Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 132
гр.Пловдив,18.04.2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ПЛОВДИВСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД,
Търговско отделение, І-ви състав, в открито заседание на…двадесет и седми
март…през…две хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Нестор Спасов
ЧЛЕНОВЕ: Славейка
Костадинова
Катя Пенчева
при участието на секретаря……Цветелина
Диминова……..разгледа докладваното от съдията……...Пенчева….В.търговско дело №134 по описа за 2017 година,…за да
се произнесе взе предвид следното:
Производството е въззивно по
реда на чл.294 от ГПК.
С решение №15/20.01.2015г.,
постановено по търг.д. №14/2014г. по описа на окръжен съд К., ответникът о.К. ЕИК **** е осъден да заплати на
******- водещ партньор в ******, сумата в
размер на 333 202.49 лв. с ДДС, представляваща стойността на извършените от ******допълнителни
СМР за обект ******- I и II етап - гр.К.“ съгласно договор
******. по предявен иск с правно основание чл.266 ЗЗД във вр. с чл.79 ЗЗД, ведно със законната лихва върху тази сума, считано от 01.04.2014г. до
окончателното й изплащане; както и сумата в
размер на 65 804.34лв., представляваща обезщетението за забавено изпълнение в
размер на законната лихва върху главницата от 333 202.49лв. за периода
26.04.2012г. - 01.04.2014г., като искът за обезщетение за забава е отхвърлен за
разликата над уважения до пълния му предявен размер от 66 134.25лв. О.К. е
осъдена да заплати на ******- водещ партньор в ******, направените по делото разноски в размер на 19855.29лв.
По подадена от ответника о.К. въззивна жалба против
първоинстанционното решение, в частта, с която исковете са уважени, е
образувано в.т.д. №167/2015г. по описа на ПАС. С постановеното въззивно решение
№169/14.05.2015г. е потвърдено решението на окръжен съд К. в обжалваната част.
По подадена касационна жалба от ответника в
първоинстанционното производство е образувано т.д. №2799/2015г. по описа на
ВКС. С постановеното решение №241/09.03.2017г. ВКС е отменил въззивното решение
и е върнал делото за ново разглеждане на въззивния съд със задължителни
указания. Касационното решение е постановено по реда на чл.290 от ГПК.
Касационното обжалване е допуснато по правния въпрос относно възможността за
отклонение от параметрите за обществена поръчка.
При новото разглеждане на делото жалбоподателят о.К.
поддържа изцяло предявената въззивна жалба. В същата се сочи, че обжалваното първоинстанционно
решение е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон,
необосновано и решено при пълно противоречие на събраните по делото доказателства
с изведените от съда правни изводи. Изложени са подробни съображения, свеждащи
се до несъгласие с изводите на първоинстанционния съд, че допълнителните СМР,
за извършването на които се претендира заплащане на възнаграждение с предявения
осъдителен иск, не представляват изменение на договора, сключен по реда на ЗОП,
а са дейности с обслужващо предназначение. Позовавайки се на разпоредбата на
чл.43 ал.2 от ЗОП, определяща лимитивно хипотезите, при които е допустими
изменението на договори, сключени при условията на специалния закон, жалбоподателят
въвежда доводи, че в случай, че се касае за изменение на договора по повод
установена в хода на изпълнението необходимост от извършването на допълнителни
СМР, същите биха били допустими, но при положение, че страните по договора са
направили изрично и писмено такава уговорка, както и че изменението следва да
бъде обективирано в писмена форма. В тази връзка счита, че ищецът не може да
търси заплащане на допълнителни видове и количества СМР на договорно основание.
Жалбоподателят се позовава на текста на чл.45 от договора, предвиждащ реда за
промяна на видовете и количества работа, като твърди, че този ред не е спазен.
Възразява се по активната процесуална легитимация на ищеца, тъй като изпълнител
по договора е консорциум – гражданско дружество по ЗЗД и в случая не е налице
активна кредиторова солидарност. Иска се решението в обжалваната част да бъде
отменено и да бъде постановено друго, с което предявените искове – главен и
акцесорен – за лихви за забава, да бъдат отхвърлени изцяло, като акцесорният –
поради неоснователност на главния. Претендират се сторените по делото разноски.
Въззиваемата страна ******,
в представения отговор по чл.263 от ГПК и в съдебно заседание, заема становище
че въззивната жалба е неоснователна. Претендира сторените по делото разноски.
Апелативният съд, след като съобрази оплакванията,
изложени в жалбата и доводите на страните, с оглед разпоредбите на чл.269,
чл.271 от ГПК и чл.294 от ГПК и след преценка на събраните по делото доказателства
поотделно и в тяхната съвкупност, прие за установено следното:
Въззивната жалба е допустима, като депозирана в
законоустановения срок от надлежна страна и с предписаното от закона
съдържание.
Обжалваното решение е постановено по предявени
обективно съединени осъдителни искове с правно основание чл.287 от ТЗ, във вр.
с чл.288 от ТЗ, във вр. с чл.79 ал.1 от ЗЗД, във вр. с чл.266 ал.1 от ЗЗД и
чл.86 ал.1 от ЗЗД.
Ищецът в първоинстанционното производство, въззиваема
страна в настоящето – ******, е изложил фактически обстоятелства
за наличието на договорни отношения между страните, произтичащи от договор,
сключен по реда на ******Договорът е сключен между о.К. – в качеството на
възложител и ******–
изпълнител. Предмет на договора е извършване на СМР по изграждане на парк ******- I и II етап - гр.К.“. Сочи се, че Консорциумът е
създаден с договор от 07.07.2010г. за осъществяване на съвместна стопанска
дейност с цел участие в обществена поръчка, открита от О.К. за обект ******– I и II етап гр. К..
Позовава се на пълно и в срок изпълнение на договорните задължения от страна на
изпълнителя. В хода на строителството възникнала
необходимост от извършване на допълнителни СМР, неразривно свързани с предмета
на договора и неговото изпълнение. За същите били изготвени подробни
количествени сметки, подписани от представител на възложителя и на дружеството,
осъществяващо строителния надзор. Съставен бил и протокол за приемане на
извършените допълнителни СМР, съгласно който общата стойност на същите е
334 872,90лв. с ДДС. Посочените в протокола видове и количества извършени
работи били изпълнени качествено от изпълнителя, приети от строителния надзор,
при липса на възражения от страна на възложителя. Като конклудентни действия по
приемане на извършената работа се сочи приемането на обекта със съставянето и подписването
на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа – акт обр. №15
от 26.04.2012г. и разрешение за ползване от 17.08.2012г. Въпреки това ответната
община отказвала да заплати стойността на допълнително извършените СМР. Твърди
се, че ответникът е в забава за заплащане на извършените допълнителни СМР,
считано от 26.04.2912г., когато е съставен констативен акт за установяване
годността за приемане на строежа – акт обр. №15, като лихвата до датата на
предявяване на исковата молба е в размер на 64 736,16лв. Ищецът се позовава
на качеството си на водещ партньор в ******. Искането, с което е сезиран съдът, е да
постанови решение, с което ответната община да бъде осъдена да заплати на ищеца - ******– водещ партньор в ******,
сумата от 333 202,49лв., с ДДС /след допуснато изменение - намаляване
цената на иска/, представляваща стойността на извършените от консорциума
допълнителни СМР за обект ******- I и II етап - гр.К.“, съгласно договор ******.,
както и за сумата от 66 134,25лв. /след допуснато изменение – увеличение цената
на акцесорния иск/, представляваща лихва за забава за периода от 26.04.2012г.
до датата на завеждане на иска, ведно със законната лихва от завеждане на иска
до окончателното изплащане на главницата.
Ответникът о.К. е оспорил така предявените искове. Поддържаните и
във въззивната жалба възражения се свеждат до недопустимост на исковата молба,
поради липса на активна процесуална легитимация на ищеца. Възраженията по
съществото на спора се свеждат до доводи за неоснователност на претенцията на
договорно основание. Аргументите в тази насока са, че договорът е сключен по реда на
ЗОП, а процесните СМР не са включени в предмета на същия, не са възложени от
възложителя, липсва двустранно съгласие на страните, обективирано в
необходимата писмена форма, изискуема от закона – чл.41 и чл.45 от ЗОП, чл.293
ал.2 и ал.6 от ТЗ.
След преценка на събраните доказателства, касаещи предмета
на спора, поотделно и в тяхната съвкупност, и като съобрази предметните предели
на въззивното производство и задължителните указания на касационната инстанция,
настоящата инстанция намира за установен следното:
Не се спори от страните
наличието на възникнало валидно договорно правоотношение, произтичащо от
договор ******.,
притежаващ правните характеристики на договор за изработка, сключен при
специалните условия на ЗОП. По силата на този договор о.К. в качеството на
възложител, е възложила на ******– изпълнител, да извърши
строително-монтажни работи по изграждане на парк ******- I и II етап - гр. К.“. В чл.5 от договора е уговорено възнаграждението на
възложителя – крайна цена – 7 140 000лв., с ДДС /с източник на
финансиране ******, предоставено чрез ОП „******.“/. В чл.6 от договора е
регламентиран начинът на заплащане на уговореното възнаграждение. В чл.8 от
договора страните са изразили съгласие промяната във видовете и количества СМР
да се извършва само в размера на договорената стойност по чл.5, чрез съставяне
на протокол, подписан от упълномощен представител на възложителя, изпълнителя,
СН/ТК, проектант, което се отнася и спрямо допълнително възникнали видове
работа. В чл.45 и чл.46 от договора са предвидени условия, при които може да се
извършва промяна във видовете и количества СМР – изпълнителят изготвя протокол
за корекция на КСС, корекционна сметка и други необходими доказателствени
документи, които се одобряват от възложителя, проектант, СН/ТК, при условията,
регламентирани в ЗУТ и Наредба №3 за съставяне на актове и протоколи по време
на строителствато.
Изпълнителят по този договор -
******е създаден с договор от 07.07.2010г., с цел – обединяване усилията на
партньорите за организиране и осъществяване на съвместна стопанска дейност за
участие в обществена поръчка, открита от о.К. за строително-монтажни работи за
обект ******-
I и II етап - гр. К.“. Ищецът „Т.В.Б.“
ООД е участник в консорциума, с участието на още трима търговци – ЕТ „******“, ******ООД.
Или касае се за договорно обединение на търговци за осъществяване на определена
дейност – по смисъла на чл.275 и чл.276 от ТЗ, за което се прилагат правилата
за гражданско дружество –неперсонифицирано
дружество, предвидени в разпоредбата на чл.357 и сл. от ЗЗД, уреждащи
гражданското дружество като специфична форма на обединение за постигане на
стопански резултати с общи средства и усилия. Договорът за дружество е
многостранен, а не двустранен, при него липсва размяна на престации и правата
на страните не са насрещни, а еднопосочни, имат паралелна насоченост и еднакво
съдържание. Затова породените от него права и задължения са еднакви за всички
съдружници, тъй като този договор има една обща цел-постигането на общ резултат
със съвместните усилия на всички съдружници, поради което във външните
отношения с трети лица консортите – заедно, както и всеки от тях имат право да
упражняват придобитите права и съответно да отговарят за поетите от дружеството
задължения. Ако съдружникът е действал от името на всички съдружници в гражданското
дружество, в качеството му на управител или като пълномощник, всички съдружници
са кредитори и могат да упражняват правата по сключените от тяхно име и за
тяхна сметка сделки. Независимо, че придобитите права са общи на съдружниците
във вътрешните отношения техните дялове са еднакви или съразмерни на дяловете
им в дружеството /чл.359 ал.1 и ал.2 от ЗЗД/. В този случай отношенията между
страните могат да се уредят като всеки от кредиторите може да иска от длъжника
изпълнение само за съответната част от задължението, може да бъде извършено
упълномощаване на един или повече от кредиторите да действа от името на всички,
а другата възможност е т. н. „активна солидарност“. При активната солидарност
изпълнението от длъжника на единия от кредиторите, погасява задължението му
спрямо останалите кредитори. При съобразяване на посочената правна уредба, по
отношение на претенцията на ищеца, касаеща цялото вземане по договора, позовавайки
се на качеството си на водещ партньор в консорциума и при постигната договореност
за представителство, се касае за преценка по
основателността на иска по размер, а не за неговата допустимост, която преценка
следва да се извърши с оглед конкретните клаузи на договора за изработка и
договора за дружество.
Както се посочи, договорът за изработка е сключен по реда
на Закона за
обществените поръчки – като към релевантния за спора период е действал ЗОП – ДВ
бр.28/2004г., отм – ДВ бр.13/2016г. Т.е. – договорът, от който ищецът черпи
права, е със сложен фактически състав –
едностранна търговска сделка – договор за изработка, за условията и реда
за сключването на който и за действието на който, са приложими специални
правила – тези по ЗОП /отм./. Основните възражения на ответника – жалбоподател
в настоящето производство, по основателността на иска се аргументират с
императивната разпоредба на чл.43 ал.1 от ЗОП /отм./, съгласно която страните
по договор за обществена поръчка не могат да го изменят, изключая хипотезите,
визирани в ал.2 /действащата към процесния момент редакция ДВ, бр.52/2010г./. От своя страна, в
исковата молба, ищецът се позовава на възникнала в хода на строителството
необходимост от извършване на допълнителни СМР, свързани с предмета на договора
и неговото изпълнение, отразени в протокол за приемане на извършени СМР от
24.04.2012г. /л.84 по делото/.
За обекта – предмет на обществената поръчка е издадено
Разрешение за строеж №335/18.12.2008г., издадено въз основа на одобрени
технически проекти, приложени към договора. Строителната документация,
включваща инвестиционните проекти, количествено-стойностните сметки, съставени
към тях, както и издаденото въз основа на проектите разрешение за строеж, са
неразделна част от договора и с оглед спецификата му – договор, сключен по реда
на ЗОП, предвид разпоредбите на чл.41 и чл.43 от ЗОП /отм./, определя
конкретните параметри на договора за изработка. Съгласно заключението от
приетата при настоящето разглеждане на делото комплексна съдебнотехническа
експертиза /с участие на вещите лица К., С., Х./ и допълнителна такава /с
участие на вещите лица М.Б., И./ - Разрешение за строеж №335/18.12.2008г.
съдържа забележки – отразяване на промени по време на строителство. Касае се за
изменение на техническия проект, като в разрешението за строеж на 02.03.2011г. е
отразено изменение за трасета на тръбна мрежа и кабели НН, промишлен и
питейно-битов водопровод и видеонаблюдение; на 11.07.2011г. - за помпено
помещение към водни каскади и фонтан и на 10.10.2011г. - за паркови
архитектурни елементи и масивен парапет - подпорна стена. Съдебнотехническата
експертиза и допълнителната такава са допуснати в изпълнение указанията, дадени
в отменителното решение на ВКС, за изясняване на относимия правен въпрос – относно
възможността за отклонение от параметрите за обществена поръчка - дали
трите извършени през 2011г. преработки на инвестиционния проект /включващ
технически проект/ са били наложени от начална невъзможност за изпълнение на
проекта поради несъответствието му със съществуващите на място съоръжения или
от други отклонения от действащите строителни правила и норми, или такива
изменения не са били необходими за правилното изпълнение на проекта. Съгласно
заключението от първоначалната комплексна експертиза, не се касае за изменение
на техническия проект, поради промяна на инвестиционните намерения, излизащи
извън предмета на обществената поръчка. Изменението на техническия проект е
вследствие възникване на обективни обстоятелства по време на строителство,
които са наложили промяна в проекта и изпълнението. „Обективни обстоятелства“,
възникнали по време на строителство и налагащи промени в техническия проект,
вещите лица обясняват с „установяване на изненади при изкопните работи, които
налагат да се направи промяна“ и разясняват със следния пример: „…копае се
шадраван и отдолу излиза силов кабел. При започване на строителството се
откриват изненади, които не са отразени и ако не бъдат отразени като промяна,
няма да може да се осъществи строително-инвестиционния проект. Това налага да
се направи допълнително проектиране и реконструкция и изместване на кабела. Без
допълнително проектиране, не може да се осъществи и първоначалният проект…“
/разясненията на вещите лица, дадени в ОСЗ от 14.03.2014г./. Административната
процедура по изменението на техническия проект е намерила отражение в Протокол
№5/02.03.2011г. на ЕСУТ при о.К. за приемане на решение за промяна по време на
строителство и решение №23 и Протокол №14/29.06.2011г. на ЕСУТ при о.К. за
приемане на решение за промяна по време на строителство и решение №17.
Разрешение за строеж №335/18.12.2008г., съдържащо отразяване за изменението на
техническите проекти е цитирано в Констативен акт за установяване годността за
приемане на строежа – обр.15/26.04.2012г. и в Протокол за установяване
годността за ползване на строежа – обр. 16/13.07.2012г. – и двата акта –
подписани от участниците в строителството – възложител, консултант/строителен
надзор, проектант, изпълнител. Актовете, съставени по време на строителство
съдържат отразяване: „В процеса на строителство са настъпили съществени
отклонения по смисъла на чл.154 ал.2 от ЗУТ спрямо одобрения инвестиционен
проект, които са отразени със забележки в издаденото разрешение за строеж“. Касае
се за изменение в одобрения инвестиционен проект в обхвата на съществените отклонения
по смисъла на чл.154 ал.2, т.5 – т.8 от ЗУТ, за които вписването на допълнения
в Разрешението за строеж, отразява наличието на одобрени проекти за промяна по
време на строителство – т.е. – изпълнение на административната процедура по
чл.154 ал.5 и ал.6 от ЗУТ. Съгласно заключението от комплексната
съдебнотехническа експертиза, изменението на техническия проект засяга следните
части: паркоустройство и благоустройство; конструкции на паркови и архитектурни
елементи; ВиК – промишлен и питейно-битов водопроводи, помпени помещения към
водни каскади и фонтани; Ел.-част – трасета на тръбна мрежа и кабели НН;
видеонаблюдение. Причините, поради които са били извършени промените са
несъответствие на теренните условия с проектните данни – промяна на водохващането,
разлика в нивата на шахтите за заустване на новопроектираната канализация. Това
са и данните – т.е. – обективните обстоятелства, посочени от изпълнителя в
писмо до възложителя с изх. №91/12.05.2011г., с приложена таблица за обосновка
за промените по част: Електро, ВиК и Поливна система, с копие до ръководителя
на проекта и строителния надзор. Това обаче не означава, че изменението на
инвестиционния проект е „по инициатива“ на изпълнителя, тъй като, както се
посочи, се касае за обективни причини, установени в хода на изпълнението на
СМР, налагащи промени в техническия проект, без които промени не би могъл да се
осъществи първоначалният проект. Доколкото, според нормата на чл.154 от ЗУТ,
изменение на инвестиционния проект се допуска по искане на възложителя или „насрещното съгласие“ на възложителя,
притежаващ едновременно и качеството на одобряващ орган по смисъла на чл.145 от ЗУТ, е обективирано чрез предприемане на процедурата по изменение на проекта, отразяване
изменението на техническия проект в разрешението за строеж и подписване на Констативен
акт за установяване годността за приемане на строежа – обр.15/26.04.2012г. и
Протокол за установяване годността за ползване на строежа – обр.
16/13.07.2012г. В този смисъл доводите на жалбоподателя, за неоснователност на
претенцията на договорно основание, поради липсващо двустранно съгласие на
страните, се явяват неоснователни. Неоснователни са и доводите за изменение на
договора, постигнато без необходимата и изискуема от закона писмена форма.
Вярно е, че по време на действие на договора, в хода на изпълнение на
възложената работа е налице изменение на инвестиционния/ в частност – на
техническия проект. Това изменение на техническия проект обаче, не води до
изменение на самия договор, сключен при специалните условия на ЗОП /отм./, тъй
като не нарушава параметрите на обществената поръчка – условията, при които е
открита, проведена и обявена са приключила с одобряване на кандидата за
изпълнението й. Това е така, тъй като изменението на техническия проект е вследствие
констатирана в хода на изпълнението на договора необходимост от извършване на
допълнителни видове работа или дейности с обслужващо предназначение, без които,
съответно – без изменение на одобрения проект, възложената работа не би могла
да бъде изпълнена в съответствие с изискванията по договора и в съответствие
със строителните правила и норми. Съгласно чл.45 от ЗОП /отм./, за всички неуредени въпроси във връзка със
сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки
се прилагат разпоредбите на ТЗ и на ЗЗД. В този смисъл и тъй като без изменение
на одобрения проект, съответно – без извършването на допълнителните работи във
връзка с изменението на проекта, възложената работа не би могла да бъде
изпълнена съобразно параметрите на договора, следва да се съобрази разпоредбата
на чл.260 от ЗЗД. Съгласно цитираната разпоредба изпълнителят е длъжен да
предупреди веднага другата страна, ако даденият му проект е неподходящ за
правилното изпълнение на работата и да иска извършване на нужните промени в
проекта, а ако другата страна не стори това, изпълнителят може да се откаже от
договора, съответно - ако изпълнителят не направи това предупреждение, той
отговаря пред другата страна за причинените й вреди. Тази разпоредба е
приложима в случая и такова „предупреждение“ от изпълнителя е обективирано в
горецитираното писмо до възложителя с изх. №91/12.05.2011г. с копие до
ръководителя на проекта и строителния надзор. Това е така, тъй като, като
обобщаващ извод от заключенията на дете комплексни технически експертизи,
приети при настоящето разглеждане на делото, следва, че предварително
изготвеният технически проект, предхождащ сключването на договора за обществена
поръчка – договор за изработка, съдържа недостатъци, при които изпълнението на
възложените работи би било некачествено или правилно изпълнение на възложените
СМР би било невъзможно. Касае се за корекции на проекта, съответно за
допълнителни СМР, необходими за правилното изпълнение на самия проект и на договора,
а не за допълнителни СМР, които да представляват промени на съществените
параметри на обществената поръчка. Както е посочено в Решение №82/19.07.2011г.
на ВКС по т.д.№658/2010г., I т.о., ТК, допълнителни работи по договора и
изменение на договора не са равнозначни понятия.
За изясняване на относимия за спора въпрос - извършването
на кои от претендираните от ищеца допълнителни СМР е било наложено от
изменението на проекта и кои са били необходими за изпълнението на проекта в
частите му, незасегнати от измененията, е допусната допълнителната комплексна
съдебнотехническа експертиза /с в.л. М., Б., И./. Съгласно заключението на
вещите лица по отношение на допълнителните СМР, които са резултат от проектните
изменения е изработена количествена сметка само по отношение на част „Електро“.
Останалите промени не са съпроводени с количествени сметки, респективно
допълнителни КСС. Не е изготвена и заменителна таблица на отпадащите видове СМР
от първоначалния проект и новите видове СМР, възникнали вследствие на
промяната. След изпълнение на строежа е изготвена т.н. „Заменителна таблица“, в
която е направена справка на всички актувани СМР. Актувани са СМР за 5 996 363,70лв.
с ДДС, при договорен обем СМР за 7 130 003,97лв. с ДДС. Този документ не притежава
обаче елементите на заменителна таблица, тъй като липсват двата основни раздела
на всяка една заменителна таблица - отпадащи видове и количества СМР и нови
видове и количества СМР, възникнали в резултат на промяната. /Така попълнената
заменителна таблица е направена за нуждите на ОПРР/.
На база проверка на приложените по делото писмени
доказателства, проучвания на предоставени от техническа служба при О.К. основен
технически проект и проекти за Промяна по време на строителство и вследствие оглед
на обекта - парк ******– К., вещите лица депозират заключение, че част от
отразените в протокол за приемане на извършени СМР от 24.04.2012г. биха били
извършени по първоначалния проект, на база на който е сключен договорът за обществена
поръчка - т.е.- извършени са в изпълнение на първоначалния проект, а част от допълнителните СМР са извършени и
дължими като последица от измененията на техническия проект, наложили се в хода
на изпълнение на строителството.
Видовете работи от протокола за приемане на извършени
допълнителни СМР, които биха били извършени по първоначалния проект, на база на
който е сключен договорът за обществена поръчка са отразени в Таблица №1 от
заключението. В таблицата вещите лица са ги посочили по видове, количества,
единична цена и стойност, а в констативносъобразителната част от заключението
са обяснили документалната им обоснованост. Това са СМР по: Позиции 1-7 от
протокола - част ******I етап. За тези дейности е изготвена подробна
количествена сметка /л. 86 от делото/ подписана от възложител, изпълнител и строителен надзор. От тази ПКС е видно, че
това са СМР за свързване на новоизградените паркови алеи и бордюри със
съществуващи площи и бордюри от градската среда. Тези видове и количества СМР
са пропуснати при съставянето на КСС към първоначалния проект; Позиция 8-10 от
протокола – част ******II етап-настилки. Изготвена е подробна количествена сметка
/л. 87-89 от делото/ подписана от възложител,
изпълнител и стр. надзор. Съставителите са пресметнали подробно количествата на
изпълнените СМР и от тях са приспаднали предвидените по КСС по договор.
Разликата е отчетена като „допълнителни СМР“, но на практика това са надвишени
количества на предвидените в КСС към първоначалния проект и няма дублиране на
предвидените по КСС към договора работи и отчетените като „допълнителни СМР“; Позиция
11 от протокола - Обратен насип баластра с вибротрамбоване. Изготвена е
подробна количествена сметка /л. 90 от делото/ подписана от проектант,
изпълнител и строителен надзор. Необходимостта от извършване на насипни СМР е
посочена в акт Обр.10/01.08.2011г.; Становище от строителния надзор от
06.01.2012г. и акт Обр.11/26.03.2012г. Количествата са отразени и в акт за скрити
работи Обр.12/19.04.2012г. /л. 174/, но насипи за достигане на проектно ниво не
са предвидени в първоначалната КСС за обекта. Съгласно разясненията на вещите
лица, дадени в ОСЗ, тези работи са залегнали в първоначалния проект /касае се
за 522 000 кубика насипи/, но не са залегнали в КСС към договора; Позиция 12
от протокола - Оформяне на шкарпа
/оформяне на стръмен терен, съгласно обясненията, дадени в ОСЗ/ - източен край
на II етап - материал доставен от възложителя. Шкарпата е изпълнена след
извършени насипни работи и е част от оформянето на терена на Втори етап. За
тази позиция няма приложена Подробна количествена сметка, но съгласно
обясненията на вещите лица, дадени в ОСЗ, тази дейност е част от оформянето на
пейзажа и е видима, тя е необходима, извършена е, но не е предвидена; Позиция
13 от протокола - Доставка и монтаж дървена конструкция от модифицирана
дървесина за мостове - 2 бр. и наколни платформи 7/7 - 5 бр. и парапет.
Изготвена е подробна количествена сметка /л. 99 от делото/ подписана от възложител, изпълнител и строителен надзор.
В тази ПКС е пресметнато подробно количеството на вложения дървен материал за
направа на дървени мостове, платформи и парапети, съгласно спесификациите към
проектните чертежи. От това количество е приспаднато количеството предвидено в
КСС към първоначалния проект и също няма дублиране предвидените по КСС към
договора работи и отчетените като „допълнителни“ такива; Позиции 32-39 от
протокола - Външна канализация. Изготвена е подробна количествена сметка /л.113/
подписана от възложител, изпълнител
и строителен надзор, придружена с акт. Обр.12 за скрити работи /л.114-120/. От
описанието на разстоянията между отделните точки и сверявайки проекта, вещите
лица правят заключение, че тези количества са СМР по основния проект към
договора за втори етап на строителството. Дейностите са включени като „допълнителни“,
но те са пропуснати като видове и количества в договорната КСС; Позиция 49 от
протокола - Видими бетонови бордюри. Изготвена е подробна количествена сметка /л.127-129/
подписана от изпълнител и стр. надзор. В тази ПКС е пресметнато подробно
количеството на изпълнените изкопни работи за бордюри, както и количеството на
положените бордюри. Подписалият количествената сметка представител на
строителния надзор е одобрил надвишеното количество на изпълнените бордюри в
сравнение с тези, предвидени в договорната КСС /не е приел надвишението на
изкопните работи, но същите не са включени в процесния протокол и не са предмет
на претенцията/.
Допълнителните СМР, които са извършени като последица
от измененията на техническия проект, наложили се в хода на изпълнение на
строителството, са отразени в таблица №2 от заключението. Посочени са по
видове, количества, единична цена и стойност, а в констативносъобразителната
част от заключението са обяснили документалната им обоснованост. Това са СМР
по: Позиции 14-25 от протокола – Външен питейно-битов водопровод. Изготвена е
подробна количествена сметка /л.100-101/, подписана от изпълнител и строителен
надзор, придружена с акт обр.12 за скрити работи от 30.03.2012г., 02.06.2012г.,
2 бр. от 05.04.2012г., 07.04.2012г., подписани от трима съставители,
включително и от представител на строителния надзор. Съгласно заключението,
това са видовете СМР по одобрен с Протокол №5/02.03.2011г., решение №23 на ЕСУТ
проект за промяна на трасета на тръбна мрежа и кабели НН, промишлен и
питейно-битов водопроводи и видеонаблюдение; Позиции 26-31 – Външен технически
водопровод. Изготвена е подробна количествена сметка /л.107/, подписана от
изпълнител и строителен надзор, придрожена от акт обр.12 за скрити работи от
02.04.2012г., 03.04.2012г., 04.04.2012г., 05.04.2012г., 06.04.2012г., подписани
от трима съставители, включително и от представител на строителния надзор.
Съгласно заключението, това също са видове СМР по одобрен с Протокол
№5/02.03.2011г., решение №23 на ЕСУТ проект за промяна на трасета на тръбна
мрежа и кабели НН, промишлен и питейно-битов водопроводи и видеонаблюдение;
Позиции 40-48 от протокола – Част Електро. Изготвена е подробна количествена сметка
/л.121-122/, подписана от изпълнител и строителен надзор, придружена с акт
обр.12 за скрити работи от 23.04.2012г., 04.04.2012г., 02.04.2012г.,
27.03.2012г., подписани от двама съставители, включително и от представител на
строителния надзор. Същите са видове СМР по одобрен с Протокол №5/02.03.2011г.,
решение №23 на ЕСУТ проект за промяна на трасета на тръбна мрежа и кабели НН,
промишлен и питейно-битов водопроводи и видеонаблюдение.
Съгласно заключението от комплексната експертиза
стойността на първата група допълнителни СМР е общо в размер на
255 933,32лв. с ДДС, а на втората група допълнителни СМР –
78 939,58лв. с ДДС или общо – 334 872,90лв. с ДДС.
Заключението от първоначалната комплексна
съдебнотехническа експертиза /с вещи лица К., С., Х./ е оспорено от страна на
жалбоподателя по отношение на въпроса, поставен в т.6 от задачата - извършването
на кои от претендираните от ищеца допълнителни СМР е било наложено от
изменението на проекта и кои са били необходими за изпълнението на проекта в
частите му, незасегнати от измененията. Поради заявеното оспорване е допусната
допълнителната експертиза /с участие на вещите лица М.Б., И./. Това заключение
също е оспорено от въззивника, но като компетентно изготвено и обосновано,
съпоставимо и с останалите данни по делото, съдът го кредитира изцяло. Освен
това оспорването касае заключението в частта, относно допълнителните СМР по позиция
11 от протокола - Обратен насип баластра с вибротрамбоване. Оспорването се
основава на твърдения, че процесната дейност е възложена и изпълнена по договор
с трето лице. На първо място се касае за нововъведено твърдение. Подобно
твърдение, под формата на възражение не е въведено в отговора на исковата молба
/отговор на допълнителната искова молба не е представен/. Въпрос в тази насока
не е включен и в задачата на съдебнотехническата експертиза, а е и извън
обхвата на указанията, дадени с отменителното решение на ВКС. Освен това такъв
вид дейност е включена в количествената сметка, приложена към договора.
Съгласно разясненията на вещите лица, дадени в ОСЗ, тези работи са залегнали в
първоначалния проект - касае се за 522 000 кубика насипи, но не са
залегнали в КСС към договора /в КСС към договора е посочено количество 3950,4,
а в протокола за приемане на извършени допълнителни СМР от 24.04.2012г. –
4443/. Освен това, както се посочи по-горе, съгласно заключението от
допълнителната експертиза, необходимостта от извършване на насипни СМР е
посочена в акт обр.10/01.08.2011г. /акт за установяване състоянието на строежа
при спиране на строителството/, Становище от строителния надзор от 06.01.2012г.
и акт обр.11/26.03.2012г. /акт за установяване състоянието на строежа и
строителните и монтажните работи при продължаване на строителството/. Количествата
са отразени и в акт за скрити работи обр.12/19.04.2012г., който акт е подписан
от представител на строителния надзор – част „Пътна“.
При така изложените данни от фактическа страна и
съображения, възраженията на жалбоподателя по основателността на иска, представляващи
и доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение, основаващи се на
твърдения, че процесните
СМР не са включени в предмета на договора, сключен по реда на ЗОП, не са
възложени от възложителя, липсва двустранно съгласие на страните, се явяват неоснователни.
Както се посочи, първата група СМР, отразени в таблица №1 от заключението на
допълнителната експертиза, са включени в първоначалния проект, неразделна част
от договора, но не са включени /пропуснати са/ в КСС към договора. Доколкото проектът е неразделна част от договора,
то тези видове СМР не са извън предмета на договора, сключен по реда на ЗОП,
възложени са от възложителя и за изпълнението им е налице двустранно съгласие
на страните, обективирано в писмена форма – договора. Аргумент в тази насока е
и фактът, че в изготвена след изпълнение на строежа справка, т.н. „Заменителна
таблица“, са актувани СМР за 5 996 363,70лв. с ДДС, при договорен обем СМР за 7
130 003,97лв. с ДДС. Общата стойност на СМР от първата група – включени по
първоначалния проект /таблица №1 от заключението/ - 255 933,32лв. с ДДС, е
по-малка от разликата между договорения обем СМР и актуваните СМР. Т.е. – тези
видове СМР не надвишават и финансовите параметри на договора.
Втората група СМР, отразени в таблица №2 от заключението
на допълнителната експертиза, са извършени като последица от измененията на
техническия проект, наложили се в хода на изпълнение на строителството.
Клаузите на чл.8 и чл.45 принципно предвиждат възможност за промяна във
видовете и количества та СМР, като съгласно чл.8 – следва да бъдат в размера на
договорената стойност. Общата стойност на тези видове СМР - 78 939,58лв. с
ДДС, ведно с общата стойност на СМР, необходими по първоначалния проект - 255 933,32лв.
с ДДС и стойността на актуваните СМР - 5 996 363,70лв. с ДДС, също не надвишава
финансовите параметри на договора. Видовете СМР, извършени като последица от
измененията на техническия проект, наложили се в хода на изпълнение на
строителството, са функционално свързани, обслужващи дейности по първоначалния
проект, за който е предвидена обществената поръчка, съответно – са извършени в
изпълнение на сключения договор, доколкото изменението на първоначалния
технически проект е било наложително, за да се осъществи правилно възложената с
договора работа. Следва да се отбележи още и че в по-голямата си част актовете
и протоколи, съставяни по време на строителство, са подписани и от възложителя
и всички актове и протоколи – от строителен надзор. Вярно е, че Протокол за
приемане на извършени допълнителни СМР от 24.04.2012г. не е подписан от
възложителя, за което му е изпратена покана от изпълнителя с писма
изх.№6/28.12.2012г., №8/24.03.2013г. Същият обаче е подписан, освен от
изпълнителя, и от представител на строителен надзор, възложителят, при наличие
на отправена му покана, не е изпълнил задължението си по чл.14.3 от договора –
да участва със свои представители при приемане извършената от изпълнителя
работа. Неподписването на протокола не означава, че работата не е приета,
доколкото, съгласно чл.264 ал.1 от ЗЗД, приемането на възложената и извършена
съгласно договора работа, е не само право, но и задължение на възложителя. Приемането на работата обхваща два момента –
фактическото получаване на изработеното
и изявление, че то съответства на
възложеното, като по смисъла на закона и съгласно константната съдебна
практика, това действие може да бъде и конклудентно обективирано. С оглед
спецификата на възложената работа – строителство, в специален подзаконов
нормативен акт - Наредба №3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по
време на строителството, законодателят е предвидил форма за приемане на
изработеното, чрез съставяне на актове и протоколи по време на строителството.
Такива актове в настоящия случай са Констативен акт за установяване годността
за приемане на строежа – обр.15/26.04.2012г., Протокол за установяване
годността за ползване на строежа – обр. 16/13.07.2012г. – и двата акта –
подписани от участниците в строителството – възложител, консултант/строителен
надзор, проектант, изпълнител и без възражения от възложителя. Издадено е и
Разрешение за ползване №СТ-05-1007/17.08.2017г., което означава, че строежът е
изпълнен в съответствие с одобрените проекти и функционира според
предназначението му. Константна е съдебната практика, че след като изработеното функционира по
предназначение, без да има възражения за недостатъци от страна на възложителя,
експлоатира се по предназначение от възложителя и възложителят е във фактическа
власт на изработеното, следва да се приеме, че възложителят, чрез конклудентни
действия е приел изработеното /Р. №250/11.01.2011г. по т.д. №535/2010г., 2-ро
т.о. на ВКС; Р. №48/31.03.2011г. по т.д.
№822/2010г., 2-ро т.о. на ВКС; Р. №17/ 14.01.2012г. по т.д. №134/2012г., 2-ро
т.о. на ВКС/.
По изложените съображения исковата претенция се явява
основателна и доказана по основание.
По отношение основателността на претенцията по размер,
следва да се съобразят клаузите на договора за дружество и преди всичко –
клаузите на договора за изработка – начинът, по който са уредени отношенията
между възложител и изпълнител, който изпълнител е форма на обединяването на две
и повече лица, действащи в рамките на гражданско съучастие. Клаузата на чл.6.3
от договора за дружество от раздел V
„Резултати от дейността“, предвиждаща, че печалбите и загубите от дейността на
Консорциума се разпределят между партньорите съобразно дяловото им участие,
урежда вътрешните отношения между участниците в дружеството. С клаузите на
чл.4.1 от договора за дружество от раздел IV „Права и задължения на партньорите. Водещ партньор“,
съдружниците са определили за водещ партньор „Т.В.Б.“ ООД, като са му
делегирали права да представлява консорциума за целите на поръчката – за и от
името на всеки член на консорциума. В чл.4.2 /л.138/ е предвидено – в случай на
обжалване на решение, актове, действия и/или бездействия на възложителя на
обществената поръчка, всеки един от партньорите има право самостоятелно да
завежда съдебни искове, като представлява обединението пред компетентните
органи и институции, действайки от името и за сметка на обединението, както и
за своя лична сметка, ако е необходимо това; в случай че един от партньорите е
извършил съответните действия, то в този случай, присъединен към иска/жалбата
се явява и другият партньор, без да е необходимо неговото писмено съгласие за
това. Т.е., при тълкуване клаузите на договора за дружество, „Т.В.Б.“ ООД, като
участник в гражданското дружество, като водещ партньор и представляващ
дружеството, разполага с правото да иска пълно изпълнение от длъжника –
възложител. Този извод се извежда преди всичко от клаузите на договора за
изработка. Този договор е сключен между о.К. – възложител и изпълнител – ******,
представляван от Т. ****, в качеството му на управител на „Т.В.Б.“ ООД, в
качеството му на водещ партньор в консорциума, съгласно чл.4, ал.1 от договора
за консорциум. Съгласно чл.1 от договора за изработка възложителят е възложил,
а изпълнителят – консорциумът е приел да извърши СМР по изграждането на обекта.
В чл.5 от раздел II „Възнаграждение и начин на
плащане“ е предвидено: За изпълнение на строителството по настоящия договор
възложителят ще заплати на изпълнителя – консорциума, възнаграждението в
определения от страните размер, а в чл.6 е посочена банкова сметка *** –
консорциума, по която да бъде изплатено уговореното възнаграждение. Или с
договора за изработка – строителство, ответникът се е задължил по отношение на
консорциума, а не по отношение на някой от участниците в гражданското
дружество. Доколкото в чл.5 и чл.6 от договора, сключен по реда на ЗОП, е
уговорено, че изпълнителят има право на възнаграждението, т.е. – възложителят
да дължи общо, да преведе уговореното възнаграждение по една банкова сметка – ***,
касае се до уговорена активна солидарност на кредитори. Или при сключването на
договора с консорциума възложителят е приел като поето задължение цялото
възнаграждение спрямо всеки от съдружниците, а не поотделно спрямо всеки от тях
– съобразно дяловото им участие. /Р. №131/21.03.2014г. по т.д. №1121/2011г. на
ВКС, I т.о./. Ето защо
претенцията на ищеца „Т.В.Б.“ ООД, водещ партньор в консорциума – изпълнител по
договора за изработка, за дължимото се възнаграждение по този договор в пълен
размер, се явява основателна и по размер, както досежно главницата, така и
досежно акцесорната претенция за лихва за забава – в размерите, присъдени с
първоинстанционното решение.
По изложените съображения въззивната жалба се явява
неоснователна, а обжалваното решение, като правилно и законосъобразно, следва
да бъде потвърдено.
При този изход на делото и на основание чл.273 от ГПК,
във вр. с чл.78 от ГПК, жалбоподателят следва да заплати на въззиваемата страна
направените разноски по делото, както следва: 3 000лв. – адвокатско
възнаграждение, заплатено в брой, за осъществено процесуално представителство в
касационното производство, съгласно приложен по касационното дело списък на
разноските по чл.80 от ГПК и договор за правна защита и съдействие; 300лв. –
възнаграждение за вещи лица, заплатено в настоящето въззивно производство или
общо 3 300лв. /по в.т.д. №167/2015г. по описа на ПАС не са представени
доказателства за сторени разноски от въззиваемата страна/.
Водим от изложеното и на основание чл.271 ал.1 от ГПК,
Пловдивският апелативен съд
Р Е
Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА решение №15/20.01.2015г., постановено по търг.д. №14/2014г. по
описа на окръжен съд К., в обжалваната част, с която о.К. ЕИК **** е осъдена да заплати на
******- водещ партньор в ******, сумата в
размер на 333 202.49лв. с ДДС, представляваща стойността на извършените от ******допълнителни
СМР за обект ******- I и II етап - гр. К.“ съгласно
договор ******., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от
01.04.2014г. до окончателното й изплащане; както и сумата в размер на 65 804.34лв., представляваща обезщетението за забавено изпълнение -
законната лихва върху главницата от 333 202.49лв. за периода 26.04.2012г. -
01.04.2014г.
ОСЪЖДА О.К. да заплати на ******, ЕИК ******,
разноски за въззивното и касационно производство в размер на 3 300лв.
Решението подлежи на
обжалване с касационна жалба пред ВКС в едномесечен срок от връчването
му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: