Решение по дело №244/2023 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4, вр с чл.27, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ. бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба от Община Бургас, ЕИК 00056814, с адрес: град Бургас, ул.“Александровска“ № 26, представлявана от Д. Н. Николов - кмет на община Бургас срещу Решение от 31.01.20223г. на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 (УО на ОПОС).

С решението на основание т.11, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), за допуснато нарушение на чл.2, ал.2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 63, ал. 1 от ЗОП е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по сключения Договор № 93-ОП21-34(18)/27.09.2022 г. с изпълнител „Ди Ем Ай Дивелопмънт“ ЕООД на стойност 44 950,00 лв. без ДДС, в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изработване на информационни материали по проект №ВG16М1ОР002-2.004-0002 „Изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на регион Бургас“, АДБФП №ВG16М1OP002-2.004-0002-С02, Оперативна програма „Околна среда 2014-2020.

Според жалбоподателя, оспореното решение е незаконосъобразно. Излагат се възражения, че обжалваният акт не е съобразен с материалноправните разпоредби, с целта на закона и при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Иска се отмяна на обжалвания административен акт и присъждане на извършените по делото разноски.

Ответникът - ръководител на Управляващия орган на ОПОС, редовно и своевременно призован, не се явява и не изпраща представител. По делото е постъпило писмено становище (л.26), с което се заявява да се даде ход на делото в негово отсъствие, както и се излагат възражения за неоснователност на жалбата. По делото е представена преписката. Иска се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на възнаграждението за процесуално представителство, в случай че размерът му надвишава минималните стойности за юрисконсултско възнаграждение.

Административен съд-Бургас, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено от фактическа страна следното:

Съдът намира за необходимо да уточни, че онези документи от административната преписка, които са представени по делото, заверени на хартиен носител ще бъдат посочвани с номера на съответния лист от делото. Онези, които не са посочени с номер на лист, се намират на представения с преписката диск CD-R (CD) или на https://app.eop.bg/today/145514.

От представените по делото доказателства се установява, че между Министъра на околната среда и водите, Управляващ орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ и партньорите Община Бургас, община Несебър и община Поморие, като бенефициент, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020“, процедура за директно предоставяне BG16M1OP002-2.004-1.004, № от ИСУН – BG16M1OP002-2.0002-C01, за изпълнение на проектно предложение BG16M1OP002-2.0002 „Проектиране и изграждане на анаеробни инсталации за разделно събрани биоразградими отпадъци“ (CD). Община Бургас е водеща община съгласно подписания договор, а общини партньори са община Несебър и община Поморие.

Въз връзка със сключения договор за безвъзмездна финансова помощ, Община Бургас е провела процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) за обществена поръчка с предмет: „Изработка на материали за публичност и визуализация, и рекламни артикули (дизайн, предпечат, печат и доставка) за целите на проекти, изпълнявани от Община Бургас, финансирани от национални Оперативни програми и от програми за транснационално сътрудничество на ЕС“.

С Решение с изх. № 93-ОП21-34/29.06.2021г. на зам. кмета на Община Бургас Весна Балтина било поставено началото на производство по възлагане на открита обществена поръчка (CD). С решението са одобрени Обявление за публикуване с изх. № 93-ОП21-34/29.06.2021г. (CD), Документация за обществената поръчка (https://app.eop.bg/today/145514), Стандартен образец за единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) (https://app.eop.bg/today/145514). Видно от Протокол №1 (https://app.eop.bg/today/145514) от работата на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите, назначена със Заповед №2160/29.06.2021г., за участие в обществената поръчка са подадени 2 оферти.

В резултат на проведената процедура между възложителя на поръчката – Община Бургас и „Ди Ем Ай Дивелопмънт“ ЕООД, като изпълнител, е сключен договор № 93-ОП21-34(18)/27.09.2022 г. на стойност 44 950,00 лв. без ДДС (CD).

Във връзка с извършен контрол на обществената поръчка по сключения договор с водеща община - община Бургас е регистриран сигнал за нередност с рег. № 1150. При извършване на контрола е установено, че има съмнение за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 63, ал. 1 от ЗОП относно критерий за подбор, който води до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.

С писмо с рег.№2-004-0002-2-26/13.01.2023г. в ИСУН (CD), ръководителят на УО на ОПОС уведомил кмета на Община Бургас за регистрирания сигнал за нередност № 1150, както и за стартиране на процедурата по чл.73 от ЗУСЕСИФ. В писмото е указано, че в двуседмичен срок от получаването му, адресата има право да представи писмени бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства. Писмото е получено от община Бургас на 13.01.2023г., като в определения срок последната не е представила възражения по направените констатации.

Въз основа на изводите и материалите по преписката, ръководителят на УО на ОПОС издал решението, оспорено в настоящото производство, като с уведомително писмо в ИСУН №0-004-0002-2-59/31.01.2023г. информирал кмета на Община Бургас за издаването на Решение от 31.01.2023г. (CD).

С оспореното решение органът е установил допуснати от бенефициента - Община Бургас нарушения на Закона за обществените поръчки, а именно нарушение на чл.2, ал.2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 63, ал. 1 от ЗОП, изразяващо във въвеждане на ограничителен критерий за подбор, представляващ поставеното изискване участниците да притежават ресурси и организационни възможности за изпълнение на поръчката, специализирана техника, квалифициран управленски и технически персонал.

С процесното решение УО на ОПОС е наложил финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № 93-ОП21-34(18)/27.09.2022 г., сключен между Община Бургас с изпълнител „Ди Ем Ай Дивелопмънт“ ЕООД на стойност 44 950,00 лв. без ДДС, във връзка с проведена обществена поръчка възложена с идентификатор 00797-2021-0030 в АОП с предмет: Изработка на материали за публичност и визуализация, и рекламни артикули (дизайн, предпечат, печат и доставка) за целите на проекти, изпълнявани от Община Бургас, финансирани от национални Оперативни програми и от програми за транснационално сътрудничество на ЕС. Според решението стойността на финансовата корекция ще бъде изчислена и извършена при прилагане на формулата, съгласно чл. 5, ал. 3 от Наредбата, в процеса на верификация на разходите за възстановяване и определянето им за допустими.

Оспорваното решение е връчено на жалбоподателя чрез системата ИСУН на 31.01.2023г., а жалбата е получена в Административен съд – Бургас на 13.02.2023г., поради което съдът приема, че същата е подадена в срок.

Жалбата изхожда от адресата на решението, поради което съдът я приема за подадена от легитимирано лице, което има правен интерес, съдържа необходимите форма и реквизити, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е неоснователна.

При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:

Предмет на оспорване в настоящото съдебно производство е Решение от 31.01.2023г. на ръководителя на УО на ОПС с установяване на нередност и определяне на финансова корекция на Община Бургас, представлявана от кмета Димитър Николов, представляващи 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № 93-ОП21-34(18)/27.09.2022 г., с изпълнител „Ди Ем Ай Дивелопмънт“ ЕООД.

В чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.

Съгласно чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ министърът или оправомощено от него длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от предприсъединителните фондове, Структурните фондове, Кохезионния фонд и други финансови инструменти на Европейския съюз (ЕС), както и от други международни финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези програми и проекти. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ, Министърът на околната среда и водите, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕФСУ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно заповед № РД-707/01.08.2022г. (CD).

От изложеното следва, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган – главен директор на главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда", оправомощен за ръководител на УО на ОПОС в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ.

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай, установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания за неговото издаване. Посочени са приетата за установена от административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване на административния акт, коментирани са направените от жалбоподателя възражения. Актът съдържа изискуемите от нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити.

Според настоящия съдебен състав, в производството по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Принципът на правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. Правните субекти трябва да имат възможност да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно с тях. Това повелително изискване на правната сигурност се налага с особена строгост, когато правната уредба може да породи финансови последици, какъвто безспорно е настоящия случай (в този смисъл Решение от 21 юни 2007 г. на СЕС по дело Stichting ROM-projecten, С-158/06, т. 25-26). В съответствие с този принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.

Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и същият не е упражнил правото си да направи възражения.

Спазен е и изискуемият от чл.73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението.

По приложението на материалния закон съдът намира за установено следното:

В настоящия случай органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норми от ЗОП, касаещи въвеждането на ограничителен критерий за подбор в обявената обществена поръчка по реда на чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 82, ал. 2 от ЗОП – сключване на рамково споразумение с един изпълнител, с възложител Община Бургас.

Това нарушение, следва да попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (Наредбата).

Точка 11, буква “б“ на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата, сочи като причина за нередността - ,,Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, както и случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба. Приложение намира и Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество.

Приложими актове от законодателството на ЕС са Регламент /ЕС/ № 1303/2013 и Директива 2004/18/ЕО, в хипотезата на неправилното й, неясно или неточно приложение, както и относимата практика на СЕС.

В настоящия случай, страните не спорят относно установената с решението фактическа обстановка. Спорът е изцяло по правилното приложение на материалния закон и се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция. Изцяло в тежест на ответника е да установи наличието на правните основания за постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл. 170 от АПК. Финансовата корекция се определя като отмяна на всичкия или част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма чл. 143, ал. 2 от Регламент 1303/2013 г. Посочената корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия орган нередност. Съгласно разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета легалното определение за нередност е: всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Видно от съдържанието на нормата на чл.2(36) от Регламент 1303/2013 г., същата изисква наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за да е налице нередност. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е това нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Третата предпоставка е нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.

Спорно по делото е на първо място дали е налице твърдяното от страна на административния орган нарушение на вътрешното (национално) право.

Видно от критериите за подбор по спорната поръчка възложителят в раздел ІV Критерии за подбор от документацията за участие, е поставил следните изисквания към участниците:

Технически и професионални способности:

Участниците трябва да имат опит в изпълнението на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, придобит през последните три години, считано от датата на подаване на офертата.

Да притежават ресурси и организационни възможности за изпълнение на поръчката, специализирана техника, квалифициран управленски и технически персонал.

За дейности „сходни“ с предмета на обществената поръчка се приемат: услуги по дизайн и изработване на рекламни материали и рекламни артикули

Деклариране: При подаване на оферта, съответствието с изискването участникът декларира в Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), като се посочват стойностите, датата и получателите на изпълнените дейности.

Доказване: При необходимост на основание чл. 67 ал. 5 ЗОП или при сключване на договора на основание чл.112, ал.1 ЗОП горното изискване се доказва с документи (референции, удостоверения за добро изпълнение), удостоверяващи изпълнените дейности, идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, съобразно декларираното в ЕЕДОП и които документи съдържат: информация за изпълнени доставки, за стойността, вида и обема.

Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.

Според чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Нормата чл. 63, ал. 1 от ЗОП гласи, че възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество.

Съгласно чл. 67 от ЗОП при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация.

На основание чл. 68 от ЗОП за доказване на личното състояние, на съответствието с критериите за подбор или на съответствие с техническите спецификации кандидатът или участникът може да представи удостоверение за регистрация в официален списък на одобрени стопански субекти или сертификат, издаден от сертифициращ орган. В тези случаи възложителят не може да отстрани кандидата или участника от процедурата или да откаже да сключи договор с него на основание, че не е представил някой от изискуемите документи, при условие че съответните обстоятелства се доказват от представеното удостоверение или сертификат.

В процесната обществена поръчка възложителят е формулирал два критерия по отношение на технически и професионални способности на участниците в обществената поръчка. За първия от тях - опит в изпълнението на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката в документацията са посочени какво се разбира под идентични и сходни дейности, начина на деклариране на съответствие с критериите за подбор съгласно чл. 67 от ЗОП и доказването на съответствието с критериите за подбор по арг. на чл. 68 от ЗОП.

По отношение на втория критерий - да притежават ресурси и организационни възможности за изпълнение на поръчката, специализирана техника, квалифициран управленски и технически персонал, възложителят в документацията не е посочил допълнителна информация. Липсват данни какви са изискванията по отношение на този критерий, не е посочена вида специализирана техника и не е уточнена каква квалификация следва да притежава управленския и технически персонал. На следващо място в утвърдения с документацията ЕЕДОП не е предоставена възможност на участниците да декларират съответствието с критерия за подбор. Не на последно място липсва информация за начините за доказване на наличието на ресурси и организационни възможности за изпълнение на поръчката, специализирана техника, квалифициран управленски и технически персонал.

Липсата на яснота по отношение на поставения критерий определено води до разколебаващ ефект по отношение на потенциалните участници, които не биха могли да разберат точно в какво се състои изискването, как и къде следва да се декларира съответствието, какви доказателства следва да бъдат представени и как комисията ще прецени дали участника отговаря на изискванията на Възложителя при пълна липса на такива.

Действително в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя на обществена поръчка е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Следователно тази възможност не е неограничена, а напротив, обвързана е със задължение за достатъчна обоснованост на конкретно въведеното условие, каквато в настоящия случай не се доказва от жалбоподателя.

В този смисъл не могат да бъдат споделени направените в жалбата твърдения, че поставените от възложителя изисквания не са в противоречие със закона. Разпоредбата на чл. 63, ал. 1 от ЗОП предоставя възможност на възложителя да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, но същите следва да са съобразени с както с основните принципи при възлагането на обществените поръчки, така и с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

В така депозираната жалба се твърди, че в ЕЕДОП следва да се посочат стойностите, датите и получателите на изпълнените дейности, което отговаря на съдържанието на утвърдения от възложителя ЕЕДОП, но тази възможност касае първия от поставените критерии. В ЕЕДОП не е предоставена възможност за деклариране на данни по отношение на втория поставен критерий - да притежават ресурси и организационни възможности за изпълнение на поръчката, специализирана техника, квалифициран управленски и технически персонал. По този начин участниците дори да отговарят на изискванията на възложителя, не биха могли да посочат това, тъй като одобреният образец на ЕЕДОП е задължителен за тях и те не могат да го изменят по своя инициатива.

Поставеният ограничителен критерий за подбор въздейства на възможността на икономическите субекти, които биха могли потенциално да проявят интерес към поръчката, да участват в нея. Въвеждането по този начин на изискването води до разколебаващ участието ефект. В случай, че възложителят не беше предвидил това ограничително изискване или беше изпълнил законовите изисквания и посочил необходимите на участниците данни, е можело да бъдат получени по-голям брой оферти, да се осигури по-голяма конкуренция и по този начин договорът би могъл да се сключи на по-ниска цена.

Безспорно ограничаването на кръга на потенциалните участници в процедурата, ограничава и възможността за предлагане на максимално изгодна оферта за изпълнение на поръчката, което неминуемо води до потенциална възможност от увреждане на бюджета на ЕС.

На следващо място обстоятелството, че са подадени 2 броя оферти за участие в процедурата, също не опровергава само по себе си извода на административния орган, че тези условия имат разубеждаващ ефект и че необосновано ограничават конкуренцията, защото обективно невъзможно е да се установи колко на брой оферти биха били подадени за участие в конкретната обществена поръчка, ако тези изисквания не бяха формулирани по този начин. Броят на подадените оферти сочи, че е постигнато минимално ниво на конкуренция, но не опровергава извода за ограничителния ефект на въведените изисквания.

Посочените характеристики на нарушението по категоричен начин го квалифицират като нередност по смисъла на т.11, б. “б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, съгласно която за нередност е определена случаите, при които са приложени дискриминационни критерии, условия, спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. За така установената нередност е предвидена финансова корекция в размер на 5 % от разходите по засегнатия договор, каквото е наложена в конкретния случай.

С оглед изложеното до тук, следва да се приеме, че материалният закон е приложен правилно, като не са налице допуснати съществени нарушения на административно производствените правила.

Гореизложеното по отношение на нарушението доказва наличието на изискването досежно елемент от фактическият състав на нередностите - нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза. Това нарушение само по себе си би представлявало нередност единствено и само ако „има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза“.

В случая няма спор относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, т.е. е налице и втората предпоставка за наличие на нередност.

По отношение на третата предпоставка нанасяне на вреда на бюджета на Съюза настоящият състав намира следното:

Нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопанския субект е основен елемент от понятието "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета.

Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. и се стига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност.

Конкретното нарушение безспорно има финансово отражение, както правилно е приел и УО. Макар да не е доказана като нанесена конкретна вреда на средства от ЕСИФ, то такава следва да се приеме, че би могла да настъпи в конкретния случай, тъй като допуснатото нарушение в обявената обществена поръчка, обективно нарушава разпоредбите на ЗОП и в случай, че това нарушение не беше допуснато биха могли да се подадат икономически по-изгодни за възложителя оферти. В настоящия случай, както е посочил и органа, поради спецификата на установеното нарушение, а именно неправомерен критерии за подбор, не е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, тъй като нарушението води до необосновано ограничаване участието на лицата в процедурата и обективно е невъзможно да се установи колко на брой оферти биха били подадени за участие в конкретната обществена поръчка, ако не беше допуснато констатираното нарушение, което намалява възможностите на възложителя да избере икономически най-изгодна оферта. т.е. финансовото им отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но е определяемо по реда на чл. 5, ал. 1 от Наредбата.

Точният размер на финансовото отражение не следва да бъде предмет на отделно доказване. В този дух са и Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент №1083/2006 г, и се стига до заключение, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд то същите представляват нередност. За сметка на това няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.

Правилни са мотивите, изложени в оспорения административен акт, досежно начина на определяне на финансовата корекция. Установеното отклонение представлява нередност, за която съгласно т. 11 „Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква „б“ случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба, се предвижда определянето на 5 на сто финансова корекция. Предвид спецификата на установеното от УО нарушение, органът е приел, че не е възможно да се определи точен размер на загубата на публични средства. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага пропорционалния метод спрямо засегнатите от нарушението разходи (чл. 5, ал. 1 от Наредбата). При избора на подход за определяне на размера на финансовата корекция органът правилно избрал пропорционалния подход, предвид характера на нарушението и невъзможността да бъде определено конкретно финансово отражение. Самата т.11, буква „б“ Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата определя корекцията да бъде "5 на сто". Т.е. правилно и законосъобразно при установяване на финансовото отражение на нарушението, УО на ОПОС е взел предвид, че нарушението е предвидена твърда санкция.

Предвид на всичко гореизложено, оспореното решение УО на ОПОС 2014-2020 г. се явява законосъобразен административен акт, за който не се установиха основания за отмяна.

С оглед изхода на спора, на основание чл. 143, ал.3 и ал.4 от АПК жалбоподателят дължи на УО на ОПОС 2014-2020 г. направените от разноски в съдебното производство. Предвид направеното своевременно искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, настоящият съдебен състав намира, че в полза на Министерство на околната среда и водите следва да се присъди заявената сума от 300 (триста) лева юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25, ал. 2 от Наредба за заплащането на правната помощ.

Воден от горното, съдът

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ оспорването на Община Бургас, ЕИК ********, с адрес: град Бургас, ул.“Александровска“ №26, представлявана от Д. Н. Николов - кмет на община Бургас срещу Решение от 31.01.2023 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ .

ОСЪЖДА Община Бургас, ЕИК ********, с адрес: град Бургас, ул.“Александровска“ №26, представлявана от Д. Н. Николов - кмет на община Бургас, да заплати на Министерство на околната среда сумата от 300 (триста) лева юрисконсултско възнаграждение.

Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.

	Съдия: