ПРОТОКОЛ
№ 43
гр. Бургас, 06.03.2023 г.
АПЕЛАТИВЕН СЪД – БУРГАС в публично заседание на шести март
през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:
Председател:Светла М. Цолова
Членове:Галина Т. Канакиева
Даниел Н. Марков
при участието на секретаря Елена П. Георгиева
и прокурора Й. Цв. Д. Т.
Сложи за разглеждане докладваното от Светла М. Цолова Въззивно
наказателно дело от общ характер № 20232000600017 по описа за 2023
година.
На именното повикване в 13:30 часа се явиха:
За Апелативна прокуратура - Бургас се явява прокурор Й. Д.
Жалбоподателят подсъдим Я. В. А., се явява лично и със
служебния защитник адв. М. Н.
ПОДСЪДИМИИЯТ Я. А.: Аз работя като шофьор и получавам
месечна заплата в размер на 1200 лв. През лятото на 2021 г., когато стана
случая, аз също работех и получавах същата тази заплата. На същото място
работех – като *** във фирма „Вин Фууд“ и разнасям с автомобил храна по
домовете. Още на досъдебното производство, когато ме извикаха в полицията
за този случай, аз казах, че искам да ми назначат служебен защитник.
Обясниха ми, че имам право на служебен защитник, но имам и право да си
упълномощя. Аз предпочетох да ми бъде назначен служебен защитник.
Казаха ми, че без адвокат няма как да процедират. Още на досъдебното
производство по мое желание беше ми назначена адвокат М. Н. за служебен
защитник. Винаги тя ме е представлявала и защитавала, както във фазата на
досъдебното производство, така и пред Окръжен съд – Бургас. Желая в
настоящия процес пред въззивната инстанция отново тя да ме защитава.
Извинявам се за закъснението. Пътувах с лекия си автомобил от
София, но ми се скъса гумата по време на движение по магистралата преди
1
Ямбол. Отбих се в гр. Ямбол, за да ми поправят гумата и затова закъснях за
заседанието от 11 часа.
По даване ход на делото.
ПРОКУРОРЪТ: Да се даде ход на делото.
АДВ. Н.: Да се даде ход на делото.
ПОДСЪДИМИЯТ Я. А.: Съгласен съм днес да се разгледа
делото.
След като се запозна с материалите по делото и изслуша
становището на страните, съдът намира, че са налице изискванията на
процесуалния закон за разглеждане на делото в настоящото съдебно
заседание, поради което
О П Р Е Д Е Л И:
ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО.
Съдията докладчик докладва делото.
ПРОКУРОРЪТ: Нямам искания по доказателствата.
АДВ. Н.: Нямам искания по доказателствата.
ПОДСЪДИМИЯТ Я. А.: Няма да представям нови доказателства.
По доказателствата съдът
О П Р Е Д Е Л И:
ПРОЧИТА приложените към делото доказателства.
ПРИКЛЮЧВА събиране на доказателствата.
СЧИТА делото за изяснено от фактическа страна и ДАВА ХОД
на съдебните прения.
ПРОКУРОРЪТ: Уважаеми апелативни съдии, считам жалбата за
неоснователна. Съдебното производство пред първоинстанционния съд е
протекло по общия ред, като в ход му не са били допуснати процесуални
нарушения. Съдът е изяснил обстоятелствата по делото, въз основа на
относим и достатъчен доказателствен материал и е достигнал до обосновани
2
правни изводи, че подсъдимият е осъществил деянието посочено в
обвинителния акт. Също така първоинстанционният съд е отговорил в
пълнота на всички направени възражения от страна на защитата, които се
покриват и с представеното допълнително писмено изложение. В отговор на
направените възражения от страна на защитата, че с картата са се разплащали
и някои от приятелите на подсъдимия, правилно е било прието, че единствен
извършител и на четирите транзакции е именно подсъдимият А., което е
видно както от неговите обяснения, така и от разпита на свидетеля М..
Особено внимание е било обърнато на разпита на свидетеля П., който е в
роднинска връзка с подсъдимия, а именно *****, който първоначално твърди,
че и той си е служил с банковата карта. Впоследствие той променя
показанията си и твърди, че само подсъдимият е платил закупената от тях
стоката в магазина. Другите двама свидетели З. и Х. не дават особена
информация кой е платил в магазина, но отричат те двамата да са го
направили. Четиримата свидетели са категорични, че подсъдимият е платил
на бензиностанцията заредения в колата бензин.
Окръжен съд - Бургас в пълнота, включително и с цитирана
съдебна практика, е отговорил защо в случая не може да намери приложение
разпоредбата на чл. 9, ал. 2 НК и е изложил изводи, които напълно подкрепям.
Престъплението по чл. 249 НК е на просто извършителство и като такова
размерът на ползваните парични средства, който в случая действително е
доста по-малък от минималната работна заплата към момента, не са
съставомерен елемент от това престъпление, поради което не могат да бъдат
анализ при приложение на нормата на чл. 9, ал. 2 от НК. Нещо повече, когато
от деянието са причинени щети, това е отегчаващо обстоятелство и степента
на обществена опасност на деянието допълнително се завишава. По
настоящото дело престъпното деяние е осъществено при условията на чл. 26,
ал. 1 от НК, като подсъдимият четирикратно е боравил с чуждия платежен
инструмент без съгласието на титуляра, с намерение разбира се да го ощети и
е настъпило ощетяване на пострадалия, като тези обстоятелства отразяват
степента на обществена опасност в насока на нейното повишаване.
Отделно от това, подсъдимият съзнателно е ползвал картата
нееднократно, тъй като при всяка покупка внимателно е следял сумата за
плащане да не надхвърли 100 лв., когато картата макар и безконтактна, ще
поиска пинкод. Това обстоятелство също завишава неговата обществена
опасност и не може да намери приложение разпоредбата на чл. 9 , ал. 2 от НК.
В този смисъл са: Решение № 86 от 13.05.2021 г. на ВКС по н.д. № 294/2021
г., III н.о., Наказателна колегия, докладчик председателя Б. И.; Решение № 21
от 15.03.2021 г. на ВКС по н.д. № 1025/2020 г., II н.о., Наказателна колегия,
докладчик съдия П. Ш.; Решение № 268 от 16.06.2015 г. на ВКС по н.д. №
707/2015 г., I н.о., Наказателна колегия, докладчик съдия Р. П.; Решение №
269 от 17.02.2020 г. на ВКС по н.д. № 1061/2019 г., I н.о., Наказателна
колегия, докладчик съдия Х. М.
3
Относно така определеното наказание от първоинстанционния
съд, подкрепям изводите на Бургаски окръжен съд, че в случая са налице
многобройни смекчаващи вината обстоятелства, като младата възраст на
подсъдимия, признаването на вината, съдействието за разкриване на
обективната истина и възстановяване на изхарчената парична сума, но считам
наказанието „лишаване от свобода“ за неоправдано завишено, като предлагам
същото да бъде намалено в размер на 4 месеца „лишаване от свобода“,
изпълнението на което отново да бъде отложено за срок от 3 години, на
основание чл. 66, ал. 1 от НК.
Считам също така, че в случая следва да намери приложение и
разпоредбата на чл. 55, ал. 3 от НК и глобата за така предвиденото наказание
да не бъде налагана, тъй като считам, че целите визираните в чл. 36, ал. 1 от
НК биха били постигнати в пълна степен единствено с наказанието
„лишаване от свобода“.
Ето защо, моля да измените присъдата относно определеното
наказание и потвърдите същата в останалата й част.
АДВ. Н.: Уважаеми апелативни съдии, моля да уважите жалбата
ми като основателна и да отмените първоинстанционната присъда, като
неправилна и необоснована, постановена при допуснати съществени
процесуални нарушения на процесуалните правила, като основно доводите ми
за това, са следните:
От изложените към присъдата мотиви е видно, че решаващият съд
е оставил без анализ и оценка определени доказателства, които оневиняват
моя подзащитен, същевременно избирателно е подходил и е дал тълкуване на
други факти, приемайки, че изцяло подкрепят обвинителната теза. Въпреки
че в съдебното следствие се установи безспорно различна фактическа
обстановка от тази, която е описана в обвинителния акт, решаващият съд
изцяло е възприел изложеното в обстоятелствената част на обвинителния акт.
Но в съдебното следствие пред окръжния съд изцяло беше опровергана
фактическата обстановка от очевидците на деянието, единият от които е
свидетелят В. П., който е участвал дори в извършване на престъплението.
Участието на свидетеля П. е много съществено и важно, тъй като от особено
значение е индивидуалната роля на осъденото лице в общия умисъл да се
извърши престъпление с банковата карта, индивидуалната му роля за
извършване на тегления от картата, също така индивидуалната му роля за
разпределение на закупените с картата стоки, индивидуалната му роля за
унищожаване на средството послужило за материалното облагодетелстване,
от сливане на индивидуалната с обща цел да се набави храна и напитки от
всички младежи, включително и от моя подзащитен, от групата.
Самият съд влиза в противоречие, приемайки за несъмнено
доказана тезата на обвинителния акт за еднолично извършено престъпление,
4
като приема за установено съвместното ползване на картата от три лица,
освен моя подзащитен, цитирам: „Групата младежи посетили магазин „Т
Маркет“ в гр. Приморско и извършили покупка на различни хранителни
стоки“. В този контекст продължава съдът и по-нататък, признавайки, че след
първото плащане групата младежи се е върнала в магазина още два пъти за
закупуване на допълнителни продукти. Общото и неконкретизирано
посочване на участниците в деянието, за съда, видно от контекста на
изложението в мотивите, няма отношение към конкретизирането на вината,
но за размера на наказателната отговорност на моя подзащитен е от
съществено значение, защото именно приносът му в извършеното
престъпление трябва да определи и размера на наказанието.
В случая общността на умисъла на всички младежи тук е не
толкова важна, за да се обвинят те наравно с подсъдимия, а именно за да се
извлече от него изключителната незначителност или лекомисленост на
постъпката. В този смисъл не става ясно защо при липса дори на едно
категорично заявление от очевидец на деянието – кога, как, от кого и при
какви обстоятелства са извършени тегленията, как се обосновава изводът, че
подсъдимият разкрива определена висока степен на обществена опасност,
която да оправдае конкретния казус и неговото осъждане.
Тук също искам да посоча още един немотивиран аспект от
съдебния акт, а именно когато съдът цени ролята на подсъдимия в
извършеното престъпление на фона на общо взетото решение от младежите
да съберат и възстановят паричната сума, изтеглена от картата на
пострадалата. В мотивите съдът не е обсъдил и друго важно обстоятелство,
отнасящо се до обществената опасност на деянието и подсъдимия, а именно,
че след извършване на престъплението, средството за извършването му –
банковата карта, е било унищожено чрез счупване, огъване и изхвърлянето му
не от подсъдимия, а от свидетеля Х.. Въобще щом като съдът признава в
мотивите си, че всички са се съгласили и използвали заедно банковата карта,
защо и на самостоятелно основание те не са вещни укриватели, тъй като са
консумирали заедно закупеното с банковата карта, знаейки, че същата е
намерена. На тези въпроси се дължат отговори, независимо от принципното
право на прокурора да изключи някой от съучастниците в обвинението за
основното престъпление.
От друга страна, в мотивите си съдът сочи следното, цитирам:
„Полицейските служители след преглед на видеозаписите в обекта
установили, че лицето ползвател на платежния инструмент се придвижва с
лек автомобил“. Обстоятелството, че лекия автомобил е собственост на моя
подзащитен не се отрича от никого, но не доказва по никакъв начин, че
именно той е ползвал платежния инструмент. Налице е превратно тълкуване
на свидетелски показания от страна на съда, което подкрепя единствено
обвинителната теза и то избирателно и необективно.
От заключението на извършената по делото техническа експертиза
5
за изследване на фото данни от предоставените записи от видеокамери и
идентификация на лице, е видно, че изследваните изображения са с ниско
качество и са негодни за провеждане на лицево идентификационно
изследване. Не може да се извърши точна идентификация за това, че лицето,
заснето от камерите, е подсъдимият. Следователно е възможно всеки един от
свидетелите да е лицето, което е използвало чуждия платежен инструмент
така, както се и установи в съдебното следствие, че не само той е използвал
дебитната карта. В конкретния случай може само да се предполага, без да е
доказано, кой, кога и къде е използвал тази дебитна карта в магазин „Т
Маркет“, в Приморско, а една присъда не може да почива на предположение.
Също така, осъдителна присъда не може да се основава единствено и само на
самопризнанията на обвиняемия, дадени в хода на досъдебното производство
и пред съда. То трябва да е подкрепено от събрания доказателствен материал
по делото, а такъв в настоящия казус липсва. В този смисъл съдът неправилно
е дал превес само на обвинителните доказателства, като е приел, че
обясненията на обвиняемия в случая, са стойностно доказателствено средство
и не могат да бъдат компрометирани от последващи нови относими
доказателства, събрани от разпити на свидетели очевидци и то едва в хода на
съдебното следствие в първоинстанционния съд.
От друга страна, съдът не е обсъдил задълбочено и липсата на
основание за прилагане на разпоредбата на чл. 9, ал. 2 от НК по отношение на
моя подзащитен, каквато според Решение № 36 от 06.04.2021 г. по н.д. №
1006/2020 г. на I н.о., с докладчик председателя Р. К., се изисква във всички
случаи. Според ВКС престъпленията, засягащи правилното функциониране
на паричната система по начало са такива със завишена степен на обществена
опасност. Това обаче не може да бъде пречка за приложението на чл. 9, ал. 2
от НК, ако при обсъждане на конкретно деяние се разкрива неговата
малозначителност, липса на отрицателно въздействие или съществена
незначителност на отрицателното въздействие върху защитените отношения.
В контекста на горното, отграничаването на наказателната
отговорност на подсъдимия, така че да може убедено да се заключи, че няма
основание за признаване на малозначителност по чл. 9, ал. 2 от НК, следва да
бъде ценена предвид обстоятелството, че деянието, предмет на настоящия
процес, е планирано и осъществено от повече от едно лица. Без да се
игнорира абсолютно процесуалното право на прокурора да реши кои лица и
към каква наказателна отговорност да ги привлече, то при всички случаи на
престъпление извършено в съучастие, какъвто е настоящия, следва да се даде
сметка каква е значимостта на участието на всеки един от тях в общата
престъпна дейност, така че да може да се индивидуализира после правилно
неговата наказателна отговорност.
Единствено в конкретния случай може да се приеме за безспорно
установено в хода на съдебното следствие пред първоинстанционния съд
едно-единствено деяние от четирите визирани в обвинителния акт като
6
извършено от моя подзащитен и това е зареждането на неговия автомобил с
гориво на бензиностанцията в гр. Приморско и плащането на горивото с
картата, което е на малозначителна стойност. По отношение на останалите
три деяния, няма нито едно доказателство в подкрепа на обвинителната теза.
От друга страна, съдът е определил прекия умисъл за извършване
на престъплението от подсъдимия, основавайки се на отношението към
деянието относно всички лица от групата, а именно, че по време на почивката
младежите изхарчили парите си и нямали средства. След това се разсъждава
по неизследвани документални факти по делото, дали брата на подсъдимия
действително е изпратил пари или не, за да не разполага той с никакви
парични средства.
В извода относно формата на вината на подсъдимия, съдът
непрекъснато говори в множествено число и никога не отграничава личното
отношение към деянието и неговите общественоопасни последици на
подсъдимия. Предвид на което Ви моля, ако прецените че са налице
основанията на чл. 335, ал. 2 от НПК, да отмените присъдата и да върнете
делото за ново разглеждане. Алтернативно да отмените присъдата и да
постановите нова, като приложите разпоредбата на чл. 24, ал. 1, т. 1 НПК, във
вр. чл. 9, ал. 2 от НК и да признаете моя подзащитен за невинен, тъй като
деянието не съставлява престъпление.
Съдът дава право на лична защита на ПОДСЪДИМИЯ Я. В.
А.: Поддържам казаното от служебния ми защитник. Постъпката ми беше
просто лекомислена, детска постъпка. Случи се да отидем с приятели на море,
от днес за утре. Моля да отмените осъдителната присъда, защото тя ще ми
попречи за в бъдеще. Съжалявам за постъпката си. Взел съм си голяма поука
от този случай.
Съдът ПРИКЛЮЧВА съдебните прения.
ДАВА ПРАВО НА ПОСЛЕДНА ДУМА НА ПОДСЪДИМИЯ Я.
В. А.: Моля да бъде отменена присъдата и да бъда оправдан.
Съдът се оттегля на тайно съвещание.
Съдът след тайно съвещание, счете делото за изяснено и обяви на
страните, че ще произнесе решението си в предвидения от закона срок, за
което съгласно чл. 340, ал. 2 от НПК, ще се съобщи писмено на страните.
Протоколът е изготвен в съдебно заседание.
7
Заседанието приключи в 14.00 часа.
Председател: _______________________
Секретар: _______________________
8