О П
Р Е Д
Е Л Е
Н И Е
Номе 135/24.04.2018 година Град Варна
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Варненският апелативен съд
наказателно отделение
На двадесет и четвърти април две хиляди и осемнадесета година
В закрито заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:МАРИНЕЛА ДОНЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ДАРИНА МАРКОВА
ДЕСИСЛАВА
САПУНДЖИЕВА
като разгледа докладваното
от съдия Сапунджиева
ВЧНД номер 134 по описа за 2018 година
за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.243,ал.7 от НПК.
Образувано е по Частен протест на Прокурор в Окръжна
прокуротура гр.Разград срещу определение №100 от 21.03.2018г. на Окръжен съд
гр.Разград, с което делото е върнато на Окръжна прокуратура гр.Разград за изъпление
на дадените указания по приложение на материалния закон.
В частния протест се сочат доводи за неправилност и
незаконосъобразност. Счита, че окръжния съд е постановил немотивиран съдебен
акт, в който вместо да отговори на въпроса дали направените от прокурора изводи
са правилни и ако не-защо, е излязал
извън своята компетентност засягайки оперативната самостоятелност на
прокурора.Предлага се определението да бъде отменено и постановено ново, с
което Постановление за прекратяване бъде потвърдено изцяло.
След преценка на събраните по делото доказателства,
съдът установи следното:
Жалбата е подадена от легитимно лице, в законовия
срок, а разгледана по същество е неоснователна.
С присъда № 44 от 11.07.2017 г. по НОХД № 194 по описа
за 2014 година Окръжен съд гр.Разград признал подсъдимия В.О.Б. за виновен в
осъществяването в условията на реална съвкупност на две престъпления по чл.
255, ал. 3, вр. ал.1, т.2, т.6 и т.7, вр.чл.26, ал.1 от НК и по чл.255, ал.1,
т.2, т.6 и т.7 от НПК – първото извършено в период от 01.09.2009 г. до
14.04.2010 г. в град Разград, в условията на продължавано престъпление, в
качеството си на собственик и управител на “ВИВА ИНЖЕНЕРИНГ” ООД РАЗГРАД, сам и в условията на посредствено
извършителство с Галина Венелинова Минчева с ЕГН ********** - тогава оперативен
счетоводител в дружеството, упълномощена с пълномощно peг. № 305/16.01.2006 г.,
по отношение на данъчен период от 01.12.2009 г. до 31.12.2009 г., и като
данъчно задължено лице по смисъла на чл. 3, ал. 1 от ЗДДС, в подадени на
основание чл. 125, ал. 1 във вр. с чл. 87, ал. 2 от ЗДДС месечни справки
декларации по ЗДДС и отчетни регистри - дневници за покупки и дневници за
продажби, като е използвал документи с невярно съдържание и приспаднал в
нарушение на чл. 70, ал. 5, във вр. с чл. 68, ал. 1, т. 1 и ал. 2, чл. 69, ал.
1, т. 1 от ЗДДС неследващ се данъчен кредит в размер общо на 71 272, 96
лв. и за това, че чрез справка декларация по ЗДДС на “ВИВА ИНЖЕНЕРИНГ” ООД-
РАЗГРАД за данъчен период 01.03.2010 г. до 31.03.2010 г., подадена на основание
чл. 125 от Закона за данъка върху добавената стойност вх.№ 17000964026/
14.04.2010 г. на ТД на НАП-Варна-офис Разград, декларирал данъчна основа на
извършените облагаеми доставки 94 457.71 лв. и ДДС за възстановяване 1 448.43
лв. при реално дължим 8 829.07 лв., като начислил ДДС по данъчни фактури с невярно
съдържание. По този втори пункт РОС оправдал Б. по първоначалното обвинение
данъчните задължения да са в особено големи размери по ал. 3 на чл. 255 НК и по
квалификацията по чл. 26, ал.1 НК.Съдът е определи и съответно наказание, като
на основание чл.23 от НК първостепенният съд групирал наказанията и наложил на В.О.Б.
по-тежкото- три години лишаване от свобода и на основание чл. 66 от НК отложил
изпълнението му с изпитателен срок от три години.
С пункт трет и на атакуваната присъда подс.Б. бил
признат за невинен за това, че през периода от 05.12.2007 г. до 13.06.2008 г. в
град Разград в условията на продължавано престъпление, в качеството си на
собственик и управител на “ВИВА ИНЖЕНЕРИНГ” ООД, гр. РАЗГРАД, като данъчно
задължено лице по смисъла на чл. 3, ал. 1 от ЗДДС да е избегнал установяването
и плащането на данъчни задължения в особено големи размери, като е потвърдил
неистина относно наличието на реални облагаеми доставки по смисъла на чл. 12,
ал.1 от ЗДДС, в подадени на основание чл.125, ал. 1 във вр. с чл. 87, ал. 2 от ЗДДС месечни справки декларации по ЗДДС и отчетни регистри- дневници за покупки
и дневници за продажби, като е използвал документи с невярно съдържание и
приспаднал в нарушение на чл. 70, ал.5 във вр. с чл.68, ал.1, т.1 и ал.2,
чл.69, ал.1, т.1 от ЗДДС не следващ се данъчен кредит в размер общо на 64
765.51 лв. и оправдан изцяло по предявеното му обвинение по чл.255, ал.3 от НК.
За останалите сделки с предмет доставка СМР със
следните доставчици:
“Денил и Ко” ЕООД-София:
фактура №
161/02.09.2009 г.;
фактура №
162/03.09.2009 г.;
фактура №
169/17.09.2009 г.;
фактура №
183/30.09.2009 г.
“Електрострой- монтаж 89” ЕООД-София
фактура № 192/10.11.2009 г.,
фактура № 266/01.12.2009 г.;
фактура №
271/07.12.2009 г.
“ВИК-05” ЕООД-София
фактура № 12/08.03.2010 г.
първостепенният съд е приел, че те не са били реално
изпълнени и е формирал изводи за осъществено данъчно престъпление.
Присъдата е била обжалвана пред Апелативен съд
гр.Варна. С решение №287 от 27.11.2017г. поради констатирани противоречия и
неясноти във формулираното с присъда № 44 от 11.07.2017 г. по НОХД № 194 по
описа за 2014 година Окръжен съд гр.Разград осъждане на подс.Б. за две данъчни
престъпления, апелативния съд е приел наличието на съществено процесуално
нарушение, довело до ограничаване на правото на всички страни в процеса да
узнаят каква е точната съдебна воля. Затова на основание чл.335, ал.2 от НПК, вр. чл. 348, ал.3, т.1 от НПК присъдата е била
отменена в нейната наказателно и гражданско- осъдителни части и делото е било
върнато за ново разглеждане от нов състав на първоинстанционния съд.
В разпоредително заседание пред първата инстанция по
НОХД № 410/2017г., РОС е приел, че
обвинителния акт не отговаря на изискванията на чл.246 от НПК , като е
прекратил съдебното производство и е върнал делото на Окръжна прокуратура
Разград за отстраняване на съществени процесуални нарушения.
С Постановление от 14.02.2018г. прокурор от РОПр е
прекратил наказателното производство на осн. Чл.243,ал.1,т.1 във вр. с
чл.24,ал.1,т.1 от НПК приемайки, че
деянието не е осъществено от подсъдимия от обективна и субективна страна,
поради което счита, че деянието не съставлява престъпление.
Постановлението е било обжалвано от ТД на НАП Варна
пред ОС Разград като необосновано и незаконосъобразно с искане да бъде отменено
и делото върнато на прокурора.
С определение №100 от 21.03.2018г. РОС е отменил
постановлението и е върнал делото на Окръжна прокуратура Разград за изпълнение
на дадените указания за приложение на материалния закон.
Видно от постановеното определение, съдът не е изложил
никакви съображения досежно приложение на материалния закон и
незаконосъобразността на обжалваното наказателно постановление.Липсата на
мотиви съставлява съществено процесуално нарушение и винаги е основание за
отмяна на съдебния акт. Доколкото обаче апелативната инстанция констатира
допуснато съществено процесуално нарушение при изготвяне на постановлението
намира, че същото страда от пороци, които правят невъзможно съда да прецени
неговата законосъобразност.
Съдът е
следвало да извърши пълна преценка на обосноваността на акта на прокурора и на
неговата законосъобразност. Това означава, че съдът е следвало да провери дали
изводите на прокурора почиват на верен и
пълен анализ на събраните по делото доказателства и дали е приложен правилно
материалния закон.В този случай съдът е обвързан с фактическите положения
установени от прокурора и за съда не е налице процесуална възможност да възприема
нови фактически положения. Ако счете, че от доказателствата по делото се
установят факти, различни от възприетите от прокурора в постановлението за
прекратяване, съдът не може да ги възприеме за първи път в своето определение,
с което контролила постановлението, а следва да направи извод за необоснованост
на постановлението/доколкото от делото се извеждат други фактически изводи/ и
върне делото на проурора.
Видно от постановлението, прокурорът е описал
диспозитива на внесения обвинителен акт , решението на първата и втората
инстанция и обжалването на ревизионния акт. В същото време не е изложил
установените фактически положения,не е направил анализ на доказателствата и
съответните фактически и правни изводи.
По делото са налице доказателства досежно липсата на
изпълнение по сделките-липса на техническа и материална обезпеченост на
фирмите-доставчици, липса на реално плащане, констатирани нарушения по
издадените фактури, които не са изложени и обсъдени от прокурора.
Правото на приспадане на данъчен кредит на
първо място е предпоставено от наличието на
РЕАЛНО ОСЪЩЕСТВЕНА ДОСТАВКА/СДЕЛКА/ по смисъла, вложен от законодателя в
разпоредбата на чл.6,чл.9 и чл.63 от ЗДДС. При липсата на тази предпоставка,
изследване на останалите законови предпоставки за правото на данъчен кредит е
безпредметно. Изискването за начисляване на данъка е за изпълнителя по
доставката.Последният посочва в данъчната фактура извършената облагаема доставка от регистрирани по ЗДДС лица,
данъчната `и основа и дължимия данък. Следователно издаването на данъчната
фактура, в която е начислен ДДС е последица от наличието на облагаема доставка,
настъпило данъчно събитие.При липсата на данъчно събитие -доставка на стоки и
услуги, за доставчика не възниква задължение за начисляване на данък, респ. за
получателя НЕ ВЪЗНИКВА ПРАВО НА ДАНЪЧЕН
КРЕДИТ.
В
цялостната непротиворечива практика на Върховния административен съд последователно
се приема, че правото на приспадане на данъчен кредит възниква само когато е налице реалност на
доставката .
За
наличието на субективен състав на престъплението съдим от обективните действия
на подсъдимия.Не е изследвано
обстоятелството дали на последния му е било известно, че сключените договори и
издадените впоследствие документи по изпълнението им са нереални,доколкото
подсъдимия не е преговарял с управителите на съответните дружества и липсва
изпълнение по договорите /подписите по фактурите не са положени от тези лица,
същите не са преговаряли и не познават подсъдимия/. Целта на така наречените
"кухи сделки", документирани във фактурите с невярно съдържание, е да
се преобразува финансовият резултат на дружеството по начин, който да сочи не
на дължим от дружеството на подсъдимия данък добавена стойност, а на приспадане
на данъчен кредит, изчисляван в резултат именно на неосъществените сделки,
лъжливо документирани в инкриминираните фактури.Всичко това води до намаляване
на данъчното му задължение и ощетяване на бюджета.Не е изследвано
обстоятелството, дали в подадените от подсъдимия справки-декларации
съзнателно тези доставки са намерили
своето място, като подсъдимия е съзнавал, че реално те не са извършени, както и
че по този начин ще бъде променен финансовия резултат на фирмата за посочения
данъчен период, като целта е била да се избегне плащане на данъчни задължения в
големи размери, чрез неправомерно ползване на неследващ се данъчен кредит.
Съдът няма
право да „замести прокурора”, като извърши анализ на доказателствата и въз
основа на този доказателствен анализ да направи собствени фактически изводи,
които се различават от тези на прокурора и факти, които въобще липсват в
постановлението.Съдът няма такива правомощия в производството по чл.243,ал.5 и
6 от НПК, като не може да замести липсата на доказателствен анализ и на
произтичащите от него фактически и правни изводи в постановлението на
прокурора.В настоящото производво съдът не е оправомощен да се произнася по
въпросите от компетентността на прокурора чрез собствена, различна от изложената в Постановлението интерпретация на
доказателствата. Още по-малко е допустимо контролиращия съд да „замества”
прокурора, тогава, когато в постановлението липсва анализ на доказателствата и
изводи за фактите и правото.
Видно от обжалваното постановение, прокурорът се е
ограничил до констатациите, че „фирмите доставчици са имали необходимия
търговски капацитет и ресурс да изпълнят уговореното във фактурата и щом същите
са декларирали в дневниците, приемам, че сделките са реални“.Прокурорът е
приел, че „не е налице и субективния елемент от фактическия състав на
престъплението, за което Б. е обвинен“. Прокурорът е цитирал решение по дело на
СЕС, която няма отношение към настоящото производството, тъй като следва да се
установи по безпорен начин, че следките са реални.
За да е налице обоснованост на постановлението,
установените фактически положения следва обективно да съответстват на събрания
и проверен по делото доказателствен материал. Съдът следва да провери, дали е налице логическа грешка при анализа и
оценката на доказателствения материал която да води и до грешка за фактические
изводи. Съдът проверява обосноваността и законосъобразността само въз основа на
събраните и проверени доказателствени материали.За да стори това, е необходимо
в постановлението да бъдат извършен анализ на доказателствата и направени
изводи по фактите и правото.Видно от постановлението, направените изводи за
„наличието на ресурс на фирмите-доставчици“ не съответства на събраните по делото
доказателства, както на досъдебната, така и в съдебната фаза“.
Това противоречие в изводите на Окръжна прокуратура и
липсата на доказателствен анализ прави незъзможно за съда да провери
действителната воля на прокурора, досежно законосъобразността на прекратяване
на наказателното производство.За да се установи, че деянието не съставлява
престъпление е необходимо установените факти, в които е очертано обвинението да
не дават основание и да не могат да послужат за юридическо формулиране на
определен престъпен фактически състав.В конкретика деянието следва да е
несъставомерно, поради липса на осъществена обективна или субективна страна.
Съобразявайки изложеното, въззивната инстанция намира,
че правилно окръжния съд е отменил наказателното постановление и е върнал
делото на прокурора за отстраняване на този порок. Настоящият състав не следва
да обсъжда направените оплаквания на жалбоподателя по същество, наведени в
жалбата.
Съобразявайки изложеното, съдът намира, че правилно
окръжния съд е отменил обжалваното постановление на окръжния прокурор,като е
върнал делото на прокурора за изправяне на посочените пороци.
Водим от горното съдът
О П Р Е Д Е Л И :
ПОТВЪРЖДАВА ОПРЕДЕЛЕНИЕ №100 от 21.03.2018г. на Окръжен съд гр.Разград, с
което е отменено Постановление от
14.02.2018г.на прокурор от Окръжна прокуратура гр.Разград за прекратяване на
наказателното производство на осн. чл.243,ал.1,т.1 във вр. с чл.24,ал.1,т.1 от НПК, като е върнал делото на прокурора.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО е окончателно е не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:1. 2.