№ 5303
гр. София, 06.12.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 108-МИ СЪСТАВ, в публично
заседание на тридесет и първи май през две хиляди двадесет и четвърта
година в следния състав:
Председател:МАРИНА ВЛ. МАНОЛОВА
КЪНЕВА
при участието на секретаря СВЕТЛАНА ЕМ. НАНКОВА
като разгледа докладваното от МАРИНА ВЛ. МАНОЛОВА КЪНЕВА
Административно наказателно дело № 20241110203282 по описа за 2024
година
и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 58д и сл. от ЗАНН.
Образувано е въз основа на жалба от А. Т. М., ЕГН ********** чрез адв.
П. М. срещу наказателно постановление /НП/ №11-01-868/2023 от 25.01.2024
г., издадено от Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция
/АДФИ/, с което на основание чл. 247, ал. 1 от Закона за обществените
поръчки /ЗОП/ на жалбоподателя е наложено административно наказание
„глоба“ в размер на 10 000 /десет хиляди/ лева за нарушение на чл. 2, ал. 2 от
ЗОП.
С жалбата се иска отмяна на атакуваното НП като неправилно и
незаконосъобразно. Изложено е, че поставянето на изискването по чл. 171 от
ЗУТ е абсолютно задължително при поръчки за строителство, като се застъпва
тезата, че едва по пътя на тълкуването може да се изведе извод, че
нарушението се изразява в това, че жалбоподателят не е дал допълнително
разяснение, че чуждестранните лица на основание чл. 171а ЗУТ могат да
представят еквивалентна застраховка по чл. 171 от ЗУТ, а тълкуване на
мотивите на административния акт е недопустимо. Твърди се, че в АУАН и НП
не е посочена разпоредба, въз основа на която се ангажира отговорността на
жалбоподателя, доколкото последният не е възложител по смисъла на ЗОП, а
лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, въз основа на което се прави извод, че
жалбоподателят не е субект на административнонаказателна отговорност по
1
реда на чл. 247, ал. 1 от ЗОП. Поддържа се неправилна правна квалификация
на нарушението, тъй като разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е обща. Според
жалбоподателя разпоредбата на чл. 171а от ЗУТ е приложима, независимо
дали е възпроизведена в документацията или не. Застъпва се тезата, че не е
нарушен принципът за защита на конкуренцията, установен с чл. 2, ал. 2 от
ЗОП, като по отношение на участниците в процедурата поставеното изискване
не е имало ограничителен характер. Посочено е, че съгласно актуалната
редакция на чл. 259 от ЗОП административнонаказателна отговорност могат
да носят лицата по чл. 7, ал. 1 и 2 от ЗОП, на които е делегирано
правомощието по възлагане на обществени поръчки, каквото качество
жалбоподателят няма. Алтернативно се претендира приложение на чл. 28 от
ЗАНН. От съда се иска отмяна на наказателното постановление и присъждане
на разноски.
В съдебно заседание редовно призованият жалбоподател не се явява,
представлява се от адв. ***, надлежно упълномощена, която пледира за
уважаване на подадената жалба по подробно изложените в нея аргументи.
Поддържа, че възложителят стриктно е спазвал разпоредбите на ЗОП, но е
невъзможно в при изготвяне на документацията да бъде пресъздаден целият
закон. Застъпва тезата, че разпоредбата на чл. 171 от ЗУТ е задължителната, а
тази по чл. 171а от ЗУТ я допълва. Споделя разбирането, че въведеният
критерий не е ограничителен, тъй като ЗОП дава възможност да се представи
алтернативен документ, удовлетворяващ изискванията на възложителя.
Претендира разноски. По делото са постъпили и писмени бележки, които в
основаната повтарят аргументите, изложени в жалбата.
Въззиваемата страна - директорът на АДФИ редовно призован се
представлява от юрк. Т.а, която счита наказателното постановление за
правилно и законосъобразно. Посочва, че определени чуждестранни лица не
са имали възможност да участват в обществената поръчка. В постъпили
писмени бележки пространно се аргументира законосъобразност на
наказателното постановление. Акцентирано се върху обстоятелството, че с
непосочването в обявлението и документацията на разпоредбата на чл. 171а,
ал. 1 от ЗУТ, отнасяща се до чуждестранните лица, на практика е ограничено
участието на лица от държава-членка на ЕС или друга държава – страна по
Споразумението за ЕИП. Счита, че законодателят е обявил за наказуемо
нарушаването на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а неспазването на чл. 59,
ал. 2 от ЗОП не е скрепено със санкция. Счита, че жалбоподателят е субект на
нарушението, за което е ангажирана отговорността му. Претендира
присъждане на юрисконсултско възнаграждение в максимален размер, а при
отмяна на наказателното постановление се прави възражение за прекомерност
на претендираните от жалбоподателя разноски.
След анализа на събраните по делото доказателства поотделно и в
тяхната съвкупност и взаимна връзка съдът прие за установена следната
фактическа обстановка:
2
Министърът на младежта и спорта е публичен възложител на
обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 4 от Закона за обществените
поръчки (ЗОП, обн. ДВ. бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.).
Министерство на младежта и спорта е вписано в Регистъра на обществените
поръчки (РОП) е партиден номер: 01981.
В периода от 04.05.2017 г. до 12.05.2021 г. министър на младежта и
спорта бил ****.
Със заповед № РД-09-334/26.05.2017 г. министърът на младежта и
спорта **** определил А. Т. М. - главен секретар на Министерство на
младежта и спорта, да организира и възлага обществени поръчки, провеждани
в министерството чрез приложимите процедури по чл. 18, ал. 1 от ЗОП и чрез
събиране на оферти с обява или покана до определени лица по реда на глава
двадесет и шеста от ЗОП, включително да организира предварителните
действия по подготовката на процедурите, да одобрява документациите, да
назначава комисии и утвърждава докладите от работата им, да подписва
решенията и обявленията и други документи, издавани в хода на процедурите
и да сключва договорите за възлагане на обществени поръчки. А. Т. М. заемал
длъжността главен секретар в периода от 26.05.2017 г. до 21.04.2021 година.
С Решение с изх. № РД-16-132/03.11.2020 г. (изпратено и публикувано в
Регистъра на обществените поръчки, част от платформата по чл. 39а, ал. 1 от
ЗОП, на 03.11.2020 г. с № D70333), А. Т. М. - главен секретар на Министерство
на младежта и спорта и длъжностно лице по смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗОП,
определено да организира и възлага обществени поръчки, съгласно заповед №
РД-09-334/26.05.2017 г. на министъра на младежта и спорта открил процедура
за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за изграждане на
физкултурен салон по типов проект към III Основно училище "****", гр.
Шумен “ с прогнозна стойност 716 666,67 лв. без ДДС.
Процедурата била открита на основание чл. 178, ал. 1 от ЗОП, обектът
на поръчката бил „строителство“ по чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а видът на
процедурата - „публично състезание“, съгласно чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП.
Възлагането на поръчката било осъществено с електронни средства чрез
използване на централизираната електронна платформа, в съответствие с
разпоредбата на чл. 39а от ЗОП, като бил осигурен неограничен, пълен,
безплатен и пряк достъп до документите, касаещи поръчката. Обществената
поръчка била вписана в Регистъра за обществени поръчки (РОП) с УИН
01981- 2020-0054. Тъй като прогнозната стойност на обществената поръчка
била 716 666,67 лв. без ДДС същата попадала в стойностния праг, определен в
чл. 20, ал. 2, т. 1 от ЗОП, съгласно който възложителите прилагат процедурите
по чл. 18, ал. 1, т. 12 (публично състезание) или т.13 (пряко договаряне) от
ЗОП.
С Решение с изх. № РД-16-132/03.11.2020 г. (изпратено и публикувано в
Регистъра на обществените поръчки, част от платформата по чл. 39а, ал. 1 от
ЗОП, на 03.11.2020 г. с № D70333) били одобрени обявлението, с което се
3
оповестява откриването на процедурата и документацията за обществената
поръчка.
В одобрената документация за обществената поръчка се съдържала
методика за оценка на офертите, като икономически най-изгодната оферта се
определя въз основа на критерий за възлагане - „оптимално съотношение
качество/цена“ по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП.
Раздел II „Предмет“, т. II. 1.4) „Кратко описание“ на обявлението за
поръчката съдържало посочване на предмета на обществената поръчка, който
бил описан както следва:
Цел на поръчката е да се изгради физкултурен салон по типов проект
към III Основно училище „****“, гр. Шумен, тъй като училището не
разполага със салон и същевременно разполага с подходящ терен за
изграждането му. Разработен е инвестиционен проект в идейна фаза,
включващ следните части: Архитектура, Конструкции, Електроинсталации,
Пожароизвестяване, Водоснабдяване и канализация, ТОВК, Енергийна
ефективност, Пожарна безопасност и защита на металната конструкция.
Предмет на възлагането е:
Задача 1: Адаптиране на проекта към прилежащия към училището терен,
включващ изследване на геологията, ситуационен план и разработване на част
Пътна, Благоустройство и Паркоустройство и Геодезия. Изпълнение на
авторски надзор върху разработената част от проекта.
Задача 2: Изпълнението на всички строително-монтажните работи,
включени в инвестиционния проект и необходими за въвеждане на обекта в
редовна експлоатация съгласно нормативните изисквания.
В Раздел III „Правна, икономическа, финансова и техническа
информация”, т. III. 1.2) „Икономическо и финансово състояние“ на
обявлението, с което е оповестено откриването на процедурата за възлагане на
обществената поръчка било поставено изискване всеки участник да има
валидна застраховка „Професионална отговорност“ по чл. 171 от ЗУТ, като
лице, изпълняващо строителна и проектантска дейност, за първа група,
минимум пета категория строежи.
В Раздел III, т. III. 1.2) на обявлението за поръчката, с което е оповестено
откриването на процедурата за възлагане на обществената поръчка, както и от
посоченото в раздел II, т. 3.2.1 и т. 3.5.2 на документацията за участие,
възложителят е изискал участниците да имат валидна застраховка
„Професионална отговорност“ по чл. 171 от ЗУТ, като лице, изпълняващо
строителна и проектантска дейност, за първа група, минимум пета категория
строежи, като не е предвидил възможност за участниците да имат
еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга
държава членка на Европейския съюз или в страна по Споразумението за
Европейското икономическо пространство, по смисъла на чл. 171а, ал. 1 от
ЗУТ.
В обявения срок за получаване на оферти - до 23:59 часа на 16.11.2020 г.
4
в платформата постъпили 3 бр. оферти, както следва:
1.0F173120/16.11.2020 г., 08:44 ч. от участника „***“ ДЗЗД;
2. OF183044/16.11.2020 г., 17:23 ч. от участника „****” ЕООД;
3. OF 173175/16.11.2020 г„ 20:21 ч. от участника ”****н” ДЗЗД.
С Решение № РД-16-172/30.11.2020 г. на А. Т. М. - главен секретар на
ММС и длъжностно лице по смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗОП било обявено
класирането на участниците в обществената поръчка, като бил определен
участникът „***“ ДЗЗД за изпълнител на поръчката. В законоустановения
срок за обжалване на решението за определяне на изпълнител и класиране на
участниците, чрез съобщение, получено чрез ЦАИС ЕОП, избраният
изпълнител „***“ ДЗЗД е информирал, че отказва да сключи договор за
възлагане поради голяма ангажираност.
С Решение за изменение № РД-16-196/15.12.2020 г. на А. Т. М. - главен
секретар на ММС и длъжностно лице по смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗОП
определил вторият класиран в процедурата участник „****н” ДЗЗД за
изпълнител.
На 15.12.2020 г. Решение № РД-16-196/15.12.2020 г. е връчено на
участниците чрез ЦАИС ЕОП, като на същата дата е публикувано в РОП и
профила на купувача на ММС, поддържан на ЦАИС ЕОП.
В резултат на проведената процедура, на 21.12.2020 г. между
Министерство на младежта и спорта, представлявано от А. Т. М. - главен
секретар на ММС и длъжностно лице по смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗОП и
„****н” ДЗЗД, представлявано от **** - представляващ ДЗЗД е сключен
договор № 23-00-111/21.12.2020 г. с предмет: Извършване на СМР на обект:
„Инженеринг за изграждане на физкултурен салон по типов проект към III
Основно училище „****“, гр. Шумен“, подробно описани в Техническа
спецификация. Съгласно чл. 6, ал. 1 от договора, за извършване на
инженеринга, възложителят се задължава да плати на изпълнителя обща цена
в размер на 707 708,75 лв. без ДДС или 849 250,50 лв. с ДДС, съгласно
ценовото предложение на изпълнителя. На 22.12.2020 г. изпълнителят „****н”
ДЗЗД издал проформа фактура № **********/22.12.2020 г. на стойност 849
250,50 лв. с ДДС или 707 708,75 лв. без ДДС, по която е отразен аванс в
размер на 100% от стойността на договора. Дължимата сума по фактура №
**********/22.12.2020 г. в размер на 849 250,50 лева е заплатена от ММС с
бюджетно платежно нареждане от 23.12.2020 година. На 04.01.2021 г.
изпълнителят „****н” ДЗЗД е издал оригинална фактура №
**********/04.01.2021 г. в размер на 849 250,50 лева.
Във връзка със заповед № ФК-10-259/24.03.2023 г. на директора на
АДФИ на свидетеля А. Н. П. и на ****, и двамата заемащи длъжността главен
финансов инспектор в АДФИ, било възложено извършването на финансова
инспекция на Министерство на младежта и спорта. С писмо с вх. № 07-00-
60/26 от 25.04.2023 г., адресирано до министъра на младежта и спорта било
изискано да се посочат мотивите и основанията, поради които в одобреното
5
обявление и документация за възлагане на обществената поръчка е предмет:
„Инженеринг за изграждане на физкултурен салон по типов проект към III
Основно училище „****“, гр. Шумен“, с УИН: 01981-2020-0054, е поставено
изискване към участниците да имат валидна застраховка „Професионална
отговорност” по чл. 171 от ЗУТ, като лице, изпълняващо строителна и
проектантска дейност, за първа група, минимум пета категория строежи, без
да е предвидена възможност участниците да имат еквивалентна застраховка за
професионална отговорност или гаранция в друга държава членка на
Европейския съюз или в страна по Споразумението за Европейското
икономическо пространство.
С писмо с изх. № 07-00-60/29 от 27.04.2023 г. подписано от **** - и. д.
главен секретар на ММС, представено в отговор на писмо с вх. № 07-00-60/26
от 25.04.2023 г. се посочва следното:
„В критериите за подбор в раздел III. 1.2 „Икономическо и финансово
състояние“ на обявлението за откриване на посочените процедури,
възложителят е поставил изискване - всеки участник да има валидна
застраховка „Професионална отговорност“ по чл. 171 от ЗУТ, като лице,
изпълняващо строителна и проектантска дейност, за първа група, минимум
пета категория строежи, като не е предвидена възможност участниците да
имат еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в
друга държава членка на Европейския съюз или в страна по Споразумението
за Европейското икономическо пространство.
В тази връзка и с оглед на искането от Ваша страна за посочване на
мотивите и основанията, поради които в обявлението за обществените
поръчки Възложителят е включил горепосоченото изискване, следва да бъде
отбелязано, че в документацията по визираните обществени поръчки не се
съдържат такива.“
В хода на извършената инспекция свидетелят П. установила горните
обстоятелства и счела, че с одобряването на обявление за оповестяване
откриването на поръчката и включване на изискването към участниците да
имат единствено валидна застраховка „Професионална отговорност“ по чл.
171 от ЗУТ е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като е
ограничена конкуренцията, като се дава необосновано предимство и
необосновано се ограничава участието на стопански субекти в обществената
поръчка. С оглед горното на 31.07.2023 г. свидетелят П. съставила срещу
жалбоподателя А. Т. М. акт за установяване на административно нарушение
№ 11-01-868/31.07.2023 г. Актът бил предявен за запознаване на
жалбоподателя, който го подписал, като посочил, че ще направи възражения и
получил екземпляр от него.
На 07.08.2023 г. срещу съставения АУАН било подадено възражение от
страна на М..
Като счел депозираното възражение за неоснователно и въз основа на
АУАН № 11-01-868/31.07.2023 г. директорът на АДФИ издал обжалваното
6
наказателно постановление, препис от който бил връчен на наказаното лице на
08.02.2024 г., а на 21.02.2024 г. била подадена и жалбата срещу него.
Изложената фактическа обстановка съдът прие за установена след
анализ на събраните по делото гласни и писмени доказателства и
доказателствени средства, а именно показанията на свидетеля А. Н. П.,
Заверени копия от заповеди № ФК-10-259/24.03.2023 г. № ФК-10-
358/09.05.2023 г. и № ФК-10-450/08.06.2023 г. на директора на АДФИ,
заверено копие на справка с изх. № 07-00-60/13 от 04.04.2023 г. за отговорните
длъжностни лица при Министерство на младежта и спорта, за периода от
01.01.2020 г. до 24.03.2023 година, заверено копие на справка с изх. № 07-00-
60/15 от 04.04.2023 г. за лицата, по смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗОП, за периода
от 01.01.2020 г. до 24.03.2023 година, заверено копие на заповед № РД-16-
334/26.05.2017 г. на министъра на младежта и спорта, заверено копие на
Решение с изх. № РД-16-132/03.11.2020 г. (изпратено и публикувано в
Регистъра на обществените поръчки, част от платформата по чл. 39а, ал. 1 от
ЗОП, на 03.11.2020 г. с № D70333) на главния секретар на ММС за откриване
на процедура с предмет: „Инженеринг за изграждане на физкултурен салон по
типов проект към III Основно училище „****", гр. Шумен“, заверено копие на
обявлението, с което е оповестено откриването на процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за изграждане на физкултурен
салон по типов проект към III Основно училище „****“, гр. Шумен“, заверено
копие на документацията за обществената поръчка, заверено копие на писмо с
вх. № 07-00-60/26 от 25.04.2023 г. адресирано до министъра на младежта и
спорта, заверено копие на писмо с изх. № 07-00-60/29 от 27.04.2023 г.,
подписано от и. д. главен секретар на ММС, заверени копия на Решение № РД-
16-172/30.11.2020 г. и Решение № РД-16- 196/15.12.2020 г. на главния секретар
на ММС за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет:
„Инженеринг за изграждане на физкултурен салон по типов проект към III
Основно училище „****“, гр. Шумен“, Заверено копие на договор № 23-00-
111/21.12.2020 г., сключен между ММС и „****н” ДЗЗД, заверени копия на
проформа фактура № **********/22.12.2020 г., издадена от „****н” ДЗЗД,
бюджетно платежно нареждане от 23.12.2020 г., с което е заплатена
дължимата сума по фактурата и оригинална фактура №
**********/04.01.2021 г.
В основата на своите фактически изводи съдът постави писмените
доказателства по делото - същите са обективни, достоверни, съставени за цели
извън процеса и допринасящи за установяване на релевантната фактология.
От приобщената документация на обществената поръчка е видно, че в раздел
III „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“, т. III.1.2)
„Икономическо и финансово състояние“ от обявлението е включено следното
изискване към участниците: В раздел III „Правна, икономическа, финансова и
техническа информация“, т. III.1.2) „Икономическо и финансово състояние“
на обявлението за поръчката всеки участник да има валидна застраховка
„Професионална отговорност“ по чл. 171 от Закона за устройство на
7
територията (ЗУТ), като лице, изпълняващо проектантска и строителна
дейност, за първа група, минимум пета категория строежи“. От приложеното
решение № D70333/03.11.2020 г. се установява, че именно жалбоподателят А.
М., в качеството му на упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 ЗОП, е открил
процедурата по горепосочената обществена поръчка, като е одобрил
обявлението за оповестяване откриването й. Видно от справката за лицата по
чл. 7, ал. 1 от ЗОП, представляващи ММС за периода 01.01.2020-24.03.2023 г.
жалбоподателят А. Т. М. е заемал длъжността главен секретар на ММС в
периода от 26.05.2017 г. до 20.04.2021 г.
Съдът се довери и на показанията на свидетеля А. П., като счете същите
за обективни, добросъвестно депозирани и информативни. Свидетелят лично
е участвал в извършването на проверката на документацията на обществената
поръчка и е установил както качеството на жалбоподателя М. като лице по чл.
7, ал. 1 от ЗОП, одобряването обявлението за обществената поръчка, така и
включените в документацията изисквания към участниците, свързани с
притежаването на валидна застраховка професионална отговорност по чл. 171
от ЗУТ, но не е предвидена възможност за участниците да имат
еквивалентната застраховка по чл. 171а от ЗУТ. Свидетелката дава
информация и относно процедурата по съставяне на АУАН. Показанията на
свидетеля се подкрепят от приетите писмени документи и съдът ги кредитира
изцяло.
При така установеното от фактическа страна съдът направи
следните правни изводи:
Жалбата е подадена в законоустановения срок, от процесуално
легитимирано лице и срещу акт, подлежащ на съдебен контрол, поради което
същата е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
В настоящото производство районният съд следва да провери изцяло
законността на обжалваното НП, т.е. дали правилно е приложен както
процесуалният, така и материалният закон, независимо от основанията,
посочени от жалбоподателя - арг. от чл. 314, ал.1 от НПК, вр. чл. 84 от ЗАНН.
В изпълнение на това си правомощие съдът служебно констатира, че АУАН и
НП са издадени от компетентни за това административни органи -
компетентността на актосъставителя на процесния АУАН следва от
разпоредбата на чл. 261, ал. 1 от ЗОП, съгласно която оправомощени да
съставят актове за извършени нарушения по ЗОП са длъжностните лица към
Агенцията за държавна финансова инспекция, каквото качество има и
свидетелят А. Н. П.. Видно от приложената заповед № ЗМФ-454/21.06.2023 г.
министърът на финансите е делегирал на основание чл. 261, ал. 2 от ЗОП
правомощията си да издава наказателни постановление за нарушения на ЗОП
на директора на АДФИ.
Следва да се посочи, че ЗОП съдържа специални давностни срокове за
съставяне на АУАН, които следва да бъдат съобразявани, а именно съгласно
8
чл. 261, ал. 1 от ЗОП - шест месеца от деня, в който нарушителят е открит от
органи на агенцията при извършване на финансова инспекция или проверка,
но не по-късно от три години от извършването на нарушението, които в
процесния случай се явяват спазени. Процесното нарушение е установено в
хода на извършвана проверка и финансова ревизия, възложена със заповед на
директора на АДФИ № ФК-10-259/24.03.2023 г. Видно е, че от датата
заповедта за възлагане на ревизията – 24.03.2023 г. до датата на съставяне на
АУАН – 31.07.2023 г. са изминали малко над 4 месеца, следователно в който и
момент в хода на ревизията да е установен нарушителят, то срокът за
съставяне на АУАН по чл. 261, ал. 1 от ЗОП е спазен. НП е издадено на
25.01.2024 г., при спазване срока по чл. 34, ал. 3 от ЗАНН.
При съставяне на АУАН са спазени и специфичните процедурни
изисквания на чл. 40 и чл. 43 от ЗАНН, като същият е съставен в присъствието
на жалбоподателя, подписан е от актосъставителя, от двамата свидетели по
акта и от жалбоподателя, като на последния е връчен екземпляр от акта /за
което АУАН съдържа разписка/.
При съставяне на АУАН и издаване на НП не са допуснати съществени
нарушения на процесуалните правила - и двата акта съдържат всички
изискуеми реквизити по чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН, извършеното нарушение е
описано ясно, точно и изчерпателно, посочена е датата на неговото
извършване, като му е дадена и съответна на фактическото описание правна
квалификация.
При така установената фактическа обстановка настоящият съдебен
състав счита, че жалбоподателят А. Т. М. е осъществил от обективна и
субективна страна състава на вмененото му административно нарушение по
чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка. В конкретния случай, в раздел III „Правна, икономическа, финансова
и техническа информация“, т. III.1.2) „Икономическо и финансово състояние“
на обявлението за поръчката е заложено изискване всеки участник да има
валидна застраховка „Професионална отговорност“ по чл. 171 от Закона за
устройство на територията (ЗУТ), като лице, изпълняващо проектантска и
строителна дейност, за първа група, минимум пета категория строежи. Съдът
счита, че с поставянето на горепосоченото изискване за застраховка
„Професионална застраховка“ само чрез предоставяне на застраховка по чл.
171 ЗУТ, без да е включена и разпоредбата на чл. 171а ЗУТ, необосновано се
ограничава участието в поръчката на стопански субекти, които разполагат с
еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга
държава-членка на Европейския съюз или в страна по Споразумението за
ЕИП. Съгласно нормата на чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, проектантът и строителят,
9
които ще извършват дейността, предмет обществената поръчка, трябва да
имат застраховка за професионална отговорност, а според чл. 171а, ал. 1 от
ЗУТ от тези лица, когато са лица на държава членка, не се изисква застраховка
за професионална отговорност по чл. 171, ал. 1 ЗУТ, ако са предоставили
еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга
държава членка на ЕС или в страна по Споразумението за ЕИП. Следва да се
посочи, че разпоредбата на чл. 171а ЗУТ гарантира право именно на лицата,
имащи еквивалентна застраховка професионална отговорност в друга
държава-членка на Европейския съюз или в страна по Споразумението за ЕИП
да участват в обявените обществени поръчки, като тази гаранция е основана
на принципа на взаимното признаване и свободата на предоставяне на услуги.
В този смисъл, заложеното в процесната обществена поръчка изискване за
представяне на валидна застраховка „Гражданска отговорност“ само по чл.
171 от ЗУТ необосновано създава за лицата, разполагащи с такава по чл. 171а
от ЗУТ, допълнителна финансова тежест, защото изисква към датата на
подаване на офертата и наличие на застраховка по смисъла на чл. 171 ЗУТ.
Самият закон изрично посочва, че при поставяне на изискване за застраховка
за професионална отговорност задължително да се поставя и изискването за
еквивалент, каквото изискване не е било заложено в процесната обществена
поръчка. С непосочването в обявлението към последната, че чуждестранните
лица могат да представят еквивалентен документ за доказване на
изпълнението на изискването за притежаване на застраховка „Професионална
отговорност“, чрез изрично позоваване на разпоредбата, отнасяща се до
чуждестранните лица – чл. 171а ЗУТ, потенциално заинтересованите такива
лица биха били разубедени и е възможно да са се въздържали от участие
поради това, че не съответстват на едно от изискванията на възложителя.
Същевременно, в документацията по обществената поръчка липсва каквато и
да е друга формулировка, с която възложителят да покаже, че не пренебрегва
изискването на чл. 171а ЗУТ. Съдът намира за неоснователно възражението на
жалбоподателя, че непосочването на разпоредбата на чл. 171а, ал. 1 ЗУТ не
може да се квалифицира като забрана за нейното прилагане, доколкото чл. 171
от ЗУТ е приложим във всеки случай на обществена поръчка, свързана със
строителни дейности. В този смисъл следва да се посочи, че чуждестранните
лица съобразяват своето участие с посоченото в обявлението и
документацията към обществената поръчка, поради което липсата на
предвидена еквивалентна застраховка или изричното позоваване на 171а ЗУТ
представлява нарушение, свързано с ограничителен критерий. В този смисъл е
и константната практика на ВАС по този въпрос – Решение № 7778 от
25.08.2022 г. по адм. дело № 1272/2022 г. по описа на ВАС, VII о., Решение №
9592 от 28.10.2022 г. по адм. дело № 6490/2022 г. по описа на ВАС, VII о.,
Решение № 3080 от 23.03.2023 г. по адм. дело № 1075/2023 г. по описа на ВАС,
VII о., Решение № 8042 от 21.07.2023 г. по адм. дело № 3357/2023 г. по описа
на ВАС, VII о., Решение № 8213 от 28.07.2023 г. по адм. дело № 4140/2023 г.
по описа на ВАС, VII о., Решение № 9965 от 19.10.2023 г. по адм. дело №
10
2926/2023 г. по описа на ВАС, VII о. и други. С оглед на това, съдът счита, че с
непосочване в одобреното обявление за оповестяване на процесната
обществена поръчка на възможност за предоставяне на еквивалентна
застраховка за професионална отговорност или изричното позоваване на 171а
ЗУТ жалбоподателят М. е извършил вмененото му административно
нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП /в каквато насока са и решение №
19592/11.10.2024 г. по КНАХД № 7185/2024 г. по описа на АССГ, IX
касационен състав и решение № 19806/14.10.2024 г. по КНАХД № 7360/2024
г. по описа на АССГ, постановени по идентични случаи/.
Административното нарушение е извършено от жалбоподателя М.
виновно при форма на вина непредпазливост в хипотезата на небрежност,
доколкото макар да не е съзнавал общественоопасния характер на
нарушението и да не е предвиждал неговите общественоопасни последици, е
бил задължен по закон и е могъл да ги предвиди.
Съдът намира за неоснователно възражението, че административното
нарушение неправилно е било квалифицирано само по чл. 2, ал. 2 от ЗОП,
вместо в привръзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП
съдържа конкретно правило за поведение, а именно забрана ограничаване на
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания в обществената
поръчка, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които
не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема
на обществената поръчка. Нормата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП от своя страна
единствено пояснява, че възложителите могат да използват спрямо
кандидатите или участниците само критериите за подбор по ЗОП, които са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. В
този смисъл, разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП съдържа конкретно правило
за поведение и описва състав на административно нарушение, като за
приложението й не е необходимо препращане към други разпоредби от същия
нормативен акт, в частност към чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Аргумент в тази насока е
и санкционната разпоредба на чл. 247, ал. 1 от ЗОП, която посочва като
административно нарушение единствено чл. 2, ал. 2 от ЗОП, но не и чл. 59, ал.
2 от ЗОП. С оглед на това, съдът счита, че вмененото на жалбоподателя М.
административно нарушение правилно е било квалифицирано като такова по
чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Съдът намира за неоснователно и възражението на жалбоподателя, че е
налице несъответствие между фактическо описание на нарушението и
неговата правна квалификация. В този смисъл, на първо място, е
неоснователно твърдението, че от съдържанието на АУАН и НП не ставало
ясно в какво точно се състои вмененото на жалбоподателя нарушение – че към
участниците в обществената поръчка е включено изискването по чл. 171 от
ЗУТ или че не е била посочена възможност за предоставяне на еквивалента
застраховка или гаранция на основание чл. 171а от ЗУТ. От внимателния
прочит на съдържанието на АУАН и НП е видно, че на стр. 4, 5 и 6 от същите,
11
актосъставителят и АНО орган недвусмислено, последователно и
аргументирано са посочили в какво се изразява вмененото на жалбоподателя
административно нарушение, а именно включване на изискване към
участниците да имат валидна застраховка „Професионална отговорност“ по
чл. 171 от ЗУТ, без да е посочена еквивалентна възможност за предоставяне
на застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава
членка на Европейския съюз или в страна по Споразумението за Европейското
икономическо пространство по смисъла на чл. 171а, ал. 1 от ЗУТ. В този
смисъл е категорично не може да се сподели тезата, че е неясно в какво се
изразява вмененото на жалбоподателя административно нарушение, респ. че
по пътя на тълкуване следва да се предполага волята на наказващия орган.
Неоснователно е и възражението, че от съдържанието на АУАН и НП не се
разбирало за какво точно действие или бездействие е ангажирана
отговорността на А. М. – че е въвел ограничителното условие или че одобрил
обявление, в което вече е било включено същото от комисия, която подготвя
документацията по обществената поръчка. В случая не е предвидена
административнонаказателна отговорност за отделните длъжностни лица,
които са изготвили отделните документи с включени изисквания към
участниците по обществената поръчка, а за упълномощеното лице, което е
определило същата, включвайки я като част от възложената обществена
поръчка. В случая, както се посочи по-горе, това лице се явява именно А. М., а
не лицата от определения експертен екип. Ирелевантно е обстоятелството
дали жалбоподателят е имал компетентност да прецени, предвид спецификата
на предмета на възложената обществена поръчка, дали процесното условие
отговаря на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 22,
ал. 2, вр. ал. 1, т. 1 ЗОП възложителят издава решение за откриване на
процедурата, като със същото одобрява обявлението, с което се оповестява
откриване на процедурата, както и документацията към обявлението тоест в
случая определянето на съответното ограничително изискване става именно с
решението по чл. 22, ал. 1, т. 1 ЗОП, в случая Решение № D70333/03.11.2020 г.,
което е издадено от А. М. като упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 ЗОП. Без
правно значение е и обстоятелството, че други лица са изготвили и приели
документацията, доколкото окончателното решение за одобряването й и
определянето й има възложителят на обществената поръчка или
упълномощеното от него лице. В този смисъл жалбоподателят е осъществил
административно нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, доколкото е одобрил
обявление, с което се оповестява откриването на процедурата, в което е
включил ограничителното изискване за участниците да имат единствено
валидна застраховка „Професионална отговорност“ по чл. 171 от ЗУТ, без да е
предоставена възможност за предоставяне на еквивалентна застраховка или
гаранция по смисъла на чл. 171а от ЗУТ.
Съгласно разпоредбата на чл. 259 от ЗОП наказанията по чл. 247-256 от
ЗОП се налагат на определеното по реда на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 ЗОП длъжностно
лице. Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 ЗОП възложителят може да
12
определи длъжностно лице, което да организира и/или възлага обществени
поръчки. От приложената по делото Заповед № РД-09-334/26.05.2017 г. на
министъра на младежта и спорта е видно, че на основание чл. 7, ал. 1 ЗОП
последният е определил А. Т. М. – главен секретар на Министерство на
младежта и спорта, да организира и възлага обществени поръчки, провеждани
в министерството. Доколкото в случая се касае за публично състезание,
процедура, посочена в разпоредбата на чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП, то и същата с
оглед стойностния си праг попада в приложеното поле на чл. 22, ал. 2, т. 1 от
ЗОП. С оглед на това, в случая А. Т. М. се явява упълномощено лице по
смисъла на чл. 7, ал. 1 ЗОП, на което е възложено правомощието да
организира и възлага процесната обществена поръчка. Поради това и
последният се явява административнонаказателно отговорно лице по смисъла
на чл. 259, вр. чл. 247, ал. 1 от ЗОП /в този смисъл е и решение №
19592/11.10.2024 г. по КНАХД № 7185/2024 г. по описа на АССГ, IX
касационен състав/. Действително, при посочване на санкционната
разпоредба, на основание на която е ангажирана
административнонаказателната отговорност на нарушителя – чл. 247, ал. 1 от
ЗОП, не е изрично посочена нормата на чл. 259 от ЗОП. Това обстоятелство
обаче само по себе си не обуславя незаконосъобразност на АУАН и НП и не
представлява допуснато съществено процесуално нарушение, доколкото
волята на актосъставителя и АНО, обективирани в АУАН и НП, е
недвусмислена, а именно, че отговорността на А. М. е ангажирана именно в
качеството му на оправомощено по реда на чл. 7, ал. 1 от ЗОП длъжностно
лице. Това обстоятелство е посочено неколкократно в съдържанието на АУАН
и НП, поради което липсва каквото и да е съмнение на какво основание е
ангажирана отговорността на жалбоподателя за така извършеното от него
административно нарушение, а именно не като възложител, какъвто се явява
министърът на Министерство на младежта и спорта, а в качеството му на
упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП. В този смисъл, посоченият
пропуск в АУАН и НП не представлява съществено нарушение при
приложение на закона, доколкото не е довел до ограничаване правото на
защита на наказаното лице (така е възприето и в Решение № 7094 от
21.11.2023 г. по адм. дело № 8514/2023 г. по описа на АССГ, IX касационен
състав, Решение № 4525 от 06.07.2023 г. по адм. дело № 3537/2023 г. по описа
на АССГ, XVIII-ти касационен състав и др.). Въпреки това, с оглед прецизност
и на основание правомощието си по чл. 63, ал. 7, т. 1 от ЗАНН, съдът счита, че
следва да измени атакуваното НП, като промени правното основание за
налагане на наказанието на жалбоподателя от чл. 247, ал. 1 от ЗОП на такова
по чл. 259, вр. чл. 247, ал. 1 от ЗОП.
Съдът намира за неоснователно и възражението на жалбоподателя, че
съгласно актуалната редакция на чл. 259 от ЗОП А. М. не може да носи
административнонаказателна отговорност за извършеното административно
нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Действително, с изменението на чл. 259 от
ЗОП с ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г., е предвидено, че в случаите
13
по чл. 7, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП наказанията по чл. 247-256г от ЗОП се налагат на
лицето, на което е делегирано правомощието по възлагане на обществени
поръчки, съответно на лицето, което замества възложителя в негово
отсъствие. Съгласно чл. 17, ал. 1 от Устройствения правилник на
Министерство на младежта и спорта главният секретар осъществява
административното ръководство на министерството, поради което е сред
лицата, на които може да се делегира от министъра правомощието по
възлагането на обществени поръчки по смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗОП.
Същевременно, съгласно чл. 6, т. 4 от Устройствения правилник на
Министерство на младежта и спорта министърът може да възложи (делегира)
на главния секретар правомощията си като възложител на обществени
поръчки, в какъвто смисъл е и приложената по делото Заповед № РД-09-
334/26.05.2017 г. на министъра на младежта и спорта. С оглед на изложеното, е
видно и че към настоящия момент съобразно разпоредбата на чл. 259 от ЗОП
жалбоподателят А. М. се явява административнонаказателно отговорно лице,
поради което не е налице хипотезата на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН.
За така извършеното административно нарушение, законодателят е
предвидил в разпоредбата на чл. 247, ал. 1 от ЗОП, в редакцията й към
момента на извършване на нарушението (преди изменението с ДВ, бр. 88 от
2023 г., в сила от 22.12.2023 г.), налагане на административно наказание
„глоба“ в размер на 2 % от стойността на сключения договор с включен ДДС,
но не повече от 10 000 лева. В настоящия случай стойността на сключения
договор по процесната обществена поръчка с включен ДДС се равнява на 849
250,50 лева. С оглед на това, глобата, съобразно разпоредбата на чл. 247, ал. 1
от ЗОП следва да се определи в размер на 10 000 лева, доколкото 2 % от
стойността на договора с включено ДДС се равняват на 16 985,01 лева и
надвишават максимално допустимия размер по чл. 247, ал. 1 от ЗОП. Предвид
горното на жалбоподателя А. М. законосъобразно е наложено
административно наказание „глоба“ именно в размер на 10 000 лева.
Наложената глоба е в минималния предвиден от закона размер, поради което
въпрос за намаляването й не може да се поставя.
Следва да се посочи, че след изменението на чл. 247, ал. 1 от ЗОП с ДВ,
бр. 88 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г., е увеличен размерът на максимално
допустимата санкция за извършване на нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП от 10
000 лева на 20 000 лева. Актуалната разпоредба на чл. 247, ал. 1 от ЗОП не се
явява по-благоприятен за жалбоподателя закон по смисъла на чл. 3, ал. 2 от
ЗАНН, поради което и правилно на основание чл. 3, ал. 1 от ЗАНН на
жалбоподателя е наложена глоба съобразно действащата към момента на
извършване на административно нарушение редакция на чл. 247, ал. 1 от ЗОП.
С оглед на това, атакуваното НП се явява законосъобразно и в санкционната си
част.
Извършеното от жалбоподателя административно нарушение не се
отличава с по- ниска степен на обществена опасност в сравнение с обичайните
нарушения от същия вид. Обстоятелството, че не са предприети действия по
14
отстраняване на участник заради несъответствие с изискванията за
икономическото и финансово състояние на участниците, че не е имало жалби
или искания за разяснения по обществената поръчка, са ирелевантни,
доколкото в случая допуснатото нарушение води до ограничаване на
потенциалните участници в процедурата, като има възпиращ ефект от участие
в същата.
С оглед изложените съображения атакуваното наказателно
постановление следва да се измени, но единствено с цел прецизиране на
правното основание за ангажиране на административнонаказателната
отговорност на жалбоподателя А. М..
Съгласно чл. 63д, ал. 1 от ЗАНН в производствата пред районния и
административния съд, както и в касационното производство страните имат
право на присъждане на разноски по реда на Административнопроцесуалния
кодекс. Ал. 4 от същия законов текст урежда, че в полза на учреждението или
организацията, чийто орган е издал акта по чл. 58д, се присъжда и
възнаграждение в размер, определен от съда, ако те са били защитавани от
юрисконсулт или друг служител с юридическо образование. Предвид горното
и с оглед изхода на делото следва да бъде уважено искането на представителя
на въззиваемата страна и в полза на АДФИ следва да се присъди
юрисконсултско възнаграждение в максималния размер от 150 лева, съобразно
разпоредбата на чл. 27е от Наредбата за заплащане на правна помощ,
съобразявайки фактическата и правна сложност на делото, характера и обема
на извършената от процесуалния представител работа.
Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 2 т. 4 вр. ал. 7 т. 1 от ЗАНН и
чл. 63д, ал. 1 вр. ал. 4 от ЗАНН съдът
РЕШИ:
ИЗМЕНЯ наказателно постановление № 11-01-868 2023/25.01.2024 г.,
издадено от директора на Агенция за държавна финансова инспекция, с което
на А. Т. М. е наложено административно наказание „глоба” в размер на 10 000
/десет хиляди/ лева за извършено административно нарушение на чл. 2, ал. 2
от ЗОП в ЧАСТТА относно правното основание за ангажиране на
административнонаказателната отговорност на нарушителя за така
извършеното административно нарушение, като изменя същото от по чл. 247,
ал. 1 от ЗОП на чл. 259, вр. чл. 247, ал. 1 от ЗОП .
ОСЪЖДА А. Т. М., ЕГН ********** да заплати на Агенция за
държавна финансова инспекция сумата от 150 (сто и петдесет) лева,
представляваща юрисконсултско възнаграждение за процесуално
представителство на въззиваемата страна по настоящото дело.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред
Административен съд - гр. София на основанията, предвидени в НПК и по
15
реда на Глава XII от АПК в 14-дневен срок от получаване на съобщението за
изготвянето му.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
16