Р Е Ш Е Н И Е №

 

            гр. София, 08.10.2018г.

                                              

                                      В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

            Софийски  градски съд, Търговско отделение, VІ-23 състав, в открито заседание на деветнадесети юни две хиляди и осемнадесета година, в състав: 

 

                                                                                                 Председател: Анна Ненова

 

при секретаря Димитринка И. като разгледа  докладваното от съдията докладчик т.д. № 9072 по описа за 2016г. и за да се произнесе  взе предвид, следното:

 

Предявени са искове по чл. 415, ал. 1, съответно чл. 422, ал. 1 от ГПК, за установяване на вземания с правно основание чл. 92, ал. 1 и чл. 86, ал. 1 от ЗЗД.

 

Ищецът „Р.“ ООД твърди, че между страните е бил сключен договор за продажба на идеални части от поземлен имот, взаимно учредяване на право на строеж за преустройство и цялостно изграждане на офисна сграда и задължение за построяване на обекти в нея, подземни гаражни клетки на две нива, включително ограда по регулационните линии, външни връзки на сградите и трафопост, съгласно нотариален акт № 113, том ХІV, рег. № 16360, дело № 2519/2007г. от 27.12.2007г. на нотариус  И.Н., вписан в Службата по вписванията с вх. рег. № 105968 от 27.12.2007г., акт № 183, том ССLХХV, дело № 73328/2007г., им.п 182773.

В т. ІХ.2 от нотариалния акт е било предвидено, че при забава от страна на купувача-строител относно срока на строителството повече от 4 месеца след посочения в пункт V,1, т. 1  срок, той дължи на продавача-учредител неустойка в размер на 6 евро на квадратен метър от общата площ на обектите на месец за целия срок на забавата. Срокът за построяване на офис сградата, посочен в пункт V,1, т. 1 е бил тридесет месеца, считано от датата на подписване на нотариалния акт Със споразумение от 21.12.2009г. срокът е бил променен на 40 месеца, т.е. до 27.04.2011г.

При така уговорените срокове за изпълнението строителството е следвало да бъде завършено до степен за приемане с акт образец 15 до 27.04.2011г., като за периода от 28.04.2011г. до 27.08.2011г. са били предвидени още 4 месеца, в които не се дължи неустойка, т.е. началната дата, на която е била дължима неустойка е била 28.08.2011г.

Застроената площ, върху която следва да се начисли договорената неустойка е 3 664. 15 кв.м.  и представлява сбор от самостоятелни обекти, подробно посочени от ищеца по вид, етаж и  застроена площ в блок А от сградата, така както са описани по нотариалния акт (таблица за ценообразуване)  – кота 0.00 м -  общо 1 114. 31 кв.м., кота + 2.99 – общо 96. 26 кв.м.,  кота + 6.00 – общо 817. 86 кв.м., кота + 10.80 – общо 817. 86 кв.м. и кота + 15.60  – общо 817. 86 кв.м., при площ ведно с общите части от 5 023. 42 кв.м.

За установяване на отрицателния факт – незавършване на строителството на сградата и към 27.05.2015г., завършващо с акт образец 15, е бил съставен констативен протокол при нотариус С.Т.на 01.06.2015г.

Със заявление за издаване на заповед за изпълнение по чл. 417 от ГПК от ищеца е било поискано присъждане на сума от 725 501. 70 евро, представляваща неустойка по договора между страните за периода от 28.08.2012г. до 27.05.2015г., т.е. за 33 месеца, със законната лихва за забава от подаване на заявлението и с присъждане на направените в заповедното производство разноски.

По образуваното ч.гр.д. № 78851 по описа за 2015г. на Софийския районен съд, Първо гражданско отделение, 29 състав, е била издадена заповед за изпълнение от 30.12.2015г. с изпълнителен лист за претендираната сума от 725 501. 70 евро, със законната лихва от 16.12.2015г. до изплащане на вземането и за сумата от 28 379. 16 лева разноски по частното дело. Образувано е било и изп. дело № 2016863402607 на ЧСИ С.Х..

При подаденото от ответника възражение по чл. 414 от ГПК ищецът иска да бъде постановено решение, с което да бъде установено, че  ответникът дължи на ищеца сумата, за която е била издадена заповедта за изпълнение, със законната лихва и с  присъждане на направените в заповедното и в исковото производство разноски.

 

Ответникът „АС С.“ ООД оспорва исковете.

Възразява, че е изпълнил задълженията си по договора, като за крайна дата на изпълнение на поетите задължения от ответното дружество следва да се смята датата на разрешението за ползване на външно електрозахранване с № ********от 21.03.2013г. Ищецът е бил в забава да приеме извършената работа, чрез подписването на акт образец 15 по Наредба № 3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, дори след извършване на всички изискуеми СМР. На 01.12.2016г.  е бил приет акт образец 15 след осъществена процедура за заместване на възложителя за приемане на сградата. Ищецът  цели неоснователното си обогатяване с претендираните в производството неустойки.

Същевременно ищецът е поискал извършването и на допълнителни работи, с които ответникът се е съгласил, макар да не е имало законово изискване и нужда от извършването им. В отговора подробно са посочени тези работи и времето, което те са отнели.  Били са налице непредвидени работи, също посочени, както и лоши климатични условия за периода от декември 2007г. до януари 2016г. – обективна пречка да се изпълняват СМР с мокри процеси (изливане на бетон, зидария, мазилка, боядисване и т.н.). Периодът от 278 дни с лоши метрологични условия следва автоматично да бъде прибавен към срока за изпълнение.

Ответникът възразява още, че клаузата за неустойка, така както е била уговорена при сключване на нотариалния акт е нищожна на основание чл. 26, ал. 1 от ЗЗД поради противоречие с добрите нрави. Най – общо при присъждане на исканата неустойка ищецът би получил цената на ипотекираните имоти  чрез реализирането им на публична продан, което е несъвместимо с добрите нрави и насочва към извод, че неустойката излиза извън  присъщите й по закон функции, доколкото още към момента на уговарянето й създава предпоставки за несъразмерност на престациите на страните. Ищецът е злоупотребил с правата си по договора, като е изчаквал да се натрупа неустойка в значителен размер, като е имал възможност да се снабди с изпълнителен лист и да се удовлетвори или да развали договора. Евентуално претендираната неустойка следва да бъде намалена поради изпълнение на задължението и то в пълен обем (чл. 92, ал. 2 от ЗЗД).

Ответникът прави и възражение  за изтекла кратка тригодишна давност относно неустойката.

 

Възраженията се поддържат и в подадения допълнителен отговор.

 

Ищецът, съгласно допълнителната си искова молба,  оспорва възраженията на ответника.

 

            По предявените искове

 

Съдът като съобрази фактите и доказателствата по делото, поотделно и в тяхната съвкупност, възприема от фактическа страна по делото следното:

 

На 27.12.2007г. между страните е бил сключен договор с формата на нотариален акт за продажба на идеални части от поземлен имот, взаимно учредяване на право на строеж за преустройство и цялостно изграждане на офисна сграда и задължение за построяване на обекти в нея, подземни гаражни клетки на две нива, включително ограда по регулационните линии, външни връзки на сградите и трафопост  № 113, том ХІV, рег. № 16360, дело № 2519/2007г.  на нотариус  И.Н., вписан в Службата по вписванията с вх. рег. № 105968 от 27.12.2007г., акт № 183, том ССLХХV, дело № 73328/2007г.

Съгласно договора, ищецът е продал на ответника 68. 322% идеални части от УПИ ІІ, кв. 9 по плана на гр. София, местност „бул.Ц.Ш.– 7 км“, целия с площ от 5450 кв.м., с изграденото в имота незавършено строителство, за цена от 2 160 000 лева, като страните са си учредили взаимно право на строеж върху имота за преустройство на съществуващите сгради в офис комплекс и изграждане на подземни гаражни клетки на две нива, включително ограда на регулационните линии и външни връзки на сградите.

Комплексът е трябвало да се състои от 4 офис сгради (от които блок А с разгърната застроена площ (без общите части) от 4 376. 59 кв.м. и обща разгърната застроена площ от 6000. 14 кв.м.) и подземни гаражни клетки на две нива. Всяка страна е трябвало да има съответните обекти от сградата, пропорционално на собствените си идеални части от земята.

Обектите на ищеца  продавач - учредител по договора, са били посочени в пункт ІV на нотариалния акт и са представлявали 5 023. 42 квадратни метра, с общите части, от блок А, включващи цялата надземна част от блок А, а така също и 691. 26 кв.м. от подземните гаражни клетки с номера от № 7 до № 27, включително. Подробно описание на обектите на ищеца е имало  в таблица за ценообразуване на административно-обществена сграда „Стела Парк“, неразделна част от нотариалния акт, съгласно изявлението на страните по договора.  

По нотариалния акт, съответно таблицата за ценообразуване, застроената площ на самостоятелните обекти на ищеца в блок А от офис комплекса  е била 3 664. 15 кв.м., съответно на  кота 0.00 м – шоуруми и кафе,  общо 1 114. 31 кв.м., на  кота + 2.99 – офис,  общо 96. 26 кв.м.,  на кота + 6.00 – офиси (от 2 до 13 включително), общо 817. 86 кв.м., на кота + 10.80 – офиси (от 14 до 25 включително), общо 817. 86 кв.м. и на кота + 15.60  – офиси (от 26 до 37 включително), общо 817. 86 кв.м. Процентът на общите части от сградата съответно на обектите на ищеца  е бил 83. 7218% (1 359. 27 кв.м.), или на ищеца е било учредено право на строеж за 5 023. 42 кв.м.  площ общо в блок А от офис комплекса.

Също съгласно нотариалния акт, ответникът, като купувач – строител,  се е задължил да построи със свои средства, труд и материали и да  предаде на ищеца обектите в офис  комплекса и подземните гаражни клетки за цена от 2 160 000 лева (т. ІV от нотариалния акт). Ответникът се е задължил още да построи цялостно за своя сметка офис комплекса и подземните гаражи на две нива, включително ограда по регулационните линии, външни връзки на сградите и трафопост, включително по метода монолитно строителство – железобетонна конструкция с топлоизолация по всички фасади, съгласно БДС, утвърдените инвестиционни проекти; елементите на вертикалната планировка, включително ограда по регулационните линии; външните връзки на сградите и ТЕЦ с оборудвана абонатна станция; канал; студена вода; електрификация, необходими за функциониране на офис сградите и подземните гаражни клетки и за въвеждането им в експлоатация по съответния ред; трафопост с необходимата мощност в рамките на УПИ, необходим за функционирането на офисния комплекс и подземните гаражни клетки, включително с подписан акт образец 15 за срок от 30 месеца, считано от датата на подписване на нотариалния акт (т. V.1.1 от нотариалния акт). Предаването на имотите на ищеца е било в 7-дневен срок след въвеждането на обекта в експлоатация, предприемането на действия за което е било задължение на ответника в срок от 30 дни от подписването на акт образец 15 (т.V.1.2 и т.V.1.3 от нотариалния акт)

При забава от страна на купувача – строител относно срока на строителството на офис комплекса и подземните гаражни клетки на две нива, включително ограда по регулационните линии, външни връзки на сградите и трафопост повече от 4 месеца след срока, посочен в пункт V.1.1, с изключение на форсмажорни обстоятелства, ответникът е дължал на ищеца неустойка в размер на 6 евро на квадратен метър от общата площ на обектите на ищеца на месец за целия срок на забава (т.ІХ.2 от нотариалния акт).

 В т. V от договора е било уговорено заплащането на допълнителна сума от 150 000 евро допълнителни видове СМР за обектите на ищеца след издаване на разрешение за въвеждане в експлоатация на офисния комплекс и подземните гаражни клетки.

С двустранно подписано споразумение от 21.12.2009г. страните са се споразумели срокът за изграждането на обект Стела парк в УПИ ІІ, кв. 9 по плана на гр. София, Ц.Ш.7-ми км, включително с подписан акт образец 15, съгласно раздел V.1 от нотариалния акт да се промени от 30 месеца на 40 месеца, считано от датата на подписване на нотариалния акт – 27.12.2007г.

На 11.12.2007г. е била открита строителната площадка на строежа, както са били определени и строителната линия и ниво.

Сградите от обекта, с наименование „Офис комплекс „Стела парк“, са били изградени на груб строеж към 15.11.2010г., за което е било издадено удостоверение по чл. 181, ал. 2 от ЗУТ.

   В хода на строителството са били съставени множество актове за строителството, като актове образец 14 за приемане на строителната конструкция – на 23.07.2010г. за блокове А, Б, В, на 27.11.2009г. – за ресторант и на 25.11.2010г. – за блок „Г“.

Не са били изпълнявани, поради особености на терена и допълнително оскъпяване, подземни гаражни клетки на две нива (по споразумение от 30.09.2010г. между страните), а е трябвало да бъдат изградени  открити паркинги. Със Заповед № РД-09-50-316/01.03.2011г. на главния архитект на София за това е била одобрена преработка по време на строителството на основание чл. 154, ал. 2, т. 5 от ЗУТ. Необходимият брой паркоместа е трябвало да бъдат осигурени  чрез проектиране и изграждане на два броя открити паркинги.  

Други преработки по проекта не е имало. По делото не е спорно, че в блок А е трябвало да има изпълнени 37 офиси, три шоурума и кафене, така както е било уговорено в нотариалния акт от 27.12.2007г. и тази уговорка не е била променяна, съответно не е имало промяна на строителните книжа.

При преценка на събраните по делото доказателства – писмени, свидетелски показания и изслушани експертизи, не се установява към  27.04.2011г., към 27.08.2011г., към 28.08.2012г. и до 27.05.2015г. да е бил подписан акт образец 15 за сградата, съответно да са били налице условията за подписването на такъв акт по действалите редакции на чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството – при наличие на необходимите книжа и състояние на строежа, който да е годен за приемане.

Липсата на предпоставки за издаването на акт образец 15, съответно неподписването на такъв акт, е било признато  в предложение изх. № 506/17.03.2014г. на управителя на ответното дружество. В предложението е било посочено, че обектът се намира пред акт 15 и е необходимо допълнително финансиране в размер на 300 000 евро.  От ищеца е било поискано  срокът за строителството да бъде удължен до 30.12.2014г. с предложение за доброволно уреждане на отношенията между страните с прехвърляне в собственост на ищеца на офис от блок В.

Същевременно едва на 27.05.2015г. от управителя на ответното дружество е била представена за връчване чрез нотариус С.Т.покана до ищеца за подписване на 01.06.2015г. на акт образец 15. Не се установява ищцовото дружество да е било канено писмено за подписването на такъв акт преди това. Акт образец 15 се съставя по писмена покана от заинтересовано лице (чл. 5, ал. 2 от Наредба № 3 от 2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството), а такава от ответника е била отправена едва на 27.05.2015г., което сочи, че преди това готовност за съставяне на акта за приемане на  строежа  не е имало. Съставянето на акт образец 15 не е било искано и от строителния надзор, въпреки задължението му по чл. 5, ал. 2, изр. последно от Наредба № 3 от 2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.

Наличие на основания за подписване на акт образец 15 не установяват и изслушаните по делото допълнителна съдебно-техническа експертиза на вещото лице П.В.Я., както и експертизите в частта „ВиК“, „ОВК“ и „Ел. инсталации“ (единична и тройна), като вещото лице И.Д. по „ОВК“ експертизата изрично е посочила, че не са били налице и не са налице предпоставките за приемане на сградата с такъв акт.   

В първоначалната съдебно-техническа експертиза вещото лице П.В.Я. е изложила съображения, че от техническа гледна точка може да се приеме, че сградата е била готова за приемане до 10.04.2014г., но също така сама е посочила, че по отношение на „ВиК“, „ОВК“ и „Ел. инсталации“ не е компетентна, както и фактически заключението не е било потвърдено от допълнително изготвената от същото вещо лице допълнителна съдебно-техническа експертиза.

Съгласно представения по делото констативен протокол от 01.06.2015г., изготвен от нотариуса Стилиян Тютюнджиев, от управителя на ищцовото дружество са били представени документи (протокол от оглед на строежа), с които управителя на ответника е поискал да се запознае. Управителят на ищеца е поискал да се запознае с всички документи, посочени в проекта на акт 15, след доокомплектоването им, при което страните са уговорили следваща среща на 05.06.2015г., на която са били предадени документите.

По възлагане от ищеца е била изготвена частна техническа експертиза със заключение, че строежът не е бил изпълнен съгласно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1-3 от ЗУТ и условията на договора. За несъответствията са били съставени 6 бр. приложения. Експертизата е представена по делото, както има и снимков материал.

По експертизата с писмо изх. № 555 от 23.07.2015г. ответникът, чрез управителя, е посочил, че  некачествените и недовършени СМР, описани в техническата експертиза не са пречка за получаване на „Констативен акт за установяване на годността за приемане на строежа (част, етап от него) – Акт образец 15 за обект „Офис комплекс „Стела парк““, а подлежат на отстраняване след приемане на обекта в определени в договора срокове.

На 15.06.2015г. между страните, при участието на дружеството, упражняващо строителен надзор и търговската банка, кредитирала ответника, е била проведена нова среща с цел споразумение, за да бъде завършена сградата. Страните са се съгласили да не бъдат предприемани действия и да бъде отложено подписването на акт 15 – до изясняване на позициите.    

Последвала е нова размяна на кореспонденция, включително с предложение изх. № 560 от 15.09.2015г. на ответника, което не е било прието от ищеца, а на 19.09.2016г. е бил изготвен протокол за оглед на обекта от ищеца, като са били посочени конкретни забележки по сграда „А“ – сутерен и офиси, които, също съгласно извършени протоколи, до 24.10.2016г. не са били отстранени. Не се установява след тази дата ищецът да е имал достъп до обекта. Това е било съгласно Заповед № 2 от 24.10.2016г. на управителя на ответното дружество.   

 Акт образец 15 е бил подписан на 01.12.2016г., след издаването на Заповед РД51-247 от 23.11.2016г. на главния архитект на Столична община, по искане вх. № САГ16-АПОО-580/2/2006г. от 03.11.2016г. на управителя на ответното дружество за определяне на длъжностно лице за заместване на неявила се страна на основание чл. 170, ал. 2 от ЗУТ във връзка с чл. 5 от Наредба № 3 от 2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Поканата до ищеца, който е бил заместен като един от възложителите, за подписване на акта е била от 27.04.2016г.

От предложение изх. № 506/17.03.2014г. на управителя на ответното дружество,  от разпита на свидетелите и на ищеца (С., С.) и на ответника (И.), както и от обясненията на един от управителите на ответното дружество в открито съдебно заседание на 19.10.2017г. безспорно  се установява, че причина за забавяне на строителството основно е била липсата на средства при ответника. След 2009г., поради пазарната конюнктура, извършването на продажби на офис – имоти в незавършен вид (преди акт 16 и разрешение за ползване) е било затруднено и  дружеството е търсило финансиране (кредитиране). Кредитирането на дружеството е спряло за повече от 20 месеца. Кредит е бил осигурен от търговска банка.   

Не се установява поради изпълнението на допълнителни работи, съответно непредвидени такива, да е имало забавяне за приемане на строителството с акт образец 15  и то по причина на ищеца, който да не е давал необходимото съдействие или друго. Обстоятелствата (във връзка с довършителни работи в обектите на ищеца, изграждане на улица и промяна на проекта относно гаражните клетки)  се отричат категорично от свидетеля С., упражнявал инвеститорски контрол за ищеца, и свидетеля С., собственик на търговско дружество, съдружник в ищцовото дружество,  както и за такива обстоятелства не свидетелстват категорично, подробно и убедително свидетелите на ответника И. (технически ръководител на строежа за ответника),  К. (главен инженер до 2012г.) и К. (директор за строителството при ответника).

По делото не е спорно, както и се установява от издаденото удостоверение от БАН, Национален институт по метеорология и хидрология, че в периода от 27.12.2007г. до 27.05.2015г. е имало денонощия със средна денонощна температура на въздуха под 5 градуса. Не се установява тези денонощия да са повече от обичайното при климата в  района на гр. София, където е било изпълнено строителството на Офис комплекс „Стела парк“. 

Съгласно заключението на първоначалната съдебно-техническа експертиза, изготвена от вещото лице П.В.Я., най-вероятната цена за сделка за 1 кв.м. офис площ в евро за обекти в района на офис сградата през месец декември 2007г. е била е била 7. 07 евро, а през периода от 28.08.2012г. до 27.05.2015г. -  между 3. 10 евро и 4.54 евро.  

 Със заявление вх. № 3091142 от 16.12.2015г. ищецът е поискал издаването на заповед за изпълнение по чл. 417 от ГПК за сумата от 725 501. 70 евро неустойка за забава, дължима  за времето от 28.08.2012г. до 27.05.2015г. (33 месеца) по т. ІХ.2 от нотариалния акт № 113, том ХІV, рег. № 16360, дело № 2519/2007г.  на нотариус  И.Н., вписан в Службата по вписванията с вх. рег. № 105968 от 27.12.2007г., акт № 183, том ССLХХV, дело № 73328/2007г., въз основа на нотариалния акт като документ по чл. 417 от ГПК, с присъждане на 28 379. 16 лева платена държавна такса по заявлението.

По заявлението е било образуваното ч.гр.д. № 78851 по описа за 2015г. на Софийския районен съд, Първо гражданско отделение, 29 състав, и на 30.12.2015г. е била издадена заповед за изпълнение  с изпълнителен лист - за претендираната сума от 725 501. 70 евро, с 28 379. 16 лева разноски по частното дело, както и с присъждане на законна лихва за забава от 16.12.2015г., датата на подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение по чл. 417 от ГПК, до изплащане на сумата от 725 501. 70 евро.

По образувано изп. дело № 20168630402607 на ЧСИ С.Х., рег. № 863 на КЧСИ, до ответника е била изпратена покана за доброволно изпълнение, получена на 05.10.2016г., и  на 10.10.2016г от ответника е било подадено възражение по чл. 414 от ГПК с вх. № 3065988/10.10.2016г.

В изпълнение на указанията на заповедния съд за водене на иск от ищеца е била подадена и исковата молба по делото вх. № 161905/14.12.2016г. за установяване на вземанията по издадената заповед за изпълнение. 

 Допуснатото незабавно изпълнение е било отменено с определение от 06.12.2016г. на Софийски градски съд по в.ч.гр.д. № 14509/2016г.

 

            При така установеното от фактическа страна, от правна страна  съдът  намира следното:

 

Искът на ищеца с правно основание чл. 92, ал. 1 от ЗЗД за установяване на дължима от ответника неустойка  по т. ІХ.2 от нотариалния акт от 27.12.2007г. е основателен до размера от 659 547 евро, съответно за периода от 28.11.2012г. до 27.05.2015г. (30 месеца). 

От тълкуването на уговорките по т. V и т. ІХ.2 от нотариалния акт и двустранно подписаното споразумение от 21.12.2009г. между страните следва, че в срок до 27.04.2011г., и най-късно още четири месеца след това - до 27.08.2011г., ответникът изпълнител е трябвало да изгради, за своя сметка, офис комплекса, за който е било прехвърлено право на собственост върху мястото, взаимно учредено право на строеж и уговорена изработката (строителството) на офис сграда с подземни гаражни клетки (в последствие открити паркинги) с помещения за ищеца, като целият строеж е в състояние,  при което да може да бъде подписан  акт образец 15 от Наредба № 3 от 2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството  (строежът да е във вид, годен за приемане),  съответно да е   подписан такъв акт, за да бъде поискано и разрешено непосредствено след това и ползването (въвеждането на строежа в експлоатация), с  предаване на ищеца на  неговите обекти в офис комплекса.

За времето от 27.08.2011г., включително за времето от  28.08.2012г. до 27.05.2015г.,  процесния период, акт образец 15 не е бил подписан, както и строителният обект не е бил изпълнен по начин, който е позволявал съставянето на  акт образец 15, така както основанията за съставянето му са посочени в чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 от 2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, в действалите редакции, вр. чл. 176, ал. 1 от ЗУТ – при съставени и събрани строителни книжа, с единствено неизвършени, незавършени и недобре извършени работи, които до подаване на искане за издаване на разрешение за ползване  могат да бъдат отстранени и при изпълнение на строежа съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията по чл. 169, ал. 1-3 от ЗУТ и условията на сключения договор, поради което след 28.08.2011г., включително  от 28.08.2012г. до 27.05.2015г., ответникът е бил в забава за изпълнение на задължението по нотариалния акт. Когато денят на изпълнение на задължението е определен, длъжникът изпада в забава след изтичането му  (чл. 84 от ЗЗД) – в случая от 28.08.2011г.

Възражението на ответника, че в процесния период строителството, до уговорения етап е било изпълнено, е неоснователно. Обстоятелството е било в доказателствена тежест на ответника, но е останало недоказано.

Отношенията между страните след 27.05.2015г. във връзка със съставянето на такъв акт, съответно състоянието на строителството, са без значение за настоящото дело, макар да сочат, че акт  образец 15 не е бил съставен и в месеците след 27.05.2015г., а за първи път едва на 01.12.2016г.

За  забавата на ответника като изпълнител на строителството за приемане на строежа със съставянето на акт образец 15, само след който може да бъде издадено разрешение за ползване и обектите на ищеца – предадени, е била уговорена месечна неустойка в размер на  6 евро на квадратен метър от общата площ на обектите на ищеца на месец за целия срок на забава. Обектите на ищеца в офис комплекса (сграда А), без общите части, са били на площ от 3 664. 15 кв.м., така както е било предвидено по договора между страните, въз основа на одобрените строителни книжа, и изпълнено, и от 28.08.2012г. до 27.05.2015г., включително, 33 месеца, ответникът е дължал  неустойка за забава - 725 501. 70 евро.

Задължението за неустойка е било уговорено в чужда валута, съгласно принципа на свобода на договарянето, установен в чл. 9 от ЗЗД и след отпадане на забраната на чл. 10, ал. 1 от ЗЗД (ДВ, бр. 83/1999г.), така както е било уговорено и задължение на ищеца за заплащането на допълнителна сума за допълнителни видове СМР за обектите му след издаване на разрешение за въвеждане в експлоатация на офисния комплекс.

Неустойката е трябвало да компенсира ищеца за пропуснатите ползи от невъзможността да ползва собствените си обекти в готовия офис комплекс, съответно получаването на месечен наем при ползването. При установената към датата на сключване на договора между страните (27.12.2007г.) средномесечна пазарна наемна цена за квадратен метър на обектите на ищеца от 7.07 евро (без общи части, така както се претендира и  неустойката),  уговорената месечна неустойка не е нищожна. Неустоечната клауза не противоречи на функциите на неустойката,  установени в разпоредбата на   чл. 92, ал. 1 от ЗЗД. Неустойката по т. ІХ.2 от нотариалния акт,  както е уговорена, като специална форма на договорна отговорност, предварително определена по основание и размер, се съразмерява с вредите, за които е била предвидена, че ще обезщети.  Нищожна  поради накърняване на добрите нрави е клауза за неустойка, уговорена извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции (така т. 3 от ТР № 1/2009 от 15.06.2010г. по т.д. № 182009г. на ОСТК на ВКС), но такива обстоятелства при клаузата на т. ІХ.2 от оформения с нотариален акт договор от 27.12.2007г.  няма. Преценката за действителността на клаузата, за която съдът следи служебно, е към момента на уговарянето й.

Не се касае и за частично изпълнение от страна на ответника, за да бъде намалявана неустойката по чл. 92, ал. 2 от ЗЗД – приемането на строителството е предпоставяло изпълнението му изцяло, по отношение на целия офис комплекс, както и не е  бил променян, а е бил съобразен изцяло проектът относно обектите на  ищеца в офис  комплекса (една от сградите).

Без значение е дали в случая  неустойката  е прекомерна (колко са реално настъпилите за ищеца вреди, при възприетото от фактическа страна, че най-вероятната цена за  сделка за 1 кв.м. в евро за процесния период е била между 3. 10 евро и 4.54 евро). Съгласно разпоредбата на чл. 309 от ТЗ,  не може да се намалява поради прекомерност неустойката, дължима по търговска сделка, сключена между търговци, каквато е сделката от 27.12.2007г. между страните. Възраженията на ответника в този смисъл са неоснователни.

Принципно основателен е правният довод на ответника, че неустойка за забава може да бъде намалена поради основания по чл. 83, ал. 1 от ЗЗД, тъй като съгласно чл. 83, ал. 1 от ЗЗД длъжникът може да се освободи изцяло или отчасти от отговорност за обезщетение, когато неизпълнението се дължи и на обстоятелства, за които кредиторът е отговорен (така напр. Решение № 147 от 16.07.2013г. по гр.д. № 1372/2012г. на ВКС, ГК, ІV г.о.), съответно доводът, че забавата на кредитора по чл. 95 от ЗЗД освобождава длъжника от собствената му забава (Решение № 428 от 18.01.2012г. по гр.д. № 1097/2010г. на ВКС, ГК, ІІІ г.о.).      

     В случая обаче не се установяват такива обстоятелства, така както те се сочат от ответника. Не се установява допълнителни или непредвидени работи да са причинили забава при приемането на строителството и това да е по причина на ищеца.

Не се установяват и форсмажорни обстоятелства – такива да са  дните с ниска температура по време на строителството, както също възразява ответникът. Форсмажорните обстоятелства, предвидени от страните като относими към дължимостта на неустойката по договора от 27.12.2007г., могат да бъдат определени като такива по чл. 306, ал. 2 от ТЗ – непредвидени и непредотвратими събития от извънреден характер, възникнали след сключване на договора. В допустимо отклонение от разпоредбите на чл. 306 от ТЗ страните не са уговорили ответникът да не може да се позовава на такива обстоятелства, ако вече е в забава (чл. 306, ал. 1 от ТЗ), както и не е било уговорено задължение за уведомяване по чл. 306, ал. 3 от ТЗ. Не се установява обаче някаква извънредност (необичайност) при дните с ниска температура при срока на договора и при съобразяване на местоположението на строителния обект и климатичните условия на мястото (района на гр. София). Грижата на добрия търговец, приложима към изпълнението на договора от 27.12.2007г. от ответника,  е предпоставяла съобразяването на тези обстоятелства, при знанието, че се изпълняват СМР с мокри процеси (изливане на бетон, зидария, мазилка, боядисване  и т.н.) В този смисъл е и Решение № 200 от 11.04.2014г. по т.д. № 545/2012г. на ВКС, ТК, І т.о., на което се позовава и ищецът.

Неоснователно е и възражението, че с присъждането на  ищецът би се обогатил неоснователно. За неустойката има основание – неустоечната клауза по договора с формата на нотариален акт между страните.  Развалянето на договора  също е било възможност за ищеца, но от нея  той е можел или не да се възползва. 

    Частично основателно е възражението на ответника за погасяване на вземането за неустойка по давност (чл. 111, б.”б” от ЗЗД).

 Съгласно  разпоредбата на чл. 111, б.”б” от ЗЗД, с изтичане на тригодишна давност се погасяват вземанията за обезщетения и неустойки от неизпълнен договор. Вземането, което е без срок, е изискуемо с възникването му (чл. 69, ал. 1 от ЗЗД) и от възникване на вземането за обезщетение или неустойка  започва да тече погасителната давност относно тези вземания (чл. 114, ал. 1 от ЗЗД). Давността се прекъсва включително с предявяване на иск, съответно подаване на заявление за издаване на заповед за изпълнение (чл. 116, б.“б“ от ЗЗД, вр. чл. 422, ал. 1 от ГПК).  

В случая претендираната неустойка е помесечна -  за период от 33 месеца, считано от 28.12.2012г., и искането за присъждането й е направено на 16.12.2015г., когато е било подадено заявление за издаване на заповед за изпълнение.

С подаването на заявлението за издаване на заповед за изпълнение е била прекъсната давността относно вземането за неустойка за период след 28.11.2012г., съобразно уговореното между страните, че неустойката е месечна и вземането възниква и е изискуемо с изтичането на месечния период – 28-мо число, съответно на допуснатата забава, от когато е започнало начисляването на неустойката, но вземането за неустойка за трите месеца преди това -  от 28.08.2012г. до 28.11.2012г. е погасено по давност. Не се установяват, нито се твърдят обстоятелства по спиране и прекъсване на давността относно това вземане.

Или предявеният по делото иск за неустойка следва да бъде уважен за периода от 28.11.2012г. до 27.05.2015г., включително, за 30 месеца, съответно за сума от 659 547 евро.

В останалата част до пълния предявен размер от 725 501. 70 евро и период (28.08.2012г. – 27.08.2012г., включително) искането за установяване на вземането за неустойка по чл. 92, ал. 1 от ЗЗД е неоснователно.

Със заявлението за издаване на заповед за изпълнение по чл. 417, ал. 1 от ГПК не е било поискано присъждане на лихви за забава върху неустойката (липсва попълнено заявлението в съответната част за лихвите (т. 9б), нито лихви са претендирани в друга част от заявлението) и такова вземане – за лихви за забава от 16.12.2015г. до окончателното плащане на неустойката, не може да бъде потвърдено в исковото производство, независимо, че за вземането е била издадена заповед за изпълнение. Производството в частта на искането за установяване на дължима лихва за забава по чл. 86, ал. 1 от ЗЗД следва да бъде прекратено.

 

По разноските

           

Ищецът е поискал присъждане на направените по делото разноски в исковото производство  по чл. 78, ал. 1 от ГПК. Установява разноски за платена държавна такса по исковата молба от 28 379. 16 лева, 2 200 лева разноски за вещи лица и 3 000 лева разноски за адвокат, общо 33 579. 16 лева. С оглед изхода на делото са дължими 30 526. 51 лева разноски.

От разноските в заповедното производство от 28 379. 16 лева платена държавна такса на ищеца са дължими 25 799. 24 лева, също на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК.

Ответникът също е поискал присъждане на направените разноски в исковото производство. Установява разноски за 29 215 лева, от които 3500 лева за вещи лица и 25 719 лева разноски за адвокат. С оглед изхода на делото, на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК, дължимите разноски са за 2 655. 91 лева.   

            Воден от горното съдът

 

 

                                                               Р Е Ш И :

 

 

ПРИЗНАВА за установено, по реда на чл. 422, ал. 1, вр. чл. 415, ал. 1 от ГПК, по иск с правно основание   чл. 92, ал. 1 от ЗЗД, предявен от „Р.“ ООД с ЕИК********и  със седалище и адрес на управление *** 7-ми км, сградата на ЗИТ, корп. ІІ, ет.**,  срещу „АС С.“ ООД, с ЕИК ******** и със седалище и адрес на управление ***, че  „АС С.“ ООД дължи сумата от 659 547 евро (шестстотин петдесет и девет хиляди петстотин четиридесет и седем евро) неустойка по по т. ІХ.2 от нотариален акт за продажба на идеални части от поземлен имот, взаимно учредяване на право на строеж за преустройство и цялостно изграждане на офисна сграда и задължение за построяване на обекти в нея, подземни гаражни клетки на две нива, включително ограда по регулационните линии, външни връзки на сградите и трафопост  № 113, том ХІV, рег. № 16360, дело № 2519/2007г.  на нотариус  И.Н., вписан в Службата по вписванията с вх. рег. № 105968 от 27.12.2007г., акт № 183, том ССLХХV, дело № 73328/2007г., за периода от 28.11.2012г. до 27.05.2015г., за която сума е била издадена   Заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл. 417 от ГПК от 30.12.2015г. по  ч.гр.д. № 78851 по описа за 2015г. на Софийския районен съд, Първо гражданско отделение, 29 състав.

            ОТХВЪРЛЯ  предявения по реда на  чл. 422, ал. 1, вр. чл. 415, ал. 1 от ГПК от „Р.“ ООД с ЕИК********и  със седалище и адрес на управление *** 7-ми км, сградата на ЗИТ, корп. ІІ, ет. *,  срещу „АС С.“ ООД, с ЕИК ******** и със седалище и адрес на управление ***, иск с правно основание чл. 92, ал. 1 от ЗЗД относно неустойката в останалата част до пълния предявен размер от 725 501. 70 евро, съответно период от 28.08.2012г. до 27.11.2012г., включително.

            ПРЕКРАТЯВА производството по делото в частта на искането за установяване на дължимост на законна лихва за забава по чл. 86, ал. 1 от ЗЗД от 16.12.2015г. до окончателното плащане на сумата от 725 501. 70 евро.

            ОСЪЖДА „АС С.“ ООД, с ЕИК ******** и със седалище и адрес на управление ***, да заплати на „Р.“ ООД, с ЕИК********и  със седалище и адрес на управление *** 7-ми км, сградата на ЗИТ, корп. ІІ, ет. 3,  сумата от 25 799. 24 лева  (двадесет и пет хиляди седемстотин деветдесет и девет лева и двадесет и четири стотинки) разноски в заповедното производство, както  и 30 526. 51 лева (тридесет хиляди петстотин двадесет и шест лева и петдесет и една стотинки) разноски в исковото производство,  на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК, а „Р.“ ООД да заплати на „АС С.“ ООД сумата от 2 655. 91 лева (две хиляди шестстотин петдесет и пет лева и деветдесет и една стотинки) разноски в исковото производство, на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК.

Решението подлежи на обжалване пред Апелативен съд – гр. София в двуседмичен срок от връчването му на страните.                                                                

 

 

 

                                                                  Съдия: