Р Е Ш Е Н И Е
№ 694 / 28.10.2019г.
гр.Пазарджик
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Административен
съд Пазарджик, VІ състав, в открито съдебно заседание на двадесет и шести
септември, две хиляди и деветнадесета година в състав:
Съдия: Христина Юрукова
при секретаря Тодорка Стойнова, като
разгледа докладваното от съдия Юрукова административно дело № 431, по описа на
съда за 2019 г., намери за установено следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
сл. от АПК
Образувано е по жалба Община Пазарджик,
бул. „България“№ 2, представлявана от кмета
Т.П., против Решение № РД-02-36-420/28.03.2019г. на заместник-министъра на
Регионалното развитие и благоустройство
и ръководител на УО на ОПРР, с което е определена финансова корекция в размер
на 10 % от стойността на допустимите разходи, която е изчислена в размер на 193
495, 07 лева с ДДС. В жалбата са изложени съображения за
незаконосъобразност на оспорения акт, поради допуснато съществено нарушение на
административнопроизводствените правила, противоречие с материалния закон и
несъответствие с неговата цел. Твърди се, че е издадено Решение № РД-02-36-837/23.07.2018г.
на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител
на УО на ОПРР за определяне на финансова корекция от 5%, която е в размер на
143 491, 05 лв. с ДДС, Срещу това решение от 2018 г. е подадена жалба и е
образувано АД № 2524/2018г. по описа на Административен съд Пловдив, което е на
касационна проверка и е образувано КАД № 2811/2019г. на Върховен
административен съд. С това решение е наложена финансова корекция от 5%, като с
настоящото оспорено решение се допълва финансовата корекция с нова от 10%.,
което е в противоречие с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Представят се
възражения срещу твърдяното в оспореното решение нарушение, като се счита, че
община Пазарджик е провела обществена поръчка, спазвайки законовите разпоредби
и законосъобразно е отстранила участник в процедурата по ЗОП. Счита се, че
неправилно е наложена финансова корекция от 10%, като изцяло се оспорват
констатациите от процесното решение. Посочва се, че проведената процедура по
обществена поръчка с предмет „Изпълнение на строително-монтажни работи,
съгласно изготвени технически проекти на СОУ „Димитър Гачев“ и СОУ „Д-р Петър
Берон“ по проект „Обновяване и модернизиране на образователната инфраструктура
в гр. Пазарджик – общежитие на СОУ „Г. Бенковски, ОУ „Любен Каравелов“, СОУ
„Димитър Гачев“, СОУ „Д-р Петър Берон и ОУ „Христо Ботев“ по ОП „Региони в
растеж“ 2014-2020“ с две обособени, в резултат на която е сключен договор
№ BG16RFOP001-1.013-0002-C01-S-03, с
рег. Индекс 99-ЗОП-106/31.07.2017г., с изпълнител „Инерком“ЕООД, с ЕИК
*********, на стойност 1 612 458, 90 лв. без ДДС по Обособена позиция
1 „Основен ремонт и обновяване на СОУ „Димитър Гачев“ и сключеният договор, са
законосъобразни, като същите са в съответствие с националното законодателство и
това на Европейския съюз. Иска се от съда да отмени решението. В съдебно
заседание жалбоподателят се представлява от адвокат К., която поддържа жалбата,
представя писмени доказателства, претендира разноски по производството.
Ответникът – Заместник-министър на
регионалното развитие и благоустройство
и Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“2014-2020, се представлява от адвокат В.. Оспорва се жалбата. Твърди се,
че по регистриран сигнал с № 256, Управляващият орган е издал Решение №
РД-02-36-837/23.07.2018г. за установяване на нередност, която обхваща и договор
№ BG16RFOP001-1.013-0002-C01-S-03/31.07.2017г.
По сигнал № 742, проверяващите органи са открили второ нарушение на Община
Пазарджик за отстраняване на участник по Обособена позиция № 1 „Сиенит
Мениджмънт“ООД, което според управляващия орган е било неоснователно. Посочва
се, че настоящото решение не е издадено в противоречие с първото решение,
където е определен 5% от стойността на
допустимите разходи като финансова санкция. Настоящата финансова санкция е
достигната на определения размер от 10%, като управляващият орган счита, че
произнасянето с първото решение не прегражда правото на административният орган
да го допълва и изменя по отношение на същите допустими разходи. Иска се
отхвърляне на жалбата и присъждане на разноски.
Съдът намира, че жалбата е допустима, като подадена от активно легитимирана
страна, имаща право и интерес от оспорването, доколкото процесното решение е
неблагоприятно за нея, в преклузивния 14-дневен срок от съобщаването. Решението
е съобщено на 29.03.2019г., а жалбата е депозирана в Административен съд
Пазарджик на 12.04.2019г. Жалбата е срещу индивидуален административен акт,
който съгласно нормата на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ може да се оспорва пред съд
по реда на Административнопроцесуалния кодекс.
С процесното решение заместник-министърът на регионалното
развитие и благоустройство и управляващ орган по ОПРР определя финансова
корекция в размер на 193 495, 07 лева. Видно от мотивите на оспореното
решение до санкцията се е стигнало след приключване на сигнал с рег. № 742,
регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ при МРРБ на
Република България. Установена е нередност при възлагане на обществена поръчка
чрез открита процедура с предмет: „Изпълнение на строително-монтажни работи
съгласно изготвени технически проекти на СОУ „Димитър Гачев“ и СОУ „Д-р Петър
Берон“ по проект „Обновяване и модернизиране на образователната инфраструктура
в гр. Пазарджик – общежитие на СОУ „Г. Бенковски“, ОУ „Любен Каравелов“, СОУ
„Димитър Гачев“, СОУ „Д-р Петър Берон“ и ОУ „Христо Ботев“ по ОП“Региони в
растеж“2014-2020“ с две обособени позиции и уникален номер 00385-2017-0009,
финансирана по Оперативна програма „Региони в растеж“2014-2020 чрез Договор за
предоставяне на БФП с № BG16RFOP001-1.013-0002-C03, наименование „Обновяване и
модернизиране на образователната инфраструктура в гр. Пазарджик-общежитие на
СОУ „Георги Бенковски“, ОУ „Любен Каравелов“, СОУ „Димитър Гачев“, СОУ „Д-р
Петър Берон“ и ОУ „Христо Ботев“ с бенефициент – Община Пазарджик“. За нарушени
разпоредби са посочени чл. 107, т. 1 и т. 2, буква „а“ от ЗОП, във вр. с чл.
101, ал. 7 от ЗОП и чл. 47, ал. 3 от ППЗОП за неоснователно отстранен участник
по обособена позиция № 1.
Посочени са пространствени мотиви, като е описано
нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП за поставяне на ограничително изискване, за
което е издадено Решение № РД-02-36-837/23.07.2018г., с което за установената
нередност, която обхваща договор BG16RFOP001-1.013-0002-C03/31.07.2017г. с „Инерком“ЕООД
на стойност 1 612 458, 90 лева без ДДС, по обособена позиция № 1„Основен
ремонт и обновяване на СОУ „Димитър Гачев“, е определен размер на финансова
корекция от 5 %. За това нарушение се посочва, че не е обект на настоящото
решение. По настоящия сигнал № 742 се проверява същата процедура по обособена
позиция № 1, където „Сиенит мениджмънт“ООД е отстранен от участие на основание
чл. 107, т. 1 и т. 2, буква „а“ от ЗОП с Решение № 1720/11.07.2017г. на
възложителя, с мотиви, че участникът е представил оферта по обособена позиция №
1, като представената опаковка не включва запечатан непрозрачен плик с надпис
„Предлагани ценови параметри“, а изискуемата ценова оферта по обособена позиция
№ 1 е представена в отделен от опаковката по чл. 47, ал. 3 от ППЗОП запечатан
непрозрачен плик с надпис „Предлагани ценови параметри“. Заместник-министъра на
МРРБ е счел, че действително е допуснат порок, чрез непредставяне на плика с
приложени ценови параметри в опаковката, сдържаща офертата на участника,
съгласно чл. 47, ал. 3 от ППЗОП, но този пропуск е формален. Счита се, че
поставянето на ценовото предложение в непрозрачен запечатан плик, макар и
отделно от офертата не нарушава тайната на ценовото предложение и осигурява
състезателност и обективност и е следвало да бъде оценена съгласно критериите
за подбор и методика. Аргументира се с разпоредбата на чл. 101, ал. 7 от ЗОП,
като счита, че това не е било основание за отстраняване на участник.
УО е изложил мотиви, че с оглед констатираната
предходна нередност, за която е издадено негово решение №
РД-02-36-837/23.07.2018г. и е наложена финансова корекция с него в размер на 5%
от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор, то
със настоящото решение следва да се достигне до 10% на основание чл. 7 от
Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/28.03.2017г., в сила от
31.03.2017г.
По делото е представена административната преписка,
която съдържа документацията по откритата процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Изпълнение на строително-монтажни работи, съгласно
изготвени технически проекти на СОУ „Димитър Гачев“ и СОУ „Д-р Петър Берон“ по
проект „Обновяване и модернизиране на образователната инфраструктура в гр. Пазарджик
– общежитие на СОУ „Г. Бенковски, ОУ „Любен Каравелов“, СОУ „Димитър Гачев“,
СОУ „Д-р Петър Берон и ОУ „Христо Ботев“ по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020“.
Със Заповед № 1348/31.05.2017г. на кмета на община Пазарджик, като възложител,
е назначена комисия по ЗОП, която на 31.05.2017г. е започнала работа по задача
подбор на участници, разглеждане и оценка на офертите в процедурата по
възлагане на обществената поръчка. Видно от протокол № 1 от 31.05.2017г. а /л.
80 по делото/, констатирано е, че оферта с вх. № 18-00-1428/10.05.2017г. на
„Сиенит Мениджмънт“ООД за обособена позиция № 1 опаковката на участника по чл.
47, ал. 2 от ППЗОП не включва отделен запечатан непрозрачен плик с надпис
„Предлагани ценови параметри“, съдържащ ценово предложение по чл. 39, ал. 3, т.
2 от ППЗОП на участника, в нарушение на разпоредбата на чл. 47, ал. 3 от ЗОП.
Предложението на комисията е да се отстрани участникът. По оферта с вх. №
18-00-1429/10.05.2017г. на „Сиенит Мениджмънт“ООД за обособена позиция № 1 е
установено, че участникът е представил отделен запечатан непрозрачен плик с
надпис „Предлагани ценови параметри“ за обособена позиция № 1, за която участва
в процедурата, но офертата на участника трябва да представлява опаковка, която
съгласно чл. 47, ал. 2 от ППЗОП следва да включва освен предлагани ценови параметри
и документи по чл. 39, ал. 2, и ал. 3, т. 1 от ППЗОП и опис на представените
документи. За проведената обществена поръчка комисията по заповедта е
представила доклад до кмета на община Пазарджик, където по отношение на „Сиенит
Мениджмънт“ООД, предлага да бъде отстранен. Възложителят е издал Решение №
1720/11.07.2017г., с което е обявено класирането по обособена позиция № 1, като
на първо място е обявен „Инерком“ЕООД. „Сиенит Мениджмънт“ООД е отстранен от
участие в процедурата, като са посочени основанията, които комисията е
предложила в протоколите и докладите от работата си. Сключен е Договор за
възлагане на обществена поръчка с номер BG16RFOP001-1.013-0002-C03/31.07.2017г.
с „Инерком“ЕООД на стойност 1 612 458, 90 лева без ДДС.
Със заповед № РД-02-36-1179/20.09.2018г.министърът на МРРБ е определил
заместник-министър Деница Николова за ръководител на Управляващия орган на ОПРР
2014-2020.
Кметът на община Пазарджик е сключил Договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по ОПРР 2014-2020, като копие е представен към
административната преписка, ведно с общите условия към него.
С писмо с изх. № 04-16-56/30.11.2018г. изпълнителен директор на Изпълнителна
агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ е изпратил до зам.-министъра
на МРРБ доклад за извършени дванадесет проверки, сред които и такава по проект
„Обновяване и модернизиране на образователната инфраструктура в гр. Пазарджик –
общежитие на СОУ „Г. Бенковски, ОУ „Любен Каравелов“, СОУ „Димитър Гачев“, СОУ
„Д-р Петър Берон и ОУ „Христо Ботев“ по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020“.
Описани са ограничителни условия и отстраняването на участника „Сиенит
Мениджмънт“ООД.
С писмо с рег. № 99-00-6-1437/3/ от 11.12.2018г. кметът на община Пазарджик
е уведомен за регистрирания в Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 сигнал за
съмнение за нередност № 742. От кмета на община Пазарджик е подадено Възражение
с рег. № 04-13-89/20.12.2018г.
Към преписката е налична Справка, която съставлява Формула за изчисление на
финансова корекция № 733/22.03.2018г. за договора с бенефициент община
Пазарджик(л. 181). Въз основа на стойността на договора на община Пазарджик с
„Инерком“ООД, а именно 1 934 950, 68 лева с ДДС, е изчислена 10 %,
която е посочена в размер на 164 470, 81 лева от ЕФРР, 29 024, 26
лева НФ и общо 193 495, 07 лева.
Представено е копие на Решение № РД-02.36.837/23.07.2018г. на
зам.-министъра на МРРБ и УО на ОПРР 2014-2020, ведно с копие на Решение от
14.12.2018г. по АД № 2524/2018г. на Административен съд Пловдив и данни за
образувано КАД № 2811/2019г. на ВАС по касационна жалба на Община Пазарджик.
Представени са копие на офертите с вх. № 18-00-1428/10.05.2017г. -17.28ч.
(включваща оферта и пликове) и копие на оферта с вх. № 18-00-1429/10.05.2017г.
– 17.29ч. (само копие на плика, тъй като не е отварян).
На основание чл. 183 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК, бяха изискани
оригиналите на приковете по цитираните оферти. Оферта с вх. №
18-00-1428/10.05.2017г. -17.28ч. представлява непрозрачен плик, съдържа данни
за подадетел и наименование на поръчката„Изпълнение на строително-монтажни
работи, съгласно изготвени технически проекти на СОУ „Димитър Гачев“ и СОУ „Д-р
Петър Берон“ по проект „Обновяване и модернизиране на образователната
инфраструктура в гр. Пазарджик – общежитие на СОУ „Г. Бенковски, ОУ „Любен
Каравелов“, СОУ „Димитър Гачев“, СОУ „Д-р Петър Берон и ОУ „Христо Ботев“ по ОП
„Региони в растеж“ 2014-2020“ по обособена позиция № 1 – „Основен ремонт и
обновяване на СОУ „Димитър Гачев“.
Оферта с вх. № 18-00-1429/10.05.2017г. – 17.29ч. представлява непрозрачен
плик, на която на бял лист, залепен върху него е написано „Предлагани ценови
параметри“, след това подател, наименованието на поръчката: „Изпълнение на
строително-монтажни работи, съгласно изготвени технически проекти на СОУ
„Димитър Гачев“ и СОУ „Д-р Петър Берон“ по проект „Обновяване и модернизиране
на образователната инфраструктура в гр. Пазарджик – общежитие на СОУ „Г.
Бенковски, ОУ „Любен Каравелов“, СОУ „Димитър Гачев“, СОУ „Д-р Петър Берон и ОУ
„Христо Ботев“ по ОП „Региони в растеж“ 2014-2020“ по обособена позиция № 1 –
„Основен ремонт и обновяване на СОУ „Димитър Гачев“.
Офертата на „Инерком“ ООД е вх. с № 18-00-1656/29.05.2017г. в 14.57, като
копие на същата е представено по делото. Пликът е непрозрачен, съдържа залепен
на лицевата част обозначение на адресата, предмета на поръчката, обособената
позиция.
Атакуваното решение представлява индивидуален административен акт съгл. чл.
73, ал. 1, вр. с чл. 69, вр. с чл. 27 от ЗУСЕСИФ, като същото е издадено от
компетентен орган, надлежно оправомощен със заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г.
на министъра на МРРБ (л.126), в законоустановената форма на писмено мотивирано
решение.
По отношение на административно
производствените правила, съдът установява, че не е спазен регламентирания
в чл.
73, ал.3от ЗУСЕСИФ едномесечен срок за издаване на решението на
управляващия орган. Същевременно обаче на жалбоподателя е била осигурена
възможност да представи в 14-дневен срок своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и да представи доказателства,
като възражение е депозирано от страна на община Пазарджик. Посоченият срок в
чл. 73, ал. 3 ЗУЕСИФ не е преклузивен, поради което не е налице нарушение,
което да съставлява основание за отмяна на атакувания административен акт само
на това основание.
Съгласно чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ
Решението по ал.
1 се издава в едномесечен срок от представянето на
възраженията по ал.
2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения. Специалната норма на
чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ задължава административния орган да обсъди
доказателствата и възраженията от бенефициента, но същевременно следва да бъде
ясна волята на административния орган, формирана в диспозитив на акта, както и
да са ясно изразени мотивите, обосновали и довели до този диспозитив.
Разпоредителна част на оспореното решение, с която се определят правата
или задълженията, начинът и срокът за изпълнението, е крайно неясна.
Административният орган решава да приключи сигнал, като установява нередности,
за които в 27 страници са представени цитати от друга преписка за нередност,
цитати от възражения(цитатите са копиране на цели страници от възраженията),
ограждане с каре, удебеляване на шрифт, използване на различни шрифтове, неяснота
в разпоредителна част и мотивна. Всичко това води до крайна неяснота на
административния акт. Актът не следва да се тълкува, а да е ясно в неговата
разпоредителна част какво вменява като права, задължения и изпълнение на
адресата.
Обсъденият в мотивите на оспореното
решение предходен сигнал, за който е издадено предходно решение и съответно е
определена санкция в размер на 5%, не е обект на обжалваното решение, доколкото
така е посочено от самия орган в решението. Няма воля на зам.-министъра на МРРБ
за изменение на предходно свое решение с настоящото – такава разпоредителна
част няма. Видно от разпореждането в решението е определена една обща финансова
корекция в размер на най-високата такава, а именно 10% от стойността на
допустимите разходи по засегнатия от нарушението. От приложената справка за
изчислението на финансовата корекция на л. 181 по делото е видно, е размерът е
10% от стойността на договора, който е 1 934 950, 68 лева с ДДС.
Видно от мястото в административния акт на стр. 3 от него, както е посочено
„Начислената финансова корекция е в размер на 193 495, 07 лева с ДДС.“.
Защитната теза на ответника, посочена в писменото му становище, че се налага
една обща корекция с двете решения, като процесното решение определя
финансовата корекция до десетте процента, и не представлява кумулиране на
санкцията, остана недоказано от обективираното в разпоредителната част на
процесното решение.
До тук посочените нарушения във
съдържанието на оспорения административен акт са съществени, водещи до
неяснота, която според съдебния състав води до изводите, че са налице нарушения
на законовото изискване на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 59, ал.
2, т. 4 и 5 от АПК.
По отношение на материалната законосъобразност на акта, съдът установява
следното:
Според легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. „нередност“ означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В този смисъл
само такова нарушение, което има или би имало финансово отражение, представлява
нередност по смисъла на цитираната норма, като при всички случаи следва да е
налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен
финансов резултат върху бюджета на Съюза.
В случая от страна на административния орган са констатирани нарушения,
които са квалифицирани като нередности – неоснователно отстранен участник по
обособена позиция № 1, като за нарушен
са посочени чл. 107, т. 1 и т.2, буква „а“ от ЗОП, във вр. с чл. 101, ал. 7 от
ЗОП и чл. 47, ал. 3 от ППЗОП, които са квалифицирани по Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал.
1 ЗУСЕСИФ. Държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите
и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на
дължимите суми, като задължение на държавите-членки е доказването на
нередността.
Община Пазарджик е страна по договор за безвъзмездна финансова помощ,
осъществила е действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони. В случая органът е приел, че при провеждането на обществената
поръчка са допуснати нарушения на чл. 107, т. 1 и т.2, буква „а“ от ЗОП, във
вр. с чл. 101, ал. 7 от ЗОП и чл. 47, ал. 3 от ППЗОП. Нарушението се изразява в
отстраняване на участник.
Разпоредбата
на чл. 107 от ЗОП, в относимата към казуса редакция гласи следното:
Чл.
107. (Обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) Освен на основанията
по чл. 54 и 55 възложителят отстранява от процедурата:
1. кандидат
или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не
изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата
за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в
документацията; 2. участник, който е представил оферта, която не отговаря на:
а) предварително обявените условия на поръчката; б) правила и изисквания,
свързани с опазване на околната среда, социалното и трудовото право, приложими
колективни споразумения и/или разпоредби на международното екологично, социално
и трудово право, които са изброени в приложение № 10; 3. участник, който не е
представил в срок обосновката по чл. 72, ал. 1 или чиято оферта не е приета
съгласно чл. 72, ал. 3 – 5; 4. кандидати или участници, които са свързани лица.
Чл.
101. (Обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) (1) В
зависимост
от вида и етапа на процедурата кандидатите подават заявления за участие, а
участниците – оферти. (2) Заявлението за участие съдържа информация относно
личното състояние на кандидатите и критериите за подбор. (3) Офертата съдържа
техническо и ценово предложение. (4) В открита процедура към офертата си
участниците представят и информация
относно
личното състояние и критериите за подбор.(5) При изготвяне на офертата всеки
участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. (6)
Офертите и заявленията за участие се изготвят на български език. Когато поръчката
е с място на изпълнение извън страната, възложителят може да допусне заявлението
за участие и офертата да се представят на официален език на съответната страна.
(7) До изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки
кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението
или офертата си. (8) Всеки участник в процедура за възлагане на обществена
поръчка има право да представи само една оферта. (9) Лице, което участва в
обединение или е дало съгласие да бъде подизпълнител на друг кандидат или
участник, не може да подава самостоятелно заявление за участие или оферта. (10)
В процедура за възлагане на обществена поръчка едно физическо или юридическо
лице може да участва само в едно обединение. (11) Свързани лица не могат да
бъдат самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура. (12)
Съдържанието на офертите и заявленията за участие, редът и начините за тяхното
подаване и получаване се определят с правилника за прилагане на закона. (13)
Когато обществената поръчка има обособени позиции, условията по ал. 8 – 11 се
прилагат отделно за всяка от обособените позиции.
В процесната обществена поръчка в
документацията са посочени изискванията за заявяване на участници и съдържание
на офертата. Посочено е, че офертата трябва да отговаря на условията на ЗОП и
изискванията, посочени в обявлението за откриване на процедурата. Всеки
участник в процедурата по възлагане има право да представи само една оферта.
Офертата се представя на хартиен носител. До изтичане на срока всеки участник
може да промени, допълни или оттегли офертата си. Дадени са указания за
съдържанието на офертата – документите, свързани с участието в процедурата да
се представят в запечатване непрозрачна опаковка, като съдържанието на
опаковката включва опис на представените документи, заявление за участие,
оферта. Дадено е разяснение какво е/какво включва съдържание на заявлението за
участие; съдържание на офертата – техническо предложение, ценово
предложение(като за него е посочено, че се поставя в запечатана непрозрачна
опаковка). Отделно е дадена информация за запечатване, че всички документи по
т. 6.2 се представят в запечатана непрозрачна опаковка, върху която се посочва
наименование на участника, адрес, наименование на поръчката и обособената
позиция, за която се подават документите.
С оглед установеното от фактическа
страна съдът прави следните правни изводи:
Участникът „Сиенит Мениджмънт“ООД е
отстранен законосъобразно. Същият е представил два запечатани хартиени плика,
на които е посочена обществената поръчка, с предмет и обособена позиция, за
която се кандидатства. В закона и в указанията, част от документацията по
обществената поръчка, ясно и непротиворечиво е посочено съдържанието за
заявленията, офертите, ценовите предложения в тях. Относимата към казуса е
редакция на Чл. 39. (1) При подготовката на
заявленията за участие и/или на офертите кандидатите и участниците са длъжни да
спазват изискванията на възложителите.(2) Заявлението за участие включва най-малко следните документи:1. единен европейски документ
за обществени поръчки (ЕЕДОП) за кандидата в съответствие с изискванията на
закона и условията на възложителя, а когато е приложимо - ЕЕДОП за всеки от
участниците в обединението, което не е юридическо лице, за всеки подизпълнител
и за всяко лице, чиито ресурси ще бъдат ангажирани в изпълнението на поръчката;2. документи за доказване на
предприетите мерки за надеждност, когато е приложимо;3. документите по чл. 37, ал. 4, когато е приложимо.(3) Офертата
включва:1. техническо предложение, съдържащо:а) документ за упълномощаване, когато лицето, което подава
офертата, не е законният представител на участника;б) предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с
техническите спецификации и изискванията на възложителя;в) декларация за съгласие с клаузите на приложения проект
на договор;г) декларация за срока на валидност на офертата;д) декларация, че при изготвяне на офертата са спазени
задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда,
закрила на заетостта и условията на труд, когато е приложимо;е) мостри, описание и/или снимки на стоките, които ще се
доставят, когато е приложимо;ж) друга
информация и/или документи, изискани от възложителя, когато това се налага от
предмета на поръчката;2. ценово
предложение, съдържащо предложението на участника относно цената за
придобиване, и предложенията по други показатели с парично изражение.(4) Когато предметът на обществената поръчка налага
изпълнението є на етапи, в офертата се посочват конкретните етапи и сроковете
за изпълнение на всеки етап.(5) Когато
се представят мостри, те се обозначават по начин, от който да е видно на кое
предложение отговарят.
Разпоредбата е преповторена по същия
начин в указанията, дадени към процедурата, съставляващи част от
Документацията. Когато поръчката е
разделена на обособени позиции, кандидатът или участникът представя документи
по чл.
39, ал. 2 и 3 от ППЗОП за всяка обособена позиция поотделно.
Нарушение от страна на „Сиенит Мениджмънт“ООД при подаване на документите
си за участие безспорно е осъществено, което е констатирано и от УО на ОПРР.
Той обаче е възприел, за разлика от възложителя - община Пазарджик, че това
нарушение не е съществено и поради което е следвало да допусне участника и той
да не бъде отстраняван.
Оповестените
предварително условия за изготвяне и съдържание на офертата напълно
кореспондират с правилата, уредени в закона и правилника за прилагането му – в
частност чл. 39, и чл. 47 от последния. Законодателят е предвидил, че когато поръчката е разделена на обособени позиции,
кандидатът или участникът представя документи по чл.
39, ал. 2 и 3 за всяка обособена позиция поотделно. Съдържанието на
всички елементи от чл. 39 от ППЗОП следва да са към офертата. В това число
попада и ценово предложение, съдържащо предложението на участника относно
цената за придобиване, и предложенията по други показатели с парично изражение.
Законът изисква те да са поставени в непрозрачен запечатан плик. Съдебната
практика на Върховен административен съд е безпротиворечива, като посочва, че
нормите, касаещи задълженията на
участника към съдържанието на офертата, вкл. да се представи ценовите
предложения в непрозрачен запечатан плик, са императивни, а не диспозитивни.
В конкретния случай отстраненият участник е нарушил изискването. Той е подал оферти
в два непрозрачни плика, входирани при възложителя под различен номер. При комплектуване
на документите не е приложил ценовото предложение, към офертата в един
непрозрачен запечатан плик. По този начин е нарушил цитираните нормативни
разпоредби и изискванията на възложителя. Нарушението е установено от комисията.
Тя е констатирала липсата на „предлагани ценови параметри“ за обособената
позиция № 1; Предложението е възприето от възложителя и е залегнало в решението
му за избор на изпълнител. Постановеното отстраняване на участника, чиято
оферта не отговаря на изискванията, е в съответствие с нормативните правила,
предварително оповестените изисквания и фактическите констатации, поради което
съдът счита, че е законосъобразно. Не е налице нарушение на възложителя,
напротив той е спазил законовите изисквания при провеждане на процедурата.
Аргументите на УО на ОПРР, че във входирания втори плик от отстраненото
дружество, е посочено „Предлагани ценови параметри“, както и че съгласно
нормата на чл. 101, ал. 7 от ЗОП(До изтичането
на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или
участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата
си.), са неоснователни. Законодателят е посочил в императивни норми
изискванията към участниците и техните офертите. Същите норми са гаранция за
законосъобразно протичане на процедурата по ЗОП. Съдът не се съгласява с
изводите на УО на ОПРР, че порокът е формален, като комисията може да прецени
ценовата оферта, поставена в непрозрачен запечатан плик, като можело да се
осигури състезателност и обективност.
Изискването
ценовата оферта да е в запечатан плик, който да е част от самата оферта, която
да се представи също в непрозрачен запечатан плик, е гаранцията за обективност
и състезателност. Редът за промяна, действително е в чл. 101, ал. 7 от ЗОП, но
тази норма също е императивна за начина на промяна на офертата. Именно
гаранцията, че това може да стане само по реда на чл. 101, ал. 7 от ЗОП, е и
изискването, че „ценовото предложение“, да е поставено в общия запечатан
непрозрачен плик на офертата. Това е една гаранция, че същото няма да бъде
подменено или манипулирано по някакъв начин.
Установеното
отстраняване поради причини, че офертата на участника не отговаря на
изискванията, според настоящият съдебен състав напълно съответства на чл. 107,
т. 1 и т. 2 от ЗОП.
Коментираното
до тук обосновава правният извод, че жалбоподателят не е нарушил, напротив -
спазил е разпоредбата на чл. 107, т. 1 и т. 2 от ЗОП, а именно „Възложителят отстранява от процедурата:1. кандидат или участник, който не отговаря на поставените
критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за
обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за
участие в преговори, или в документацията;2. участник, който е представил оферта, която не отговаря на:а) предварително обявените
условия на поръчката;(редакция 2017)
Настоящият
съдебен състав въз основа на установеното счита, че оспореното решението е
издадено при неправилно приложение на материалния закон и неговата цел.
Изложеното
води до извода, че Решение № РД-02-36-420/28.03.2019г. на
заместник-министъра на Регионалното
развитие и благоустройство и ръководител на УО на ОПРР е
постановено в противоречие с материалния закон, поради което следва да се
отмени като незаконосъобразно, тъй като не са налице установени нарушения по
чл. 107, т. 1 и т. 2 от ЗОП и определената финансова корекция е необоснована.
При определяне
на финансовата корекция, както бе посочено, е налице неяснота в
разпоредителната част на административния акт до степен, водеща до незаконосъбобразност.
Определена е корекция в размер на 10%, като неясно е дали това е общият сбор на
корекция с предходно издадено решение за финансова корекция или самостоятелна
такова.
Същевременно
по делото са налице данни, че 15% от отпуснатата помощ е
национално подпомагане. Тази сума няма как да бъде предмет на финансова
корекция, тъй като парите не са европейски средства. Това не е било съобразено
от административния орган при определяне размера на финансовата санкция.
При този
изход на спора е основателно своевременното заявено искане на жалбоподателя за
присъждане на съдебни разноски. На основание чл. 143, ал. 1 от АПК следва да се
осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройство да заплати на
жалбоподателя съдебно-деловодни разноски в размер на 1500
лв. /хиляда и петстотин лева/ за адвокатско възнаграждение.
Водим от горното и на основание чл.
172, ал. 2, предл. 2-ро от АПК,
Административен съд Пазарджик, VІ състав
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ по
жалба на Община Пазарджик, Решение №
РД-02-36-420/28.03.2019г. на заместник-министъра на Регионалното развитие и благоустройство и ръководител на
УО на ОПРР, с което й е определена финансова корекция в размер на 10 % от
стойността на допустимите разходи, която е изчислена в размер на 193 495, 07
лева с ДДС.
Осъжда Министерството
на регионалното развитие и благоустройство да заплати на община Пазарджик
съдебно-деловодни разноски в размер на 1500 лв. /хиляда и
петстотин лева/ за адвокатско възнаграждение.
Решението може да се обжалва с касационна
жалба пред Върховния административен съд в 14 - дневен срок от съобщаването му
на страните.
СЪДИЯ:/п/
РЕШЕНИЕ № 4603 от 21.04.2020
г. по адм. дело № 336/ 2020 г. на ВАС-
Седмо отделение:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение
№694/28.10.2019 г. на Административен съд – Пазарджик постановено по
административно дело №431/2019 г.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и
благоустройството да заплати на Община Пазарджик сумата от 1950 (хиляда
деветстотин е петдесет) лева разноски по делото.
Решението е окончателно.