Р
Е Ш Е
Н И Е
№
157 19.04.2021 г. град
Стара Загора
В И
М Е Т
О Н А
Н А Р
О Д А
Старозагорският административен съд, ІІ
състав, в публично съдебно заседание на
седемнадесети март през две хиляди двадесет и първа година, в състав:
СЪДИЯ:
ГАЛИНА ДИНКОВА
при
секретар Зорница Делчева
и с участието на прокурора като разгледа докладваното от
съдия Г.Динкова административно дело № 716 по описа
за
2020г., за да се произнесе, съобрази следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 68л от
Закона за защита на потребителите /ЗЗП/.
Образувано
е по жалба от „ФРАМАР“ ООД с ЕИК **********, седалище и адрес на управление
гр.Стара Загора, ул.“Петър Парчевич“ № 26, ет.2, представлявано от управителя С.А.С.,
против Заповед № 445/ 02.10.2020г. на Председателя на Комисията за защита на
потребителите /КЗП/, с която на основание чл. чл.
68л, ал.1 във връзка с чл. 68в във връзка с чл. 68г, ал. 1 и чл. 68д, ал. 1 във
връзка с чл. 68д, ал. 2, т. 2 от ЗЗП и Решение на Комисията за защита на
потребителите по т. 2, съгласно с Протокол № 15/17.09.2020 г., е забранено на
„ФРАМАР“ ООД да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на
чл.68д, ал.1 във връзка с чл.68д, ал.2, т.2 от ЗЗП, тъй като представената на
интернет страницата: https://apteka.framar.bg/информация за продукта „ПРЕГНАКЕЪР НОВА
МАМА ТАБЛЕТКИ
*56 ВИТАБИОТИКС“ ( PREGNACARE NEW MUM tabl. *56
VITABIOTICS) въвежда в заблуждение
потребителя относно количеството съдържащи се в него витамини, минерали и други
вещества и може да доведе до вземането на търговско решение, което средният
потребител не би взел без използването на тази търговска практика. В жалбата се
твърди, че оспорената заповед е незаконосъобразно като постановена при
допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и
при неправилно приложение на материалния закон. Твърди се, че административният
орган не е изяснил релевантните за случая факти и обстоятелства, не е поискал
обяснения от проверяваното дружество, а се е позовал на становище, дадено от
друг търговец, конкурент на жалбоподателя. Допуснатите съществени процесуални
нарушения са довели до неправилен извод, че „Фрамар“ООД е осъществило нелоялна
търговска практика. Поддържа се, че доколкото не било установено и доказано
наличието на трите кумулативни елемента от фактическия състав на нелоялната
търговска практика, приложената на основание чл.68л, ал.1 от ЗЗП принудителна
административна мярка се явявала в противоречие с материалния закон. В съдебно
заседание оспорващото дружество се представлява от адв.А., който поддържа
жалбата и моли за отмяна на обжалваната заповед.
Ответникът
по жалбата – Председателят на Комисията за защита на потребителите, редовно и
своевременно призован, не се явява, не се представлява и не изразява становище
по жалбата.
Въз основа на
съвкупната преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за
установено следното от фактическа страна по административно-правния спор:
Производството
по издаване на оспорения акт е започнало с извършването на проверка относно
изложени твърдения в хода на друга проверка по постъпила в Комисия за защита на
потребителите жалба с вх. № Ц-03-9765/19.12.2019г. Във връзка с посочената
жалба е било проверявано „МАРВИ“ООД, опериращо чрез интернет сайта: https://marvi.bg/, което дружество е
представило пред КЗП становище, че информация за продукта „Vitabiotics, Pregnacare New Mum“ /“Прегнакеър Нова Мама, Комплекс от микронутриенти - за
периода след раждане, 56 табл“/ е предоставяна по същия начин във „всички
сайтове на големи онлайн аптеки, като Субра, Фрамар и др.”. Във връзка с това твърдение експерти на
Дирекция „ЗППР“ при КЗП са извършили проверка, за което е бил съставен
Констативен протокол № К-2687962 от 24.08.2020г. В протокола се сочи, че при
проверка на интернет страницата на
„ФРАМАР“ООД: https://apteka.framar.bg/, чрез
която потребителите имат възможност да закупуват стоки, сключвайки
договор от разстояние с търговеца "ФРАМАР" ООД, е било установено, че
продуктът:
„ПРЕГНАКЕЪР НОВА МАМА таблетки *56 ВИТАБИОТИКС (PREGNACARE NEW MUM tabl. * 56
VITABIOTICS") е наличен и може да бъде
закупен онлайн. В описанието на продукта количествата хранителни вещества са
посочени като съдържащи се в една таблетка. Била е направена проверка в сайта
на производителя: https://www.vitabiotics.com,
като е констатирано, че същите количества хранителни вещества са посочени като
съдържащи се в „средно в 2 таблетки“. Отразено е в протокола, че към преписката
е приложено Уведомление за пускане на пазара на хранителна добавка Прегнакеър
Нова Мама, заведено в БАБХ с вх.№ 721/ 26.02.2013г., към което е приложено
описание на продукта, в т.ч. съдържащите се в него витамини и минерали, като в
описанието ясно било посочено, че съдържащите се вещества са „в 2 таблетки“.
Приложен е бил и образец на етикета на продукта, в който същото количество
съдържащи се вещества са за 1 таблетка. Въз основа на тези фактически констатации
е направен извод, че при разминаване в някоя от съществените характеристики на
продуктите, каквото е количеството съдържащи се в него вещества, търговецът е
следвало да направи справка в сайта на производителя.
В
самия протокол не е отразено при извършването на проверката да е присъствал
представител на проверяваното дружество – „ФРАМАР“ООД, нито има данни
съставеният протокол да е бил връчен на проверяваното лице.
Въз
основа на този констативен протокол е била изготвена Докладна записка изх. №
Ц-03-9765/26.08.2020г., изготвена от Христо Трендафилов – директор на дирекция
„ЗППР“, относно: съмнения за използване на нелоялна търговска практика от
„ФРАМАР“ООД при публикуване на информация на интернет страницата: https://apteka.framar.bg/. Описани са констатациите, съдържащи се в КП
от 24.08.2020г., въз основа на които е обосновано заключението, че дружеството
„ФРАМАР“ООД използва заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1 (съдържа невярна
информация и следователно е подвеждаща или когато по някакъв начин, включително
чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в
заблуждение средния потребител), във връзка с чл. 68д, ал. 2, т. 2 (по
отношение на състава и количеството на стоката или услугата) от ЗЗП при
предоставяне на информация за продукта „ПРЕГНАКЕЪР НОВА МАМА таблетки *56
ВИТАБИОТИКС (PREGNACARE NEW MUM tabl. *56 VITABIOTICS" на интернет
страницата: https://apteka.framar.bg/. Прието е, че представена по
този начин, информацията за продукта въвежда в заблуждение потребителя относно
количеството съдържащи се в него витамини, минерали и други вещества. При
вземане на търговско решение за закупуване на даден продукт от електронен
магазин, публикуваната информация за него, включително състава и количеството
на съдържащите се в него вещества, е от съществено значение за потребителя.
Съдържанието и съставът на продукта са от съществено значение за определяне на
необходимото количество или дозировка когато става дума за хранителна добавка
или лекарствен продукт, поради което представената по този начин информация за
продукта би могла да въведе в заблуждение средния потребител и да доведе до
вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без
използването на тази търговска практика.
Видно от извлечение от Протокол № 15 на
Комисията за защита на потребителите, на заседание, проведено на 17.09.2020 г.,
по т. 2, след обсъждане на докладна
записка изх. № Ц-03-9765/26.08.2020г., КЗП е взела
решение, че „ФРАМАР“ООД използва заблуждаваща нелоялна търговска
практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1 (съдържа невярна информация и
следователно е подвеждаща или когато по някакъв начин, включително чрез
цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение
средния потребител), във връзка с чл. 68д, ал. 2, т. 2 (по отношение на състава
и количеството на стоката или услугата) от ЗЗП при предоставяне на информация
за продукта „ПРЕГНАКЕЪР НОВА МАМА таблетки *56 ВИТАБИОТИКС (PREGNACARE NEW MUM tabl. *56
VITABIOTICS) на
интернет страницата: https://apteka.framar.bg/. Представена по този начин, информацията за
продукта въвежда в заблуждение потребителя относно количеството съдържащи се в
него витамини, минерали и други вещества.
Изложените
мотиви към взетото решение представляват възпроизвеждане на констатациите,
обективирани в съставения КП и издадената въз основа на него докладна записка.
С оспорената Заповед №
445/ 02.10.2020г., на основание чл. 68л, ал. 1, във връзка с чл. 68в,
във вр. с чл. 68г, ал.
1, във вр. с чл. 68д, ал.
1, във вр. с чл. 68д, ал.
2, т.2 от ЗЗП; чл. 5, ал. 1,
т. 1 и чл. 8, ал. 1
и ал. 2, т. 9
от Устройствения правилник на Комисията за защита на потребителите към
министъра на икономиката и на нейната администрация, и Решение на
Комисията за защита на потребителите по т.2 , съгласно Протокол № 15/
17.09.2020г., Председателят на Комисията за защита на потребителите забранява "ФРАМАР"
ООД, ЕИК: *********, да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика по
смисъла на чл. 68д, ал. 1 (съдържа невярна информация и следователно е
подвеждаща или когато по някакъв начин, включително чрез цялостното й
представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния
потребител), във връзка с чл. 68д, ал. 2, т. 2 (по отношение на състава и
количеството на стоката или услугата) от ЗЗП.
Представената
на интернет страницата: https://apteka.framar.bg/ информация
за продукта „ПРЕГНАКЕЪР НОВА МАМА таблетки *56 ВИТАБИОТИКС (PREGNACARE
NEW MUM tabl. * 56 VITABIOTICS"
въвежда в заблуждение потребителя относно
количеството съдържащи се в него витамини, минерали и други вещества и може да
доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел
без използването на тази търговска практика.
По делото са
приложени и приети като доказателства документите, образуващи преписката по
издаване на оспорената заповед.
Във връзка с
изискани документи от трето, неучастващо по делото лице, е представено писмо с
вх.№ 1020/ 17.02.2021г., подписано от Главния секретар на Българсдка агенция по
безопасност на храните, от което се установява, че при извършена справка от
26.02.2013г. към настоящия момент в Регистъра на подадените уведомления за
пускане на пазара на хранителни добавки и храни, предназначени за употреба при
интензивно мускулно натоварване, конкретния продукт „Прегнакеър Нова мама“ с
производител „Витабиотикс“, не фигурира по посочения входящ номер /№721/
26.02.2013г/ в служебната база данни на БАБХ.
Съдът,
като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в
жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна
проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1
във връзка с чл. 146 от АПК, намира следното от правна страна:
Оспорването,
като направено от лице с правен интерес, в срока по чл.149 ал.1 от АПК и срещу
подлежащ на съдебно оспорване и контрол за законосъобразност акт, е процесуално
допустимо.
Разгледана
по същество, жалбата е основателна.
Заповед
№ 445/ 02.10.2020г., с която е забранено на жалбоподателя да използва
заблуждаваща нелоялна търговска практика, е издадена от материално компетентен
орган – Председателя на Комисията за защита на потребителите, съобразно
законово регламентираните му правомощия по чл.68л, ал.1 от ЗЗП.
Оспореният
административен акт е постановен в предвидената от закона писмена форма и
съдържа изискуемите реквизити по чл.59, ал.2 от АПК в т.ч. фактически и правни
основания за неговото издаване.
При
постановяването на обжалваната заповед обаче са допуснати съществени нарушения
на административно-производствените правила, които обективно са довели до
ограничаване на процесуалните права на жалбоподателя. В приложимия ЗЗП липсва
специална регламентация за провеждане на административното производство. С
оглед на това, приложение следва да намерят общите правила на АПК, които имат
за цел в хода на образуваното административно производство да се осигури
откритост, достоверност и пълнота на информацията /арг.чл.12 АПК/, чрез
изясняване на всички факти и обстоятелства от значение за случая, посредством
предвидените в кодекса доказателства и доказателствени средства, и при зачитане
на правото на участие на заинтересованите страни в производството. В настоящия
случай тези правила не са били спазени. В представената по делото
административна преписка по издаване на обжалваната заповед липсват каквито и
да било данни административният орган да е изпълнил задължението си по чл.26 от АПК като уведоми заинтерисованото лице –
„Фрамар“ООД, за образуваното
админстративно производство, приключило с прилагането на процесната ПАМ. Видно
от приложения Констативен протокол от 24.08.2020г., проверката не е била
извършена в обект на проверяваното лице, а на място в КЗП, чрез справка на
интернет страницата на „Фрамар“ООД за извършвани онлайн продажби. В самия
протокол липсва отбелязване за връчването му на дружеството-жалбоподател. Не са
налични никакви данни жалбоподателят да е бил уведомен за извършването на
проверката, а още по-малко доказателства да му е била предоставена възможност
да изрази становище и при необходимост да представи доказателства във връзка с
евентуалните си възражения. Следователно на лицето, чиято правна сфера е
засегната от постановения индивидуален административен акт, не е осигурена
никаква възможност да участва в
административното производство и да упражни правата които има по силата по чл. 34
от АПК. Отделно от това административният орган не е изпълнил и задължението си
по чл.35 от АПК да извърши пълно и всестранно изясняване на релевантните факти
и обстоятелства преди да постанови своя акт.
С оспорената
заповед органът е приел, че търговецът използва заблуждаваща нелоялна търговска
практика, по смисъла на чл.68д, ал.1 във вр. с ал.2, т.2 от ЗЗП, тъй като чрез
представената на интернет страницата: https://apteka.framar.bg/ информация за продукта
„ПРЕГНАКЕЪР НОВА МАМА таблетки *56 ВИТАБИОТИКС (PREGNACARE NEW MUM tabl. *
56 VITABIOTICS) е въвел в заблуждение
потребителя относно количеството съдържащи се в него витамини, минерали и други
вещества, и това е възможно да има за резултат вземането на търговско решение,
което средният потребител не би взел без използването на тази търговска
практика.
Нелоялните търговски
практики са забранени по силата на чл. 68в от
ЗЗП. Според чл. 68г, ал.
1 от ЗЗП, търговска практика, от страна на търговец към потребител е
нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална
компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото
поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или
на средния член от групата потребители, когато търговската практика е насочена
към определена група потребители. Видно от § 13, т. 23
от ДР на ЗЗП, "Търговска практика" е всяко действие,
бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение,
включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е
пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или
предоставянето на услуга на потребителите. На основание § 13, т. 25
от ДР на ЗЗП, "Съществено изменение на икономическото поведение
на потребителите" е използването на търговска практика, която намалява
значително способността на потребителя да вземе информирано решение, което води
до вземане на търговско решение, което потребителят не би взел без използването
на тази търговска практика. Според § 13, т. 31
от ДР на ЗЗП, "Търговско решение" е всяко решение, взето
от потребител за това дали да закупи стока или услуга, за начините и условията
за нейното закупуване, дали да извърши цялостно или частично плащане, дали да
задържи стоката, или да се разпореди с нея, да упражни правата си, предвидени в
договора по отношение на стоката или услугата, независимо от това, дали
потребителят решава да предприеме действие или не. Съгласно чл. 68г, ал.
4 от ЗЗП, нелоялни са и заблуждаващите и агресивните търговски
практики по чл. 68д
- 68к от същия
закон. Разпоредбата на чл. 68д от
ЗЗП определя като заблуждаваща търговска практика, когато съдържа
невярна информация и следователно е подвеждаща или когато по някакъв начин,
включително чрез цялостното представяне, заблуждава или е в състояние да въведе
в заблуждение средния потребител, дори ако представената информация е
фактически точна относно някое от обстоятелствата, посочени в ал. 2 на чл.
68д от ЗЗП, и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането
на търговско решение, което той не би взел без използването на търговската
практика.
За да
обоснове използването на заблуждаваща търговска практика от страна на
жалбоподателя, чрез предоставянето на невярна информация относно основните
характеристики на стоката /в случая съдържащите се витамини, минерали и други
вещества в определено количество от продукта/,
решаващият административен орган се е позовал на подадено до БАБХ
уведомление от трето лице – „Ди Джи Груп“ЕООД /л.61 по делото/, за пускане на пазара
на хранителна добавка „Прегнакеър Нова Мама“ с вх.№ 721/ 26.02.2013г., към
което се съдържа описание на продукта с изрично посочване, че съдържащите се
вещества са в „2 таблетки“, както и образец на етикет на продукта, в който
същото количество съдържащи се вещества са „за 1 таблетка“. Посоченото
разминаване в съществените характеристики на продукта, каквато се явява
количеството съдържащи се в него вещества, е мотивирало решаващия орган да
приеме, че търговецът е бил длъжен да извърши справка в сайта на производителя
и съответно да публикува информация, съответстваща на обявената от последния.
По
делото се установи, от представеното от
Главния секретар на Българска агенция по безопасност на храните писмо, с
характер на справка вх.№ 1020/ 17.02.2021г., че в Регистъра на подадените
уведомления за пускане на пазара на хранителни добавки и храни, предназначени
за употреба при интензивно мускулно натоварване, конкретния продукт „Прегнакеър
Нова мама“ с производител „Витабиотикс“ не фигурира по посочения входящ номер в
служебната база данни на БАБХ. Въз
основа на това не може да се приеме за доказано твърдението, че именно соченото
в обжалваната заповед уведомление, ведно с приложените към него описание и
етикет на продукта, са били подадени в
БАБХ за регистрирането на хранителната добавка „Прегнакеър Нова Мама“. Освен
това не ясно защо се поставя изискване към конкретните търговци да са запознати
с документите, които дружеството – официален представител на продукта за
България, евентуално е подало в БАБХ и съответно възможността същите да
констатират соченото разминаване в съществени характеристики на продукта
/количеството съдържащи се в него вещества/. Следвало е контролните органи да
извършат проверка дали между изписаното на опаковката на продукта съдържание,
посочено от производителя „Витабиотикс“ и поставения етикет на български език,
е налице несъответствие във вписаното количество на съдържащите се вещества,
каквито установявания в хода на проведеното административно производство обаче
липсват. Едва в случай, че бяха констатирани подобни обстоятелства, основателно
би било и твърдението на административният орган, че търговецът не е извършил
необходимата проверка с цел недопускане предоставянето на неточна информация за
предлагания продукт.
Действително
съгласно възприетия от законодателя подход заблуждаващите търговски практики не
съдържат като елемент от фактическия си състав отнасящото се до търговеца
изискване за дължима професионална грижа, каквото е налице за основния състав
на нелоялната търговска практика по чл.68г, ал.1 от ЗЗП. Поради това без правно
значение за осъществяването на заблуждаваща търговска практика по см. на
чл.68в, ал.1 ЗЗП е обстоятелството дали за търговеца е съществувала възможност,
въпреки положена от него грижа, да установи наличие на несъответствие в
информацията за основните характеристики на предлагания от него продукт и
съответно да предостави на потребителя вярната информация. Указването обаче от
контролните органи на дължимото в подобни случаи поведение, е от значение за
превенцията от осъществяването на нелоялна търговска практика, каквато задача е
възложена на административните органи за защита на потребителите, в т.ч. и КЗП.
Отделно от това е необходимо да се посочи,
че по дефиницията на чл.22 от ЗАНН целта на принудителните административни
мерки е предотвратят
извършването на административно правонарушение или да предотвратят настъпването
на вредните последици от вече извършено правонарушение; да преустановят вече
започнало и продължаващо административно нарушение или да отстранят настъпилите
вече вредни последици от него. Следователно принудителната административна
мярка налага неблагоприятни последици на адресата с цел постигане на правно определен резултат.
Правният резултат,
който законът цели с прилагането на ПАМ по чл.68л, ал.1 от ЗЗП е да се защитят
интересите на потребители, но това трябва да става със законосъобразни средства
и то такива, които постигат целения ефект – в случая исканата защита на
потребителя.
Мярката по чл. 68л, ал.
1 във вр. с чл. 68д, ал.
1 вр. с ал.2, т.2 ЗЗП е преустановителна - председателят на КЗП
забранява прилагането на търговската практика, която Комисията установила, че е
нелоялна, т. е. Комисията е установила, че даден търговец осъществява
заблуждаваща търговска практика, която е в нарушение на закона – налице е
правонарушение, и именно поради това, чрез силата на административната принуда
органът разпорежда преустановяването му – налага се прекратяване на вече
започнало, но не завършило правонарушение. По делото не са ангажирани
доказателства от страна на ответника, чиято е тежестта да докаже изпълнението
на законовите изисквания при издаване на обжалвания акт /чл.170, ал.2 АПК/, че
към датата на постановяване на процесната заповед твърдяното правонарушение
продължава. Липсата на данни за продължаващо нарушение, което следва да бъде
прекратено, налага извод за недоказаност
в случая на необходимостта от налагане на ограничението за постигане на
предвидената в закона цел.
С оглед на гореизложеното съдът приема, че оспорената
Заповед № 445/ 02.10.2020г., издадена от Председателя на Комисията за защита на
потребителите, като постановена при допуснати съществени нарушения на
административно-производствените правила и в несъответствие с неговата цел,
е незаконосъобразна и следва да бъде
отменена.
Водим от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2,
предложение второ от АПК, Старозагорският административен съд
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на „ФРАМАР“
ООД с ЕИК **********, седалище и адрес на управление гр.Стара Загора, ул.“Петър
Парчевич“ № 26, ет.2, представлявано от управителя С.А.С., против Заповед №
445/ 02.10.2020г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите, като
незаконосъобразна.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14
дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: