Р E Ш Е Н И Е
№ 298
гр.Плевен, 08.06.2020 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – град Плевен, ІV-ти
състав, в открито съдебно заседание на трети юни две хиляди и двадесета година,
в състав:
Председател:Цветелина
Кънева
При секретаря Венера Мушакова, като
разгледа докладваното от съдия Кънева адм.дело №249 по описа за 2020
год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл.
от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба от Община Плевен,
представлявано от кмета Г.С., против Решение №РД-02-36-150/14.02.2020г. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на УО на ОПРР 2014-2020, с което е определена финансова корекция в размер на
230 941,03лева с ДДС или 25% от безвъзмездната финансова помощ по договор №BG16RFOP0001-1.007-0001-C01-S-06(ИРО-2108) от
16.12.2016г. с изпълнител „Марсен“ ООД,
на обща стойност 769 803,44лева без ДДС, по обособена позиция №2, сключен
в резултат на проведена обществена поръчка с предмет: „Основен ремонт обекти на
градската среда на Плевен по проект „Осигуряване на устойчива градска
среда на Плевен“, процедура BG16RFOP001- 1.001-039
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“ по две обособени позиции.
В жалбата се твърди, че решението е постановено при
съществено нарушение на административно-производствените правила и в нарушение
на материалния закон. Сочи се, че мотивите за налагане на ФК върху БФП по договора
с изпълнителя „Марсен” ООД са, че е налице просрочие в изпълнението на СМР за:
1. Детска площадка – ж.к. „Дружба” – бл.319б, доколкото Протокол образец №2 за
откриване на строителната площадка е подписан на 25.08.2017 г., а Протокол № 15
за установяване годността на приемане на строежа е от 19.03.2018 г., общ срок
на изпълнение на СМР-205 календарни дни, забава 55 дни; 2. Детска и спортна площадка – ул.”Георги Кочев”
– ул.”Гренадерска” - ул.”Неофит Рилски” - Протокол образец №2 за откриване на
строителната площадка е подписан на 01.09.2017 г., а Протокол № 15 за
установяване годността на приемане на строежа е от 09.02.2018 г., общ срок на
изпълнение на СМР-161 календарни дни, забава 11 дни. Сочи се още, че органът е
счел, че просрочието на изпълнението на СМР дейности е довело до
незаконосъобразно изменение на договора, което изменение е съществено,
доколкото срокът за изпълнение е включен като показател в методиката за оценка
за избор на изпълнител. В тази връзка се счита, че не е налице просрочие в
изпълнението на СМР, доколкото в предвидения срок възложителят е приел реално
изпълнените СМР. Подробно се изброяват констативни актове /КА/ по отношение на
двете площадки – за установяване на съответствие на строежа с издадените
строителни книжа, КА образец №7, КА образец №12 за установяване на всички
видове СМР, подлежащи на закриване, като последните КА №12 са от 08.11.2017 г.
и 15.11.2017 г. за двете площадки. Сочи се, че подписването на протокол №15 за
установяване на годността на приемане на строежа е административна дейност,
която в случая не е обвързана с физическото изпълнение на обектите и
готовността им за приемане и по тази причина не е налице разминаване между
приемането на СМР и на съответния обект. Твърди се, че не е налице нарушение на
чл.43, ал.1 и 2, т.1, буква „а” от ЗОП /отм./, доколкото не е налице изменение
на договора за обществена поръчка, с което страните по него да постигат
съгласие за удължаване на срока на изпълнение на СМР. Сочи се, че договорът е
формален, двустранен и възмезден, споразумението за изменение на същия също
следва да е формално, в писмен вид и двустранно, каквото не е налице. Изразява
се несъгласие и с квалификацията по т.23 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ /по-долу Наредба за нередности/, като се сочи, че не е налице изменение
на договора за обществена поръчка. Приложима е хипотезата на т.23 /неточно
посочена като т.10 в жалбата/ от Приложение №1, относно хипотезата: „промени в елементите на договора няма да се считат за
нередности (следователно не се налага финансова корекция), когато са изпълнени
следните условия: – промяната не засяга цялостния характер на поръчката
или рамковото споразумение. Съществена промяна на елементите на договора (като
цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на
плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения
договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки
случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или
повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП.” Твърди се, че в случая не са
налице хипотезите на чл.116, ал.5 от ЗОП и изменението, доколкото може да се
приеме, че е налице, не представлява нередност, тъй като промяната не засяга
цялостния характер на поръчката - не е съществена по чл.116, ал.5 от ЗОП. Счита
се още, че не е нарушена разпоредбата на чл.160 от Регламент 1046/2018. Твърди се също, че не е налице нередност по
смисъла на чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013. Счита се, че не е налице и вреда
на общия бюджет на Съюза, доколкото стойността на договора е значително
по-ниска от одобрените и допустими разходи. Твърди се, че решението не е и
мотивирано, доколкото не е спазен принципът на пропорционалност/съразмерност,
органът не е отчел естеството и сериозността на нарушението и финансовото му
отражение върху бюджета на Съюза. Сочи се, че липсва анализ защо е налице трудност
или невъзможност да се определят с точност произтеклите вреди, за да се наложи
ФК в размер на 25 %, поради което не може да се прецени дали ФК съответства на
принципа на пропорционалност. В заключение се моли да се отмени решението.
От ответника не е депозиран писмен отговор по жалбата.
В съдебно заседание оспорващият се
представлява от юрисконсулт Б. с надлежно пълномощно, който поддържа
депозираната жалба по наведените в нея основания и моли за отмяна на решението.
Претендира за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 300лева и
прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
За ответника по делото в съдебно заседание
се явява адв.Я. ***, който счита жалбата за неоснователна. Поддържа аргументите
в оспореното решение. Представя писмени бележки. Претендира присъждане на
разноски, съобразно представен списък.
Административен съд-Плевен, четвърти
състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната
съвкупност и съобрази доводите на страните и закона, намира за установено
следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена в законоустановения
14-дневен срок за обжалване, съобразно чл.149, ал.1 от АПК, доколкото решението
е получено на 14.02.2020 г. /л.118/, а жалбата е подадена на 27.02.2020 г.,
видно от вх.№ на съда /л.2/. Същата е подадена от активно легитимирана
страна-адресат на акта, при наличието на правен интерес от търсената защита
срещу годен за обжалване административен акт, пред компетентния съд, поради
което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е
неоснователна.
От фактическа страна съдът намира за установено следното:
Предмет на делото е Решение за налагане на финансова
корекция изх.№РД-02-36-150/14.02.2020г., с което на Община Плевен е наложена ФК
в размер на 25 % от стойността на безвъзмездната финансова помощ по договор BG16RFOP001-1.007-0001-С01-S-06 от 16.12.2016 г. с
изпълнител „МАРСЕН” ООД, която БФП
е в размер на 769 803,44 лева без ДДС /923 764,13 лева с ДДС/, като
ФК е в размер на 230 941,03 лева с ДДС. Посочено е, че е установена
нередност във връзка с обществена поръчка по ЗОП /отм./ с предмет на договора:
Позиция 2 „Изграждане на детска площадка – ж.к. „Мара Денчева” - ул.”Мануш
войвода” – ул.”Ведрина”, детска площадка ж.к. „Дружба” – бл.119, детска
площадка – ж.к. „Дружба” – бл.319б, детска площадка – ул.”Мария Кюри” – ул.”Цар
Самуил” – ул.”Кала тепе”, детска и спортна площадка – ул.”Георги Кочев” –
ул.”Гренадерска” - ул.”Неофит Рилски”. Процедурата за възлагане на обществената
поръчка е с предмет „Основен ремонт обекти на градската среда на Плевен по
проект „Осигуряване на устойчива градска среда на Плевен”, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове
за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, разделена на две обособени
позиции. Посочено е, че сума в размер на 84442,31 лева с ДДС, представляваща
верифицирана и изплатена БФП, следва да се възстанови доброволно, а сума в
размер на 146 498,72 лева с ДДС, представляваща БФП, следва да не се верифицира
при последващи искания за плащане.
В решението се сочи, че със същото се приключва сигнал
рег.№1240, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности. Отразено е, че се
установява извършване от общината на нередност, извършване на нарушение на
чл.43, ал.1 и 2, т.1, буква „а” от ЗОП /отм./, като се определя ФК по
пропорционалния метод и по реда на чл.3, ал.2 от Наредбата за нередности, тъй
като с оглед естеството на нарушението не е възможно да се направи точно
количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху
изразходваната БФП по договора.
За извършено е прието следното нарушение:
Съгласно раздел III, чл.10, ал.2 от договора с „МАРСЕН”
ООД: „Срокът за изпълнение на СМР е 150 календарни дни и започва да тече
от датата на откриване на строителната площадка и приключва с подписване на
Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа Образец 15 без
забележки.”
Установява се забава по отношение на:
1. Детска площадка – ж.к. „Дружба” – бл.319б -
Протокол образец №2 за откриване на строителната площадка е подписан на
25.08.2017 г., а Протокол № 15 за установяване годността на приемане на строежа
е от 19.03.2018 г., Общ срок на изпълнение на СМР-205 календарни дни, забава 55
дни;
2. Детска и спортна площадка – ул.”Георги Кочев” – ул.
”Гренадерска” - ул.”Неофит Рилски” - Протокол образец №2 за откриване на
строителната площадка е подписан на 01.09.2017 г., а Протокол № 15 за
установяване годността на приемане на строежа е от 09.02.2018 г., Общ срок на
изпълнение на СМР-161 календарни дни, забава 11 дни;
Просрочието на изпълнението на СМР дейности е довело
до незаконосъобразно изменение на договора. Съгласно чл.43, ал.1 от ЗОП /отм./
страните по договора за обществена поръчка не могат да го изменят. Съгласно
чл.43, ал.2, т.1, буква „а” от ЗОП /отм./ изменение се допуска само по
изключение в резултат на непредвидени обстоятелства и изисква писмена форма във
вид на допълнително споразумение, като непредвидените обстоятелства са посочени
в т.14б, §1 от ДР на ЗОП /отм./. Изменението на срока на договора е съществено,
доколкото срокът за изпълнение е включен като показател в методиката за оценка
за избор на изпълнител. Участникът е предложил минималния срок за изпълнение,
позволен от възложителя, като е изпълнил договора за по-дълъг срок. В случай,
че възложителят би определил по–дълъг срок на изпълнение, неопределен брой
потенциални участници също е можело да изразят интерес. Изменението на договора
носи на икономическия оператор необосновано предимство пред потенциалните
участници, тъй като на тях не им е била известна възможността за удължаване на
срока на изпълнение на договора.
Посочено е също, че за други позиции по договора на
изпълнителя са наложени неустойки в размер на 6407,50 лева, поради неизвършени
в срок дейности по договора.
Посочено е, че при проведената обществена поръчка
критерият за оценка на офертите е „Икономически най-изгодна оферта”.
Класирането на допуснатите до оценка оферти се извършва на база получената от
всяка оферта „Комплексна оценка”, която се определя на база следните
показатели: Срок в календарни дни за изпълнение на СМР /30%/, гаранционен срок
в години /20%/, обща цена за изпълнение на поръчката /50%/.
В решението е посочено, че общината е уведомена за
сигнала за нередност с писмо изх.№ 99-00-6-12 /1/ от 23.01.2020 г., като в
същото е посочено стартирането на процедура по чл.73 от ЗУЗЕСИФ, и е подала
становище в определения за това срок. В решението е възпроизведено подаденото
от общината становище, като са изложени мотиви, че възраженията са
неоснователни. Прието е, че срокът за извършване на СМР следва да се изчислява
по указания в договора начин. Участникът е предложил минималния срок за изпълнение,
допустим от възложителя, но в същото време е изпълнявал договора в по-дълъг
срок. Ако възложителят беше определил по-дълъг минимален срок, е можело
неопределен брой потенциални участници да изразят интерес. Изменението на
договора носи на конкретния икономически
оператор необосновано предимство пред потенциалните участници, тъй като на тях
не им е била известна възможността за удължаване срока за изпълнение на СМР
дейностите. Посочено е, че нарушението произтича от действието на бенефициера –
възложител, нарушена е конкретна разпоредба от националното законодателство, и
нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средствата от ЕСИФ.
Нарушението на материалния закон е нарушило конкуренцията поради разубеждаващ
ефект – предпоставки за неподаване/класиране на икономически по-изгодни оферти.
Пряко е възпрепятстван участникът, класиран на следващо място, тъй като той е
можело да изпълни договора в срок.
Нарушението е квалифицирано като нередност по т.23
„Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка”, буква „а”,
колона 3 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности. Посочено е, че за нарушението е предвидена ФК в размер на 25 % от
разходите по договора с „МАРСЕН” ООД, като е наложена ФК в този размер.
Посочено е, че нарушението представлява нередност по
смисъла на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013. Посочена е съдебна практика
на СЕС, а именно решения по дела С-199/03, С-406/14 и С-465/10, съгласно които
се презюмира обстоятелството дали нарушението е възпрепятствало необосновано
участието/избора на други лица в процедурата, както и финансовото отражение,
което е задължително при налагане на ФК. Посочено е, че поради спецификата на
нарушението, не е възможно да се определи точния размер на загуба на публични
средства.
От другите събрани по делото доказателства се
установява, че между Община Плевен и Управляващия орган на ОПРР на 16.12.2016
г. е сключен административен договор BG16RFOP001-1.007-0001-С02
за БФП /л.л.12-30/, като към същия е сключен и анекс №1 /л.л.31-33/. Въз основа
на административния договор е сключен и договор BG16RFOP001-1.007-0001-С01-S-06 /л.34 и сл./ с предмет „Основен ремонт обекти на градската
среда на Плевен по проект „Осигуряване на устойчива градска среда на Плевен”
процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове
за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, разделена на две обособени
позиции. Обособена
позиция №2 е „Изграждане на детска площадка – ж.к. „Мара Денчева” - ул.”Мануш
войвода” – ул.”Ведрина”, детска площадка ж.к. „Дружба” – бл.119, детска
площадка – ж.к. „Дружба” – бл.319б, детска площадка – ул.”Мария Кюри” – ул.”Цар
Самуил” – ул.”Кала тепе”, детска и спортна площадка – ул.”Георги Кочев” –
ул.”Гренадерска” - ул.”Неофит Рилски”.
Установява се още, че Община Плевен на 13.04.2016 г. е
взела решение за откриване на процедура по обществена поръчка, включително и за
позиция 2 /л.л.215-217/ и е публикувала обявление за поръчка в ОВ /л.л.
204-214/. Въз основа на проведената процедура за обществена поръчка е сключен
договор с „МАРСЕН” ООД /л.35 и сл./. В раздел III от същия, разпоредбата на чл.10,
ал.2 гласи: „Срокът за изпълнение на СМР е 150 календарни дни и започва да тече
от датата на откриване на строителната площадка и приключва с подписване на Констативен
акт за установяване годността за приемане на строежа Образец 15 без забележки.”
По отношение на Детска площадка – ж.к. „Дружба” –
бл.319б - Протокол образец №2 за откриване на строителната площадка е подписан
на 25.08.2017 г., видно от самия протокол, приобщен на л.л.185-186 от делото.
Протокол № 15 за установяване годността на приемане на този строеж е от
19.03.2018 г., видно от самия протокол, приобщен на л.л.187-190 от делото, с
оглед на което общия срок на изпълнение на СМР е 205 календарни дни. В този
протокол са посочени документи, въз основа на които е съставен, като най-късно
издаденият е от 29.11.2017 г.
По отношение на Детска и спортна площадка – ул.”Георги
Кочев” – ул.”Гренадерска” - ул.”Неофит Рилски” - Протокол образец №2 за
откриване на строителната площадка е подписан на 01.09.2017 г., видно от самия
протокол, приобщен на л.л.191-192 от делото. Протокол № 15 за установяване
годността на приемане на този строеж е от 09.02.2018 г., видно от самия
протокол, приобщен на л.л.193-196 от делото, с оглед на което общия срок на
изпълнение на СМР е 161 календарни дни. В този протокол са посочени документи,
въз основа на които е съставен, като най-късно издаденият е от 29.11.2017 г.
Установява се също, че УО е изпратил до
община Плевен писмо /л.л.163-169/, в което общината е уведомена за установената
нередност, като е даден двуседмичен срок за бележки и възражения. Писмото е
получено на 23.01.2020 г. /л.170/. Общината е подала отговор /л.л.153-162/, в
който се правят същите възражения, както в жалбата пред съда. Отговорът на
общината е изпратен до УО на 06.02.2020 г. /л.152/.
По делото е приобщена заповед на МРРБ №
РД-02-36-1179/26.09.2018 г. /л.л.146-147/, съгласно която подписалият решението
Д.Н. - заместник министър на МРРБ, е определена за ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013 и на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., като с т.3 от заповедта и е дадено
право да издава всички ИАА по смисъла на ЗУСЕСИФ.
При така установената фактическа обстановка, съдът
прави следните правни изводи:
В случая Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен
орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В
ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават
като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация.
Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на
такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или
организация. Съгласно чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ
Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички
произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на
основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и
благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения
правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният
орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага
финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите
правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената по делото
заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г.
Решението е издадено в задължителната по закон писмена
форма - чл. 59, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа
фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за
издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети
като нередност – промяна на сключения след проведена обществена поръчка договор
BG16RFOP001-1.007-0001-С01-S-06 от 16.12.2016 г. с изпълнител „МАРСЕН” ООД, по
който на общината е предоставена БФП в размер на 769 803,44 лева без ДДС
/923 764,13 лева с ДДС/. С решението си, УО на ОПРР 2014-2020 г. реално
приключва сигнал за нередност № 1240, регистриран в Регистъра на сигнали и
нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие”, МРРБ, с налагане на финансова корекция на общината.
Правните основания в оспорения акт са чл. 70, ал. 1, т.9, чл.73, ал.1 във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чл.142, ал.1 от АПК, чл. 143, параграф 2, във връзка с чл.2, т.36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, чл.160 от Регламент 2018/1046, чл. 43, ал.1 и 2, т.1, буква „а” от ЗОП /отм./, т.23, буква „а”,
колона 3 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Доколко тези
фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат
всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос
на материална законосъобразност на акта.
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за
определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен
да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може
да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и
размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това
изискване на закона е спазено - органът уведомил бенефициента за основанието и
за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като са направени възражения,
аналогични на тези в жалбата до съда. Спазен изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението. Видно от изложеното, в хода на
административното производство органът не е допуснал съществено нарушение на
административно производствените правила. От общината не са направени конкретни
твърдения в тази насока, такива са наведени само относно спазването на
материалния закон.
По съответствието с материалния закон съдът съобразява
следното:
Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват,
откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така
формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на
нередността.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се
вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на
разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет
или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между
нарушението и вредата.
Безспорно Община Плевен има качеството на икономически
субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на
помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое
качество, страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, като е сключила договор с изпълнител въз основа на проведената
процедура.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата
на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само
на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският
законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото
прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, и за да се приеме за
законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, той трябва да докаже този елемент
на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая
органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норми от ЗОП /отм./ и касаещо
промяна на сключения въз основа на проведената процедура договор с възложител
Община Плевен.
Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще
попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕСИФ и
специално чл.49, ал.2, т.1 препраща към ЗОП /както към ЗОП /отм./, така и към
сега действащия ЗОП/.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се
"посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла
на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019
г., в сила от 23.08.2019 г. /същата наредба е променяна и след това, но това е
приложимата редакция към датата на постановяване на процесното решение за ФК/.
Точка 23, буква „а”, намираща се в
колона 3 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата - основание за
констатираната нередност съгласно решението, сочи като причина за нередността „Незаконосъобразни изменения на договора за обществена
поръчка”, като буква „а” сочи, че има промени в договора (включително
намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП. Посочени са и изключенията от тази
хипотеза - промени в елементите на договора няма да се считат за нередности
(следователно не се налага финансова корекция), когато са изпълнени следните
условия:
– стойността на изменението е под праговете,
определени в чл. 20, ал. 1 от ЗОП, и е до 10 на сто от първоначалната
стойност на договора – за поръчки за услуги и доставки, и до 15 на сто от
първоначалната стойност на договора – за поръчки на строителство, и – промяната
не засяга цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение.
Съществена промяна на елементите на договора (като
цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на
плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения
договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки
случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или
повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП.
Тази разпоредба е посочена от АО
като правна квалификация на нарушението.
Редът за налагане и извършване на
финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба за нередности.
Следва да се установи налице ли е соченото
от УО нарушение на ЗОП /отм./, и ако е налице правилно ли е наложена
финансовата корекция в посочения размер. Относно договора е приложим ЗОП /отм./, доколкото
решението за откриване на процедурата е прието по време на действието на този
закон. С оглед на § 59 и 85 ЗОП (отм.) е
безспорно, че този закон е свързан с правото на Съюза - транспонира Директива 2004/18/ЕО на
Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на
процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и
доставки (Директива
2004/18).
По отношение на посоченото нарушение съдът съобразява следното:
Нарушението според оспорения акт се изразява в това,
че не е спазен посочения в договора между общината и „МАРСЕН” ООД срок по
отношение на изпълнение на СМР за два от обектите, като за същия срок е
посочено, че тече от датата на откриване на строителната площадка и приключва с
подписване на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа
Образец 15 без забележки. Подробно са описани двата обекта, конкретните срокове
за всеки от тях, и е направен извод, че просрочието на изпълнението на СМР
дейности е довело до незаконосъобразно изменение на договора, което е в
нарушение на чл.43, ал.1 от ЗОП /отм./.
Така посоченото нарушение е
доказано. При сравнение между приобщените протоколи – тези относно датата на
откриване на строителната площадка за всеки от двата обекта, и подписаните
Констативни актове за установяване годността за приемане на строежа Образец 15
без забележки /отново за двата обекта/ е видно, че определените в договора срокове не са
спазени, като са просрочени с посочения в решението брой дни. В тази връзка
следва да се отбележи, че е извън предмета на делото обсъждане на реалното
извършване на СМР в друг срок. Извършването на тези СМР съгласно сключения
договор следва да стане в срок, предвиден в самия договор, като срокът се
изчислява по начина, предвиден в самия договор. Дори ако СМР са извършени в
рамките на 150 дни от датата на откриване на строителната площадка за всеки от
двата обекта, срокът не е спазен, ако не са съставени и подписани Констативни
актове за установяване годността за приемане на строежа Образец 15 без
забележки за двата обекта до изтичане на 150 дни. В случая такива КА не са
налице в предвидения в договора срок, поради което срокът не е спазен. Нямат
значение причините, поради които този срок не е спазен. Доколкото по делото
липсват доказателства за забележки, или за липса или ненавременно издаване на
документи, които са необходими при съставянето на Констативни актове за
установяване годността за приемане на строежа Образец 15 без забележки, може да
се предполага, че това забавяне е поради липса на дължимата грижа и съответната
необходима активност на някоя от страните /или и на двете страни/ да се спази
договора.
Освен това съдът съобразява, че съгласно Наредба № 3
от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството - чл. 7, ал.3, т.2, буква „а” изречение второ: „Актовете и протоколите се съставят от участниците в
строителството, както следва: т.2 протокол за откриване на строителна
площадка и за определяне на строителна линия и ниво (приложения № 2 и 2а): а)
...след съставяне на този раздел
строителната площадка може да се разчиства за започване на строежа”.
Следователно след съставянето за обект на приложение №2 – Протокол за откриване
на строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа,
може да започне строителството.
Съгласно чл. 7, ал.3, т.15 от същата Наредба №3: „Актовете и протоколите се съставят от участниците
в строителството, както следва: констативен акт за установяване
годността за приемане на строежа (част, етап от него) (приложение № 15) -
съставя се на основание чл. 176, ал. 1 ЗУТ от възложителя, проектантите
по всички части на проекта, строителя, лицето, упражняващо строителен надзор, и
от технически правоспособните физически лица към него, упражнили строителен
надзор по съответните части, или от техническия ръководител за строежите от
пета категория; този акт е основание за съставяне на окончателен доклад от
лицето, упражняващо строителен надзор; с този акт се извършва предаването на
строежа и строителната документация от строителя на възложителя;”
Следователно именно с този акт се извършва предаването на строежа и строителната
документация от строителя на възложителя. По тази причина следва да се приеме,
че сключеният между възложителя и изпълнителя „МАРСЕН” ООД договор в своя
чл.10, ал.2 правилно възпроизвежда нормативно предвиденото изискване за начало
на строителството и за неговия край, като предвиденият в договора срок на
изпълнение на СМР има начален и краен момент, които са в съответствие с
нормативните разпоредби. Строителството и СМР в частност могат да започнат само
след съставянето на образец №2 и приключват само със съставянето на образец 15
- нито по-рано, нито по-късно. По тази причина също са неоснователни
твърденията на жалбоподателя, че строителството е приключило по-рано, в
предвидения в договора срок, макар че не е бил съставен акт 15. Съставянето му
не е само административна дейност, както се твърди в жалбата, но представлява
предаване на строежа и строителната документация от строителя на възложителя, с
оглед на което преди съставянето му не може да се приеме, че СМР са извършени
без забележки.
Разпоредбата на чл. 43, ал. 1 от ЗОП (отм.) въвежда принципна
забрана за изменение на договорите за обществени поръчки. Алинея втора на
същата разпоредба регламентира изчерпателно изключенията от посочената забрана.
Дефиниция на понятието "непредвидени обстоятелства" законодателят е
дал в т. 14б от Допълнителните разпоредби на ЗОП (отм.), съгласно която това са
обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора и не са
резултат от действие или бездействие на страните, които не са могли да бъдат
предвидени при полагане на дължимата грижа и правят невъзможно изпълнението при
договорените условия. В случая такива непредвидени обстоятелства не са налице.
Освен изложеното обстоятелството, че критерият за оценка по обществената
поръчка е бил "Икономически най-изгодна оферта", като
"предлагания срок" е един от оценяемите показатели, може да се
приеме, че посочването на по-дълъг срок на договора, би могло да доведе до
класирането на друг участник или би предоставило възможност за участие на повече
конкуренти. Договорът е сключен по реда на ЗОП /отм./ и изменението му не би
следвало да нарушава параметрите на възложената поръчка. Липсват каквито и да
са обстоятелства, които да послужат като основание за изменение на договора за
обществена поръчка. Още по-малко са налице обстоятелства, които са непредвидими
по смисъла на т. 14б от ДР на ЗОП (отм.), поради което и не е
налице хипотезата на чл. 43, ал. 2, т. 1, б. "а" от същия закон. Ето защо настоящият състав на съда
приема, че е налице нарушение на чл. 43, ал. 2 от ЗОП (отм.) и правилно е приетото
от административния орган, че това представлява нарушение на т. 23 от
Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нередности, за което в
случая нарушение обосновано е наложена финансова корекция в размер на 25 %.
Точният размер на ФК се определя в процентно отношение върху размера на разходите
по договора, касаещи размера на безвъзмездната финансова помощ. Същата сума в
решението е разделена на такава, която вече е изплатена, и следва да се
възстанови, и такава, която не е изплатена, и не следва да се верифицира при
последващи искания за плащане.
В този смисъл е и съдебната практика - Решение № 10104
от 31.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3414/2017 г. в частта му относно нарушение
на чл. 43, ал. 2, т. 1, б. "а" от ЗОП /отм./. В същия смисъл е и
Решение № 10063 от 31.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12891/2016 г. в частта му
относно нарушение на чл. 43, ал. 2, т. 1, б. "а" от ЗОП /отм./.
Изменение на договор за обществена поръчка се извършва
с допълнително споразумение към договора и се допуска по изключение когато в
резултат на непредвидени обстоятелства се налага, вкл. промяна в сроковете на
договора. Такива са (т. 14б на § 1 от ДР на ЗОП /отм./) обстоятелствата, които са
възникнали след сключването на договора и не са резултат от действие или
бездействие на страните, които не са могли да бъдат предвидени при полагане на
дължимата грижа и правят невъзможно изпълнението при договорените условия.
Установено е закъснение в изпълнението на договора, както е посочено по-горе,
но непредвидими обстоятелства по смисъла на т. 14б на § 1 от ДР на ЗОП /отм./ не са налице.
Съгласно Приложението към Наредбата
за нередности - описание на нередовността по т. 23 - Съществена промяна на
елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на
плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения
договор съществено различен по характер от първоначално сключения.
Управляващият орган е изложил мотиви в акта, че
значението на срока за изпълнение на дейностите по поръчката се подчертава от
това, че е заложен като един от подпоказателите за определяне на икономически
най-изгодната оферта по обществената поръчка, и оттам за класирането на
офертите. Изпълнителят е предложил минималния срок, позволен от възложителя, но
в същото време е изпълнявал предмета на договора за по-дълъг период от оферирания.
Ако възложителят беше определил по-дълъг срок за изпълнение, неопределен брой
потенциални участници е могло да проявят интерес. Изменението на договора носи
на конкретния икономически оператор необосновано предимство пред потенциалните
участници, тъй като на тях не им е била известна възможността за удължаване на
срока на изпълнение на СМР дейностите.
Следва да се посочи, че разпоредбата на чл. 116, ал. 5 от ЗОП, приет през 2016г., след процесния
период, е неприложима. Независимо от това, изменението въвежда условия, които,
ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка биха довели
до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. В този смисъл е
Решение № 1088 от 28.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8091/2018 г.
Елемент на
фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на
вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия
бюджет. Допуснатите от възложителя на обществената поръчка нарушения са на
националния ЗОП /отм./, като естеството на нарушенията е такова, че е
невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед
на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 от ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция се определя чрез
процентен показател, установен в Наредбата за нередности. Нито националното
законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване
наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е
налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното
с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на
принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална
възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Следователно ако общината
не бе допуснала установеното нарушение, общите разходи по финансиране на
дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза
биха били по-малки.
Горното по отношение на вредата от нередност е в
съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз: Настоящият състав на
съда следва да приложи тази практика, за да преценка налице ли е вреда за
бюджета на Съюза - "неспазването на правилата за възлагане на обществени
поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи
възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:562, точка 45.
В оспорения административен акт законосъобразно е
определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция - като
процент от допустимите разходи. Това е така, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ може да бъде отменена финансовата
подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Според чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ чрез финансовите корекции се отменя
предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни
фондове или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи
по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички
разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.
Изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85/24.10.2017г.),
предвиждащо за средства от ЕСИФ да се счита и предвиденото в програмите
национално съфинансиране, е приложимо към конкретния спор, предвид датата на
издаване на административния акт. В случая не е посочено изрично дали е налице
национално съфинансиране, но с оглед на факта, че ФК следва да се налага върху
общия размер на финансиране - както от средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, така и от националното съфинансиране, липсата на такова
посочване не е съществено процесуално нарушение.
Решението е съобразено и с целта на
закона, доколкото следва да се възстановят в бюджета на Съюза неправомерно
изразходваните средства.
По отношение на останалите твърдения на жалбоподателя
съдът съобразява следното:
Твърдението, че договорът за обществена
поръчка не е изменен, не отговаря на събраните доказателства. Не става въпрос
договорът да е изменен законосъобразно, в писмена форма, при съгласие на двете
страни и пр. Договорът е изменен де факто, без необходимото съгласие на двете
страни в писмена форма, като е допуснато да не се спазят неговите клаузи
относно срока на извършване на СМР, и неспазването на тези клаузи не е надлежно
санкционирано от възложителя. Изменението на срока е съществено изменение, като
такова изменение на срока е изрично посочено в т.23 от Приложение №1, че
представлява нередност. В случай, че общината не беше съгласна с неспазването
на срока, е имала възможност да търси неустойка, каквато възможност е изрично
предвидена в чл.21, ал.1 от договора с „МАРСЕН” ООД /л.44 от делото/. В отделни
точки на тази алинея от договора е посочен размерът на неустойките в зависимост
от продължителността на забавата на изпълнителя. Такава неустойка по отношение на
конкретните обекти не е търсена.
Възможността да не се търси неустойка от изпълнителя
въпреки липсата на завършване на СМР дейности, което е видно от липсата на КА
образец 15 в установения срок, със сигурност би привлекла
към участие допълнителни участници или кандидати. Изменението на договора води
до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в
процедурата.
Разпоредбата на чл.160 от Регламент
2018/1046 /неточно посочен като Регламент 1046/2018/ урежда общите принципи,
приложими за обществените поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета
на Съюза. Същите следва да са в съответствие с принципите на прозрачност,
пропорционалност, равно третиране и недискриминация, и при всички договори
следва да се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа. В случая
изменението де факта на сключения договор не е съобразено с никой от тези
принципи. Вярно е, че Регламент 2018/1046 е
действащ от 2018 г., но с оглед на факта, че изменението на договора е от 2019
г., чл.160 на същия правилно е посочен като нарушен от възложителя.
С оглед на изложеното, решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от
закона форма, при спазване на административно производствените правила, съобразено
с материалния закон и целта на закона, поради което жалбата срещу него следва
да се отхвърли.
При този изход на делото ответникът има
право на разноски съобразно представен списък в размер на 5807,29лева,
представляващи договорено и заплатено възнаграждение за един адвокат, съобразно
Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения, поради което
възражението за прекомерност е неоснователно.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Плевен, представлявана от
кмета Г.С., срещу Решение
№РД-02-36-150/14.02.2020г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020.
ОСЪЖДА Община Плевен, ЕИК
*********, гр. Плевен, пл.„Възраждане” №2, да заплати на Министерството
на регионалното развитие и благоустройството, направените по делото разноски в
размер на 5807,29лева /пет хиляди осемстотин и седем лева и 0,29ст./
РЕШЕНИЕТО може да се оспорва с касационна жалба пред
ВАС в 14 дневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.
Преписи от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ:/п/