-квалификационна степен се удостоверява
с посочване на еквивалентни на изброените специалности, като се прилагат
разпоредбите на Директива 2005/26/ЕО, условията и реда за признаване на
професионални квалификации, придобити в други държави членки и в трети държави,
с цел достъп и упражняване на регулирани професии в Република България. Според
общината изискването по чл.163а, ал.3 ЗУТ е относимо едва в
процедурата по доказване на съответствие с критерия за подбор при сключване на
договор с избрания изпълнител, а не към момента на подаване на офертата.
Според общината не кореспондира с предвиденото
в документацията за обществената поръчка, че поставено изискване към експерта
„координатор по безопасност и здраве“ е обвързано с националната нормативна
уредба без да е допусната възможност за еквивалентна квалификация и
еквивалентно удостоверение за чуждестранните участници, защото в документацията
се съдържа изрично уточнение, относимо за всички технически лица, че при
използване на експерти-чуждестранни лица доказването на съответствие с
поставените изисквания за образователно-квалификационна степен се удостоверява
и с посочване на еквивалентни на изброените по-горе специалности.
Община Асеновград оспорва и изводите за допуснато нарушение на чл.70,
ал.7, т.2 и т.3, б„б“ ЗОП, във връзка с чл.2, ал.2 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал.1, т.2
ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 ППЗОП, защото по документацията за участие в частта
за методиката за оценка на офертите не са постъпили искания за разяснение по
реда на чл.33 ЗОП, което налага извод, че условията за
присъждане на точки са ясно формулирани и дават достатъчно информация на
заинтересованите лица за съдържанието на офертите. За да отговаря един
показател на изискванията на чл.70, ал.7, т.3 ЗОП, той следва да отговаря единствено на
изискването да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите, като се дават
ясни параметри за поставяне на оценката, определения брой точки на отделните
елементи от показателите за оценка, както и начина на определяне на броя точки.
В методиката според общината ясно са разписани случаите, в които се присъждат
съответните точки по показателя, и съдържанието на офертите, за да бъдат
оценени по-високо, информацията е била общодостъпна и не е нарушен принципът на
свободна и равна конкуренция, тъй като не се дава необосновано предимство на
едни участници спрямо други, защото при извършване на оценката комисията е
ограничена от методиката, в която се съдържат точни и ясни указания за
присъждане на 10, 20, 30 или 40 точки, и защото е посочена точна математическа
формула за изчисляване на оценката по показателя за предлагана цена и формула
при изчисляване на комплексната оценка, т.е., действията на комисията не са с
неограничена свобода в избора на точки, с които да оцени всяка оферта.
Според общината в документацията са заложени като минимални изисквания
участникът да представи организация за изпълнение на строителството с разпределение
на задълженията и отговорностите на отделните ключови експерти, с мобилизация
на предвидените техника и механизация и с методи за осъществяване на
комуникацията и координацията с възложителя, представяне на линеен график за
изпълнение на поръчката, заедно с диаграма на работната ръка и дефинирани за
всяка дейност необходимите ресурси за изпълнение. Тези изисквания според
общината осигуряват минимума информация за съпоставка и оценка на предложенията
и гарантират, че строителството ще е обезпечено технологично и организационно
за точно, пълно и качественото изпълнение на предмета на поръчката.
Заложените минимални изисквания не влизат в противоречие с нито едно от
предвидените три надграждащи обстоятелства, разработването на които носи
допълнителни точки, при ясното указание, че само при разработване на трите
надграждащи обстоятелства може да се получи максималният брой точки. Същността
на първото надграждащо обстоятелство е да се предложи взаимообвързаност между
конкретните работи при изпълнение на строителството, която да обоснове и да
спомогне за постигане на целените резултати, като се изисква представянето на
конкретни аргументи как предложената от участника организация и начин на работа
ще гарантират качественото и срочно изпълнение на поръчката. Акцентът на
второто надграждащо условие е поставен върху предложени от участника мерки за
вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качество по време на
изпълнението на строителството. Третото надграждащо условие касае анализ на
странични фактори от социалната и околната среда, които рефлектират негативно
върху строителния процес, и свързаните с тези фактори предложения на участника
за методи и механизми, чрез които същите да се елиминират или минимизират. Съответно,
така формулираните базови изисквания и надграждащи обстоятелства съответстват
на изискванията на чл.70, ал.7 ЗОП, защото дават възможност да се оцени начина на изпълнение, да бъдат сравнени
обективно предложенията и осигуряват на участниците достатъчно информация за
правилата.
За да е налице нарушение на чл.33, ал.1 ППЗОП, е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами
по себе си да са елемент на оценяването – показател, а не да са резултат на
неясни изисквания, по отношение на които да се презюмира възможност за оценяване,
поради което не е налице нарушение на чл.33, ал.1 ППЗОП, защото всички
надграждащи обстоятелства са ясни и е налице логичност при оценяването, участниците
имат право на собствена преценка колко и какви организационни решения да
предложат, знаейки, че само при разработването на решения за всички три
надграждащи обстоятелства могат да получат максималния брой точки. Според
общината съпоставянето на организационните способности на участниците е това,
което при този предмет на обществената поръчка би гарантирало целта на
възложителя.
Необоснован според общината е доводът за възможност комисията да
приложи субективно методиката, защото винаги оценителната дейност е функция на
субективното разбиране на конкретното лице за съдържанието на показателите, за
съдържанието на офертата и оценяването на степента
на съответствие на двата документа, поради което въпросът не е в това, че по
принцип е налице възможност комисията да приложи субективно методиката, а в
това дали показателите са формулирани по начин, който съответства на законовите
изисквания, какъвто е настоящият случай.
Стъпвайки на съществуващата съдебна практика, общината посочва, че така
заложените критерии за оценка са ясно формулирани, същите са напълно обосновани
и не съдържат вътрешни противоречия, а използваните показатели за оценка
допринасят за оценяване на качеството на изпълнението на обществената поръчка и
способстват за избор на най-добрата оферта в съотношение количество-цена.
След преценка на сигнала за нередност и
възраженията на общината ръководителят на УО е приел твърденията на автора
на сигнала за нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 и
чл.59, ал.2 и ал.6 ЗОП, във връзка с чл.3,
ал.3 ЗКС, и за нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и 3, б.“б”,
във връзка с чл.2, ал.2 ЗОП, във връзка
с чл.2, ал.1, т.2 ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 ППЗОП, и счита, че са налице съществени
нарушения с финансово влияние, но не е приел твърденията за нарушение на
чл.163а ЗУТ, в която част сигналът за нередност е прекратен. Съответно двете
нарушения са класифицирани от ръководителя на УО като нередности по т.11 от
приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за всяка
от които е предвиден размер на финансова корекция от 10 %. При спазване на принципа за некумулиране на
финансови корекции съгласно чл.7 от наредбата при констатирани повече от една
нередности, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящия случай), и изискването процентът на
финансови корекции да не се натрупва, след индивидуализиране на финансовата
корекция за всяко нарушение ръководителят на УО е определил обща корекция за двете
нарушения, чийто размер е 10 % от
допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя на обществената поръчка.
В хода на съдебното производство не са
събирани нови доказателства, страните нямат спор по фактите, спорът е за
правилното приложение на материалния закон.
При тези факти съдът намира, че оспореното
решение е законосъобразно и не са налице основания за неговата отмяна.
Оспореното решение е издадено от компетентен
орган (заповед № РД-02-14-1116 от 31.12.2021 г. на министъра на
регионалното развитие и благоустройството – компакт диск, № 1), в предвидената
от закона форма на мотивирано решение и при спазване на реда по чл.73 ЗУСЕСИФ преди
неговото издаване на бенефициера да бъде даден разумен срок, който не може да
бъде по-кратък от две седмици, за писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост за прилагане на
доказателства. Спазването на процедурата в настоящия случай е гаранция за
реализирането на правата на бенефициера в пълен обем. Следователно в
производството по издаване на оспорената заповед не е допуснато такова
съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което да
обосновава нейната незаконосъобразност.
Основателни са възраженията на жалбоподателя
за липса на първото твърдяно нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 и чл.59,
ал.2 и ал.6 ЗОП, във връзка с чл.3, ал.3 ЗКС.
Съгласно чл.3, ал.2 ЗСК строителите,
изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл.137, ал.1 ЗУТ или отделни
видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на
икономическите дейности (НКИД), позиция „Строителство“, подлежат на вписване в
Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС), а съгласно ал.3, когато
физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или
отделни видове строителни и монтажни работи по ал.2, поне един от участниците в
обединението трябва да е вписан в регистъра.
Следователно законът регламентира като
абсолютна положителна предпоставка за законосъобразно упражняване на конкретни
строителни дейности – строежи от първа до пета категория и тези, посочени в
НКИД, позиция „Строителство“ – надлежното вписване на съответния строител в
ЦПРС. Доколкото строителството безспорно представлява широко профилна дейност,
която не се изчерпва с извършването на дейностите, за които законът изисква
вписване, а включва множество други, често освободени от подобен режим, строителни
работи, нерядко се наблюдава сдружаване на физически и юридически лица под
правно организационната форма на обединения. Правилото на чл.3, ал.3 ЗКС не
следва да се чете изолирано, а подлежи на систематично тълкуване във своята
взаимовръзка със следващата алинея, според чието предписание участието в
обединението по ал.3 не поражда права за лицата, които не са вписани в
регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и
монтажни работи по ал.2.
Преобладаваща е съдебната практика на
Върховния административен съд, че при изпълнение на строителни дейности от
обединение, изискването за вписване е относимо към всички тези лица, които
изпълняват дейности, попадащи в приложното поле на чл.3, ал.2 ЗКС. Хипотезата
на чл.3, ал.3 ЗКС е налице, когато единствено регистрираното в ЦПРС лице ще изпълнява
дейностите по ал.2, а другите участници в обединението, в което членува и регистрираното
лице, ще изпълняват строителни дейности, които не са подчинени на режима по
ал.2. Когато разпределението на функциите, предвидено в договора за
обединението, регламентира повече от едно лице да изпълнява дейности, за които
се изисква вписване в ЦПРС съгласно чл.3, ал.2 ЗКС, всички тези лица следва да
бъдат надлежно вписани. Съответно лицата, които ще бъдат ангажирани с дейности,
които не представляват строежи от първа до пета категория или отделни
строителни работи, описани в НКИД, позиция „Строителство“, не са засегнати от
правилото на чл.3, ал.2 ЗКС.
В този смисъл решение № 3176 от 05.04.2022 г.,
постановено по адм. дело № 7979/2021 г. на ВАС, VII о.; решение № 3231 от
05.04.2022 г., постановено по адм. дело № 11133/2021 г. на ВАС, VII о.; решение
№ 2031 от 02.03.2022 г., постановено по адм. дело № 10373/2021 г. на ВАС, VII
о.; решение № 1298 от 10.02.2022 г., постановено по адм. дело № 8157/2021 г. на
ВАС, VII о.; решение № 752 от 28.01.2022 г., постановено по адм. дело №
8122/2021 г. на ВАС, VII о.; решение № 13097 от 21.12.2021 г., постановено по
адм. дело № 7410/2021 г. на ВАС, VII о.; решение № 8207 от 06.07.2021 г., постановено
по адм. дело № 5283/2021 г. на ВАС, IV о.; и много други.
Доколкото предметът на процесната обществена
поръчка включва и дейности, подчинени на режима по чл.3, ал.2 ЗКС, за да е
съответно на закона, изискването за вписване в ЦПРС трябва да се отнася
единствено до тези участници в обединението, които с оглед разпределението,
предвидено в договора за създаването на обединението, ще извършват строежи от
първа до пета категория по смисъла на ЗУТ и/или дейности, посочени в НКИД,
позиция „Строителство“, и трябва да е неприложимо за членове от обединението,
които ще са ангажирани с дейности, различни от посочените.
Начинът, по който е формулирано процесното
изискване, не сочи нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 и чл.59, ал.2 и ал.6
ЗОП, във връзка с чл.3, ал.3 ЗКС, защото е направен буквален препис на нормата
на чл.59, ал.6 ЗОП и предвижда, че при участие на обединения съответствието с
критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от
лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на
сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението. Т.е., изискването за вписване в ЦПРС е следствие от предписание
на нормативен акт по аргумент от чл.3, ал.2 ЗКС, поради което приложимо в
случая се явява описаното във втората част на изречението изключение. След като
изрично е посочено, че съответствието с поставения критерий за подбор се
преценява с оглед нормативната регламентация и съобразно разпределението на
участието, предвидено в договора за обединение, то текстът му напълно
съответства на смисъла на чл.3, ал.2-4 ЗКС. Следователно, противно на приетото
от ръководителя на УО, документацията по процедурата за обществена поръчка и
критериите за подбор са съобразени с нормите от националното право и не би могат
да обосноват нарушение по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ. Несъстоятелна е
тезата на ответника за противоречие на изискването с чл.3, ал.3 ЗКС,
аргументирана с твърдения, че минималните изисквания се явяват надхвърлени
толкова пъти, колкото са участниците в обединението, защото законовите
изисквания за вписване не се отнасят до всички лица от обединението, ако в състава
му участват и такива, на които ще бъде възложено изпълнението на дейности извън
предвидените в чл.3, ал.2 ЗКС.
Неоснователно е, обаче, възражението на
жалбоподателя за недоказаност на второто нарушение – незаконосъобразна
методика.
В случая действително са налице неясни, неконкретни
и объркващи надграждащи условия и термини, което създава несигурност в
кандидатите при изготвяне на офертите, че те отговарят на най-високите
изисквания на възложителя и ще бъдат оценени с максимален брой точки. Определянето
на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на
възложителя, което включва самостоятелно формулиране на такива показатели,
които имат преимуществено значение за избора на изпълнител, и самостоятелно определяне
на тяхната относителна тежест в оценката. За да бъде обаче методиката
законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че чрез нейното прилагане да
се постигне обективно класиране на офертите. В този смисъл обосновани и
правилни са изводите на ръководителя на УО за нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и 3
ЗОП.
Неотносимо към
законосъобразността на избраната методика е възражението на жалбоподателя, че
по документацията за участие в частта за методиката за оценка на офертите не са
постъпили искания за разяснения. Това не означава непременно, че формулировките
и описанията са ясни и дават достатъчно информация на кандидатите за
съдържанието на офертите и начина на оценяване, какъвто извод прави
жалбоподателя. Напротив, липсата на искания за разяснения може да бъде
тълкувана и в обратен смисъл, че методиката е толкова неясна и непрозрачна,
което е разубедило неопределен брой потенциални участници да подадат оферти, в
какъвто смисъл са констатациите на ръководителя на УО.
Действително
единственият ясен и конкретен параметър на оценката е броят на надграждащите
условия, които кандидатът е постигнал, за да получи съответно 20, 30 или 40
точки. Самите надграждащи условия, обаче,
по същество представляват по-подробно и детайлно
описание на организацията на работния процес без да е ясно по какъв начин това
описание допринася за избора на икономически най-изгодната оферта. Същевременно
неясните формулировки и определения предоставят прекалена свобода на комисията
да преценява съответствието на офертата с изискванията на възложителя. Вярно е, че при
оценяване на качествен показател винаги може да се стигне до известна
субективност, но тази субективност трябва да е пренебрежимо нищожна част от
оценяването, за да е спазено правилото на чл.70, ал.7 ЗОП. В настоящия случай
това не е така.
Не кореспондира със съдържанието на методиката
за оценка на минималните изисквания към офертите възражението на жалбоподателя,
че не е предвидена оценка за пълнотата или начина на представяне на
информацията в тях. Напротив, жалбоподателят е предвидил 10 точки за оценяване
на техническото предложение, което удовлетворява минималните му изисквания,
като по този начин се оценява само и единствено пълнотата на информацията в
тръжната документация, но не и съществените характеристики на строителния
процес.
Обоснован и правилен е изводът на ръководителя
на УО, че посоченото нарушение представляват нередност. Съгласно легалното
определение за нередност, съдържащо се в нормата на чл.2, т.36 на Регламент
(ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г.,
„нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
В случая всички елементи от фактическия
състав на нередността са налице – нарушение на националното право (чл.70, ал.7, т.2 и 3, б.“б”, във връзка с
чл.2, ал.2 ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1,
т.2 ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 ППЗОП), което има финансово отражение върху бюджета
на съюза чрез предоставянето на безвъзмездна финансова помощ, която не се
следва, защото с действията си жалбоподателят в качеството на бенефициер е
нарушил принципа, установен в чл.2, ал.1, т.2 и 2 ЗОП – обществените поръчки да
се възлагат в съответствие с принципите на ДФЕС и по-специално тези за свободно движение
на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащия от тях принцип на свободна конкуренция,
както и да не допуска ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия
или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Правилно е определено, че нарушението
притежава потенциална възможност за нанасянето на финансова вреда, доколкото
при наличие на такъв възпиращ участието на много кандидати критерий се
ограничава конкуренцията и не съществува голяма вероятност от подаване на
по-изгодни за бенефициера оферти, вероятност неучаствали лица да са били в
състояние да изпълнят предмета на обществената поръчка при по-изгодни условия,
с по-високо качество, за по-кратко време и на по-ниска цена.
Правилно е квалифицирано установеното
нарушение като нередност по чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Именно това правно
основание за издаване на оспореното решение изрично е посочено в заглавната му
част.
За нередността по чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ
правилно е определен размер на финансовата корекция от 10 % на основание т.11,
б.“а“ от приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за нередности. Съгласно
чл.72, ал.3 ЗУСЕСИФ, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се
даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. Същото правило е залегнало и в чл.5, ал.1 от Наредбата за
нередности, съгласно който размерът на финансовата корекция се определя по
пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да
се даде реално количествено изражение на финансовите последици, като се прилага
процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Точно по този
начин е определена финансовата корекция в настоящия случай за конкретното
нарушение и съдът не констатира нарушение на материалноправните разпоредби.
Незаконосъобразността на оспореното решение в
частта, касаеща първото нарушение – незаконосъобразен критерий за подбор, не се
отразява върху размера на финансовата корекция, защото в оспореното решение в
съответствие с изискването на чл.7 от Наредба за посочване на нередности е определена една корекция за двете
нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, и защото в случая размерът
на финансовата корекция за второто нарушение – незаконосъобразна методика –
съвпада с размера на финансовата корекция за първото нарушение и с определената
с оспореното решение една финансова корекция по реда на чл.7 от наредбата.
Предвид всичко изложено съдът намира, че оспореното
решение като незаконосъобразно в частта за нарушението незаконосъобразен
критерий за подбор следва да бъде отменено, а в останалата част жалбата като
неоснователна следва да бъде отхвърлена. С оглед изхода на делото и направените
от процесуалните представители на двете страни искания за присъждане на разноски
същите като основателни следва да бъдат уважени по съразмерност и да бъде
осъдена общината да заплати на МРРБ 180 лева (1/2 от предвиденото в чл.24 от
Наредбата за заплащането на правната помощ) юрисконсултско възнаграждение, а
МРРБ следва да бъде осъдено да заплати на общината 4 810 лева (850 лева
или 1/2 от платената държавна такса в размер на 1700 лева и 3960 лева или 1/2
от платеното адвокатско възнаграждение в размер на 7920 лева – л.49-50). Затова
и на основание чл.172, ал.2 АПК Административен съд Пловдив, І отделение, ІV
състав,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Асеновград срещу решение № РД-02-36-409 от 14.04.2022 г. на зам.-министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган
(УО) на Оперативна програма „Региони в растеж” (ОПРР) 2014-2020, с което е
приключен сигнал № 1943, в частта, с която е установена нередност по т.11 от
приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
установено е нарушение по чл.70, ал.7, т.2 и 3, б.“б“, във връзка с чл.2, ал.2
ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1, т.2 ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 ППЗОП, и е определена финансова корекция,
представляваща 10 % от допустимите разходи по договор №
BG16RFOP001-1.025-0006-С01-S-03 от 07.08.2020 г.
с изпълнител „З.-03“ ООД на стойност 3 396 735,53 лева без ДДС или в
размер на 407 608,26 лева.
ОТМЕНЯ по жалба на Община
Асеновград решение № РД-02-36-409 от 14.04.2022 г. на зам.-министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган
(УО) на Оперативна програма „Региони в растеж” (ОПРР) 2014-2020, с което е
приключен сигнал № 1943, в частта, с която е установена нередност по т.11 от
приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, и е установено нарушение по чл.2, ал.1, т.1 и 2
и ал.2 и чл.59, ал.2 и ал.6 ЗОП, във връзка с чл.3, ал.3 ЗКС.
ОСЪЖДА Община Асеновград да
заплати на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството сумата 180 (сто и осемдесет) лева, юрисконсултско
възнаграждение.
ОСЪЖДА Министерство на
регионалното развитие и благоустройството
да заплати на Община Асеновград сумата
4 810 (четири хиляди осемстотин и десет) лева, разноски.
Решението подлежи на обжалване пред Върховния
административен съд с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването.
Съдия: