Р Е Ш Е Н И Е
№:970
30.07.2020г. гр.Бургас,
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд - гр.Бургас VІІ-ми
състав
На двадесет и първи юли две хиляди и двадесета година
В публично заседание в следния състав:
Председател:….Румен Йосифов
Секретар: Сийка Хардалова
Прокурор:
като разгледа докладваното от Румен Йосифов
административно дело № 847 по описа за 2020 година, за
да се произнесе взе пред вид следното:
Производството
е по реда на чл.215, вр. чл.225а от Закона за устройство
на територията (ЗУТ).
Образувано е по жалба на „ВПВ Груп“ЕООД,
ЕИК-*********, гр.София 1000, р-н Лозенец, ул.Милин камък № 7, ет.1, против
заповед № 1982/27.11.2019г., издадена от заместник-кмет на Община Несебър, с
която му е наредено като собственик на самостоятелен обект с идентификатор ****************,
да премахне незаконен строеж „Пристройка и надстройка“, подробно описан в
заповедта.
В жалбата се твърди, че атакуваната заповед е
неправилна и незаконосъобразна и се иска нейната отмяна. Оспорва се извода на
органа, че процесната пристройка и надстройка представляват строеж по смисъла
на закона и че е необходимо да бъдат изградени въз основа на одобрени
строителни книжа.
В съдебно
заседание „ВПВ Груп“ЕООД не изпраща представител и не прави искания.
Ответната страна – заместник-кмет на Община Несебър,
чрез процесуалния си представител адвокат юрисконсулт В.П., оспорва жалбата и
пледира да бъде оставена без уважение. Представя административната преписка по
която е издадена оспорената заповед. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
Административен съд - Бургас в настоящия си състав,
след като прецени доводите на страните и събраните по делото доказателства,
приема за установено от фактическа страна следното:
Съгласно представения по делото констативен протокол
от 10.07.2019г. (л.29), във връзка с подаден сигнал в общинската администрация
на Община Несебър, вх.№ Н2-КС-4578/09.07.2019г. (л.31) за незаконно
строителство в имот с идентификатор 39164.15.467 по кадастралната карта на
с.Кошарица, общ.Несебър, отговорни общински служители извършили проверка. При нея
те установили, че се извършва строеж върху сграда в този имот с идентификатор
39164.15.467.1, който се изпълнява от дървена конструкция и парапети от итонг,
по очертанията на постройката. Приблизителната площ на пристройката е 38,60
кв.м. и се изгражда към южната и източната фасада на сградата, към
самостоятелен обект с идентификатор **************** (етаж 3), от кота +5,60 м.
до кота + 8,35 м., като за целта е премахната част от покривната конструкция на
самостоятелен обект с идентификатор 39164.15.467.1.2 (етаж 2). Част от
дървената конструкция (4 дървени колони) се спуска към южния балкон на втори
етаж до кота + 3,10 м. Надстройката е с приблизителна площ 64,40 кв.м.,
изгражда се над част от пристройката и част от самостоятелен обект с
идентификатор ****************, от кота + 8,35 м. до кота + 10,50 м. (в
най-високата точка), като за целта покривната конструкция на трети етаж е
премахната. Новоизграденият покрив е покрит с керемиди. (Вж. приложените снимки
на л.32-36). По време на извършената проверка на служителите не бил осигурен
достъп до обекта и за него не били представени строителни книжа и др. документи
за законност. Присъствал представител на дружеството-собственик на терена,
който представил разрешение за строеж №
8/01.03.2006г. и одобрени проекти към него за сграда с идентификатор
39164.15.467.1; удостоверение за въвеждане в експлоатация № 016/18.02.2011г. за
същата сграда; справка за същата като самостоятелен обект от Службата по
вписванията; нотариални актове и скици на имота.
Същинското начало на административното производство е
поставено на основание чл.225а, ал.2 от ЗУТ със съставяне на констативен акт №
37/15.07.2019г. от служители при Община Несебър, отдел „Контрол върху
строителството“ (л.16), на строеж: „Пристройка и надстройка“, изграждащ
се към сграда с идентификатор 39164.15.467.1 по кадастралната карта на
с.Кошарица, общ.Несебър. За огледът на място бил издаден описания по горе
констативен протокол. Посочено е, че поземлен имот с идентификатор 39164.15.467
е собственост на „Булмикс Инвест“ООД, ЕИК-*********. Сградата с идентификатор
39164.15.467.1 е собственост, както следва: 1.Самостоятелен обект с
идентификатор 39164.15.467.1.1 – на А.М.Б.; 2.Самостоятелен обект с
идентификатор 39164.15.467.1.2 – на Х.К.В.и 3.Самостоятелен обект с
идентификатор **************** – на жалбоподателя „ВПВ Груп“ЕООД, ЕИК-*********.
Последният е посочен и като възложител на процесния строеж. При проверка на
съответните документи в общинската администрация било установено, че за обекта
няма одобрени проекти, разрешение за строеж, протоколи за откриване на
строителна площадка и за определяне на строителна линия и ниво, както и
заповедна книга. Като изпълнение за строежа е посочено, че самостоятелен обект
с идентификатор **************** (етаж 3) се пристроява от юг и от изток и се
надстроява. Описани са пристройката и надстройката, така както са описани и в констативния
протокол от 10.07.2019г. Посочено е, че строежът е ІV-та категория, съгласно
чл.137, ал.1, т.4, б.“б“ от ЗУТ и Наредба № 1 от 30.07.2003г. на МРРБ за
номенклатурата на видовете строежи. Към акта е приложена и окомерна скица на
разположението на строежа в имота (л.19). направен е извод, че строежът е
изпълнен без разрешение за строеж и без одобрени проекти, в нарушение на
чл.148, ал.1 и чл.137, ал.2 от ЗУТ. Цитирани са представените документи по
констативния протокол от 10.07.2019г.
От представените нотариални актове и скици по преписката
се установява, че самостоятелен обект с идентификатор **************** е
собственост на физическото лице И.Ц.Н.. Върху нотариалния акт с който той го е
закупил от „Булмикс Инвест“ООД, под № 161, т.ХVІІ, рег.№ 10570, д.№ 3220/2006г.,
на нотариус № 208, е извършено отбелязване от неизвестно лице, че И.Н.е стар
собственик, а новият собственик е „ВПВ Груп“ЕООД, но доказателства в тази
насока не са събирани.
Констативният акт поставил началото на производството,
бил изпратен по пощата на адреса на управление на „ВПВ Груп“ЕООД – гр.София,
р-н Лозенец, ул.Милин камък № 7, ет.1, но пратката е върната невръчена с
отбелязване от пощальона, че адресатът отсъства (л.24). Поради това и без да е
удостоверено с подписите на две длъжностни лица, че лицето не е намерено на
адреса, с констативен протокол от 12.08.2019г. (л.22) се е пристъпило към
съобщаване по реда на § 4, ал.2, изр.ІІ от ДР на ЗУТ. Съгласно представените
две служебни бележки (л.21), констативен акт № 37/15.07.2019г. бил залепен на
12.08.2019г. на входната врата на самостоятелен обект с идентификатор ****************
(вила „Роси“1), както и на информационното табло на Община Несебър. На
26.08.2019г. с нарочен протокол (л.20) било констатирано, че по констативния
акт не е постъпило възражение.
На основание констативен акт № 37/15.07.2019г., заместник-кмет
на Община Несебър, надлежно оправомощен със заповед № 1919/11.11.2019г. на
кмета (л.8), издал атакуваната в настоящото съдебно производство заповед №
1982/27.11.2019г. при фактическите установявания изложени и в констативния акт.
Отново е прието, че собственик на самостоятелния обект с идентификатор ****************
е „ВПВ Груп“ЕООД, без да са изложени доказателствата на които почива този
извод. Посочено е, че за процесния строеж няма разрешение за строеж и одобрени
проекти, което е нарушение на чл.148, ал.1 от ЗУТ и чл.137, ал.3 от ЗУТ. На
тези основания и като е прието, че е налице строеж ІV-та категория, който е
незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, на основание чл.225а от ЗУТ е
разпоредено той да бъде премахнат.
Заповедта, както и констативния акт, била изпратена на
адреса на управление на „ВПВ Груп“ЕООД по пощата, но е останала невръчена с
отбелязване, че адресатът отсъства (л.10). Отново се е пристъпило към връчване
по реда на § 4, ал.2, изр.ІІ от ДР на ЗУТ, като заповедта била залепена на
входната врата на обекта и на информационното табло на общината на 27.02.2020г.
Жалбата против заповед № 1982/27.11.2019г. постъпила
по електронната поща на общината на 13.03.2020г., т.е. в 14-дн. срок за
оспорване, считано от датата на залепването.
При така установената фактическа обстановка, съобразно
разпоредбата на чл.146 от АПК във връзка с чл.168 от АПК, се налагат следните
правни изводи:
Жалбата по която е образувано настоящото производство
е подадена в предвидения от закона срок,
срещу подлежащ на обжалване индивидуален административен акт, от лице срещу което
той е издаден, т.е. при наличието на правен интерес от оспорването, поради
което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е основателна, по
следните правни съображения:
Заповед № 1982/27.11.2019г. е издадена от компетентен
орган – заместник-кмета на Община Несебър, в съответствие с нормата на чл.225а,
ал.1 от ЗУТ, според която кметът на общината или упълномощено от него
длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста
категория, незаконни по смисъла на чл.225, ал 2 от ЗУТ, или на части от тях. По
делото е представена и нарочната заповед за упълномощаване на заместник-кмета.
При издаването на заповедта е допуснато съществено
нарушение на административно-производствените правила, тъй като адресатът й не
е бил уведомен за започналото административно производство.
Началото на административното производство е било
поставено в съответствие с изискванията на чл.225а, ал.2 от ЗУТ – със
съставянето на констативен акт № 37/15.07.2019г. Тази норма изисква актът да се
връчи на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен
срок. В настоящия случай от представената административна преписка се
установява, че констативният акт не е бил връчен на дружеството-жалбоподател.
Тук следва да се посочи, че чл.228 от ЗУТ, предвижда приложимост на
разпоредбите на АПК по всички въпроси, неуредени в глава двадесет и първа, вкл.
по въпроса за начина на връчване на констативния акт. Параграф 4, ал.1 от ДР на
ЗУТ изисква връчването да бъде осъществено чрез отправяне на писмено съобщение.
Констативният акт действително е бил изпратен на адреса на управление на дружеството-жалбоподател,
но видно от обратната разписка, тя не е доставена на получателя, а е върната
обратно в Община Несебър с отбелязване, че адресатът отсъства.
Не е изпълнена и процедурата по § 4, ал.2 от ДР на
ЗУТ. Освен залепване съобщения, удостоверени със служебна бележка, нормата
изисква преди това адресатът да не е намерен на посочен от него адрес от страна
на общинските служители, което обстоятелство се удостоверява с надлежен
протокол, какъвто липсва по административната преписка. Този протокол не може
да бъде заместен от удостоверяването на пощенската станция за отсъствие от
адреса на получателя на пощенската пратка. Липсата му опорочава процедурата по
§ 4, ал. 2 от ДР на ЗУТ. Едва след като отсъствието на адресата от адреса се
удостовери с подписите на две длъжностни лица от съответната администрация,
съобщението се залепва на жилището или на недвижимия имот, за който се отнася,
и се поставя на таблото за обявления в сградата на общината, района или
кметството или на интернет страницата на съответния орган за времето за
подаване на възражения, предложения и искания.
Ето защо след като осъществи служебна проверка на оспорения
акт на основание чл.168, ал.1 от АПК, съдът намери, че дружеството-жалбоподател
не е било уведомено за започване на производството, с което са нарушени и
правата му по чл.34, чл.35 и чл.36 от АПК.
Съгласно чл.168, ал.4 от АПК (ДВ, бр.77/2018г. - в
сила от 01.01.2019г.) съществено нарушение на административно-производствените
правила при всички случаи e когато вследствие на нарушаване на задължението за
уведомяване гражданин или организация са били лишени от възможността да
участват като страна в производството по издаване на индивидуален
административен акт. Съгласно следващата ал.5 на този член, когато съдът
установи наличието на съществено нарушение на административно-производствените
правила по ал.4, той отменя акта и изпраща преписката на съответния компетентен
административен орган, без да проверява основанията по чл.146, т.4 и 5.
Следва да се отбележи, че и преди приемането на новите
разпоредби на чл.168, ал.4 и 5 от АПК съдебната практика в преобладаващите
случаи беше константна, че нарушението на разпоредбите на чл.26 от АПК, води и
до нарушение на разпоредбата на чл.34 от АПК. Практиката на ВАС в
преобладаващите случаи е константна, че уведомяването на адресата на акта за
започване на административното производство и предоставянето на възможност да
изрази становище съгласно чл.26 и чл.34, ал.3 от АПК са гаранции за
конституционно признатото право на защита, като неспазването на разпоредбите на
чл.26 и чл.34, ал.3 от АПК винаги е нарушение на административно-производствените
правила. Допълнително правото на изслушване е изрично регламентирано на
българските граждани и в качеството им на граждани на Европейския съюз с
разпоредбата на чл.41, параграф 2, б.“а“ от Хартата на основните права на
Европейския съюз. Съгласно практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) на
адресата на акта следва да бъде предоставена възможност да бъде изслушан когато
индивидуалния административен акт създава неблагоприятни последици, поради което
и националният съд е длъжен да гарантира правото на изслушване на фаза издаване
на административния акт.
В този ред на правните съждения се налага заповед №
1982/27.11.2019г. да бъде отменена, като преписката бъде изпратена на
компетентния административен орган, без да се проверяват основанията по чл.146,
т.4 и 5 от АПК, за законосъобразно провеждане на административното производство.
Указанията които съдът дава са две. Първото е да се съберат
доказателства, че „ВПВ Груп“ЕООД е собственик на самостоятелен
обект с идентификатор ****************. Второто е да бъде извършено надлежно
връчване на констативен акт № 37/15.07.2019г. на адресата срещу който е издаден
– „ВПВ Груп“ЕООД, като при ново ненамиране на дружеството на адреса на
управление, това да бъде удостоверено с подписите на две длъжностни лица и едва
след това се пристъпи към съответно залепване на указаните в закона места.
Мотивиран от горното и на основание
чл.172, ал.2 АПК, Административен съд - Бургас, VІІ-ми състав
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ заповед №
1982/27.11.2019г., издадена от заместник-кмет на Община Несебър, с която е
наредено на „ВПВ Груп“ЕООД, ЕИК-*********, гр.София 1000, р-н Лозенец, ул.Милин
камък № 7, ет.1, като собственик на самостоятелен обект с идентификатор ****************,
да премахне незаконен строеж „Пристройка и надстройка“, подробно описан в
заповедта.
ИЗПРАЩА преписката
на административния орган за продължаване на административнопроизводствените
действия съгласно дадените указания.
Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: