Р Е Ш Е Н И Е № 43
гр. ПЛОВДИВ
01.02. 2019 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Пловдивският
апелативен съд,
търговско отделение в открито заседание от 18.01.2019 г. в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: НЕСТОР СПАСОВ
ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ БРУСЕВА
РАДКА ЧОЛАКОВА
с участието на секретаря КАТЯ
МИТЕВА, като разгледа докладваното от съдията СПАСОВ т. дело № 700 по описа
на ПАС за 2018 г., установи следното:
Производство по чл.258 и сл. от ГПК.
Повод за започването му е изходяща от страна на О.П. въззивна жалба против
постановеното по т. дело № 96/2018 г. по описа на Пз ОС решение в частта, с която
О.П. е осъдена да заплати на „В и К П.“
ЕООД, ***, ЕИК *** сумата от 62 040 лв. с ДДС, представляваща дължимо възнаграждение по чл.3, т.1 от сключен между
страните договор № 72/08.03.2013 г., ведно със законната лихва върху същата от 07.03.2018г. до окончателното й изплащане, сумата от 6204
лв. неустойка по чл.11 от сключения между
страните договор № 72/08.03.2013 г. равняваща се на 10% от уговорената цена, ведно със законната лихва върху нея от 07.03.2018г. до окончателното изплащане на сумата и сумата 5 323,67 лв. сторени по
делото разноски от ищеца, изчислени по компенсация.
В жалбата са изразени подробни съображения за незаконосъобразност на
решението в обжалваната му част, отправено е искане за отмяната му и отхвърляне
на исковите претенции.
Въззиваемата
страна намира жалбата за неоснователна.
Съдът
след като се запозна с акта предмет на обжалване и данните по делото намери за
установено следното:
На 07.03.2018
г. в Пазарджишкия окръжен съд е постъпила изходяща от „В и К П.“ ЕООД, ***
искова молба насочена против О. П.
В обстоятелствената част на
същата се говори за сключен на 08.03.2013 г. договор № 72/08.03.2013 г. С него О.П. е възложила на ищеца изработване на работен П. за „************, о.П.“. Сочи се, че възложената работа е извършена от изпълнителя
и приета от страна на възложителя без възражение на 15.03.2013 г., за което бил
съставен двустранен
приемателно-предавателен протокол.
По отношение
дължимото възнаграждение е казано, че в чл. 3 от договора било постигнато съгласие, общината възложитело да плати хонорар от 51 700 лв. без ДДС или 62040 лв. с ДДС, но плащане не било извършено. В тази връзка се
споменава за покана вх. № ОА-492/15.02.2018
г., в която се
напомняло за съществуващото задължение и се давал 7 дневен срок за доброволно изпълнение.
Такова обаче не последвало.
Неизпълнението на задължението за заплащане на
възнаграждение се свързва и с породено в патримониума на ищеца право да получи
съгласно договорките в чл. 11 от договора неустойка и то в пълен размер, т.е. 10% от уговорената цена равняващи се на сумата от 6204 лв. Твърди се съответно, че ищецът има и вземане за забава
в размер на законната лихва върху главницата от падежа на същата до предявяване
на иска.
Нае тази база е
отправено искане О.П. да бъде осъдена да заплати на ищеца 62 040 лв. дължимо възнаграждение
по договора, 6 204 лв. дължима неустойка по чл. 11 от същия в пълен размер
от 10 % върху възнаграждението и 160 лв. обезщетение за забава в размер на законната лихва върху главницата за времето от падежа до
датата на предявяване на иска.
Препис от исковата
молба е връчен на ответника на 14.03.2018 г., като в съобщението му е даден
двуседмичен срок за отговор. Такъв обаче е постъпил на 03.04.2018 г., вместо до
27.03.2018 г.
В него се излагат
доводи за неоснователност на иска с оглед на факта, че плащането на възнаграждението
било под условие, т.е. обвързано с настъпването на едно бъдещо несигурно
събитие - 7 работни дни след одобрението на П.а и сключване на договор по ПРСР.
Сочи се , че това плащане било обвързано от размерва на одобрените средства по бюджет
на П.а и получено авансово плащане от разплащателната агенция. В тази връзка се
споменава, че О.П. е кандидатствала за отпускане на средства и сключване на
договор, но със Заповед от 19.12.2013 г. финансирането на П.а било отказано, за
което ответника нямал вина.
На база изложеното
е изразено становище за неизискуемост на вземането. Към отговора е представена
и заповедта от 19.12.2013 г.
Неподаването на
отговор в срок е дало основание на съда да не продължи размяната на книжа по
реда предвиден в чл. 372 и сл. от ГПК.
Съответно той е
приел представените от ищеца писмени доказателства, прието е и това представено
от ответника. В първото по делото заседание последният е преповторил изложеното
в неподадения в срок отговор. Във връзка с това неговото становище от страна на
ищеца са изложени доводи, че до сключване на процесната сделка се е стигнало
след провеждане на процедура по ЗОП. Казано е съответно, че подписаният от
възложител и изпълнител договор се разминава с прокето-договора представен в
рамките на тази процедурата. По тази причина е изискана цялата конкурсна
документация . Изложени са и съображения, че според ЗЗД е недопустимо
престацията на само на една от страните по договор да се постави в зависимост
от настъпване на едно бъдещо несигурно събитие, т.е. под условие.
В рамките на
производството пред Пз ОС исканата преписка по ЗОП е постъпила, приложена е към
делото и е бил даден ход на устните състезания. В рамките на същите от страна
на ищеца са доразвити доводите, че е недопустимо една от престациите по договор
да е под условие. Заявено е и че
процесният договор е сключен в нарушение на чл. 41 , ал.2 от ЗОП/отм./,
тъй като не е съобразен със съдържанието на П.о-договора представен в процедурата
по ЗОП и заявеното от лицето, което е спечелило
съгласие със същия.
В
постановеното от Пз ОС решение са направени изводи, че уговорката на чл. 3 от
процесния договор досежно плащането на възнаграждението не е съобразена със
съдържанието на този член от П.о-договора и факта, че ищецът при отправяне на
офертата в конкурсната процедура се е съгласило с нея и не е посикло промяната
й. Това е дало основание на съда да приеме, че частта на договора от 08.03.2013
г. касаеща дължимото от възложителя възнаграждение и начинът за изплащането му е сключена в
нарушение на чл. 41, ал.2 от ЗОП/отм./ и е нищожна на основание чл. 26, ал.1,
изр. 1 от ЗЗД. По тази причина и съобразно чл. 26, ал.4 от ЗЗД нищожната клауза
с оглед търговския характер на сделката е заместена от чл.303а, ал.2 от ТЗ. На
тази база е направен извод за изискуемост на вземането за възнаграждение и такъв
за дължимост на неустойка за забавено изпълнение и то в пълния й размер от 10
%. За неоснователна е приета претенцията по чл. 86 от ЗЗД.
Недоволна
от решението е останала само О.П. и е обжалвала същото в осъдителната част.
В
жалбата се застъпва тезата за недължимост на възнаграждението, защото
предвиденото условие за неговата изискуемост не било настъпило и няма да
настъпи. В тази връзка е заявено, че ищецът не може да търси тази сума на
договорно основание, а по друг правен ред, който не е предмет на настоящето
дело.
Оспорени
са и изводите на Пз ОС за частична нищожност
на процесния договор, като в тази връзка се споменава разпоредбата на чл. 293 от ТЗ и
фактът, че ищецът не се е противопоставил на сключването на договора в
съдържание различно от това на П.а представен в конкурсната процедура. Излагат
се и доводи, че в исковата молба от ищеца не са излагани съображения за противоречия
на договора или част от него със закона или добрите нрави. Сочи се също, че изпълнителят
съгласявайки се плащането да стане в момент различен от приемането на работата е
изразил съгласие, че поради липсата на финансов ресурс разпоредбата на чл. 266
от ЗЗД в отношенията между няма да намира приложение.
Във
връзка с оглед извършване на преценката за основателност на жалбата, т.е. на исковата
претенция за главница и неустойка следва да се посочи, че съгласно чл. 258 от ЗЗД при договорите за изработка едно лице изпълнител се задължава на свой риск да изработи нещо,
съгласно поръчката на другата страна, а последната - да заплати възнаграждение.
В чл. 264, ал.1 от ЗЗД е казано,
че поръчващият е длъжен да приеме
извършената съгласно договора работа, а според чл. 266 от ЗЗД той дължи възнаграждение на
изпълнителя за приетата работа.
В случая с единия от предявените
искове се претендира заплащане на дължимо възнаграждение за извършена работа
възложена на ищеца с договора от 08.03.2012 г. изразяваща се в изработване на работен П. за „************, о.П.“. С другия се търси неустойка за
забавено изпълнение на задължението за заплащане на възнаграждение.
От това
следва извод, че съдът е сезиран с обективно съединени искове с правно основание чл. 79 ЗЗД, вр. 266 ЗЗД и
чл. 92 ЗЗД .
Изложеното по- горе
сочи, че плащането по един договор за изработка следва да стане от поръчващия при
приемане на извършената работа. Това от своя страна води до извод, че
основателността на исковата претенция е обусловена от даване отговор на въпроса
е или не е налице сключен между страните договор за изработка, дали работата по
същия е приета от възложителя и респ. платена ли е същата от него.
С
оглед извършване на преценка в изложения по- горе смисъл следва да се посочи,
че договорът е съглашение изразяващо в съвпадение на две или повече насрещни
волеизявления за създаване, уреждане или унищожаване на една правна връзка
между тях.
До
съвпадение на тези волеизявление видно от разпоредбите на чл.13-14 от ЗЗД се
достига чрез отправяне на предложение от едната страна, получаване на същото от
другата, респ. направа на волеизявление за приемането на това предложение и
достигане на последното до предложителя. Реално договорът ако не е предвидено
друго в специален закон се счита за сключен в момента на достигане на приемането
при предложителя.
От
така изложеното следва и извод, че съдържанието на двете съвпаднали
волеизявления за създаване на правна връзка между авторите им може да е
материализирано на различни носители, но обикновено то се прави в един.
В случая с исковата молба е представен
подписан от ищеца и ответника договор на 08.03.2013 г. От същия е видно, че по
него е постигнато съгласие за това, че ответната Община възлага на дружеството
ищец изработване на работен П. за „************, о.П.“.
В
чл. 3 от споменатия договор страните са се съгласили, че за изпълнение на
възложената работа възложителят ще заплати на изпълнителя хонорар в общ размер
от 51 700 лв. без ДДС или 62040 лв. с ДДС. Посочено е също, че изплащането
на тази сума ще се извърши до 7 работни дни
след одобрение на П.а и сключване договор по ПРСР до размера на одобрените
средства по бюджета на П.а на посочената
в чл. 1 услуга и получено авансово плащане от Разплащателната агенция.
В
чл. 4 пък е посочено, че срокът за изпълнение на предмета на договора, т.е. на възложената
работа е 7 работни дни от подписването му.
От
така описаното съдържани на сделката би следвало да се достигне до извод, че задължението
за плащане на цената ще възникне в патримониума на възложителя при наличието на
следните няколко кумулативни предпоставки:
-
Одобрение на П.а,
-
Сключване на договор по програма развита на селските райони,
-
Достатъчен размер на одобрените средства по бюджета на П.а и
-
Наличие на авансово плащане .
В случая по делото липсват доказателства
за настъпване на всяко едно от тези предпоставки, което би следвало да е
основание за извод, че исковата претенция е неоснователна.
Съдът обаче се изразява условно по причина,
че при задълбочен анализ на сключената между страните сделка, предпоставките
довели до сключването й и разпоредбите на ЗЗД, ТЗ и ЗОП ще се достигне до друг
извод..
До сключване на представения с
исковата молба договор се е достигнало след проведена процедура по реда на ЗОП.
От преписката удостоверяваща
провеждането й е видно, че на основание чл.14, ал.4, т.2 от ЗОП/отм./ ответната
Община е провела процедура по глава „8а“ от ЗОП за възлагане
на обществена поръчка чрез публична покана. От съдържанието на тази преписка е
видно, че документацията явяваща се част от отправената до бъдещите кандидати
покана за участие в процедурата е била и прокето-договор по образец. Въведено е
и изискване този П.о-договор да е част от офертата на кандидата ведно с
изходяща от него декларация за приемане на условията по същия.
В тази връзка следва да се посочи, че в този П.о-договор/стр.110/ чл. 3
има съдържание различно от това на чл. 3 от подписания между ищеца и ответника
договор представен с исковата молба.
В този П. чл. 3 има следното съдържание:
чл. 3 Цени и начин на плащане:
т.1 За изпълнение на посочената в чл.
1 работа, възложителят ще заплати на изпълнителя хонорар в общ размер от …. лв. без ДДС или ………….. лв. с ДДС.
т.2 След подписване на договора възложителят ще заплати на изпълнителя
аванс от 10% в размер на…….. лв. без ДДС
или……….. лв. с ДДС в срок от 7 дни.
т.3 Междинно плащане от 10 % до 7 дни след предаване на П.о-сметната
документация с приемо-предавателен протокол-в размер на …………… лв. без ДДС или
…………… лв. с ДДС.
т.4 Окончателно разплащане 80 % в размер на ……… лв. без ДДС или………… лв. с
ДДС-след сключване на договор за финансиране на П.ното предложение от
Програмата са селските райони и получаване на аванс.
т.5 Допълнителна работа възникнала в резултат от съгласуване с инстанции
и техни забележки не се заплаща.
В представената от страна на ищеца по настоящето дело оферта се съдържа
този прокето-договор /стр. 71 от делото/ и декларация, че изпълнителят приема
условията по същия. Съдържа се и ценово предложение за стойност на работата от
51 700 лв. без ДДС или 62 040 лв. с ДДС.
По повод на така подадена оферта видно от протокола на стр. 58 от делото ищецът
е бил определен за победител и е бил поканен да сключи договор с оглед
изискванията на чл. 41, ал.1 от ЗОП/отм./. Съгласно чл. 41, ал.2 в редакцията към
март на 2013 г., възложителят
е длъжен да сключи договор, който съответства на приложения в документацията П.,
допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които е
определен за изпълнител. Това сочи, че законодателят
изисква договорът да е със съдържание идентично с предложението на възложителя
и приемащата оферта, т.е. със съвпадналите две насрещни волеизявления относно
елементите на договора.
Сключеният на 08.03.2013 г. договор и по точно съдържанието на чл. 3
от същия видно от изложеното
до тук не е отговаря на тези изисквания. Това води до извод, че
в тази си част той не е съобразен с императивните разпоредби на ЗОП. Казанвото от своя страна налага заключение за приложимост на чл.
26, ал.4 от ЗЗД, т.е. за частична нищожност на тази
уговорка, която следва да бъде заместена от тази, за която СТРАНИТЕ са
постигнали съгласие.
Това води
до извод, че съглашението по процесния договор досежно дължимото от възложителя
възнаграждение има следния вид:
чл. 3 Цени и начин на плащане:
т.1 За изпълнение на посочената в
чл. 1 работа, Възложителят ще заплати на изпълнителя хонорар в общ размер 51 700 лв. без ДДС или 62040 лв. с ДДС.
т.2 След подписване на договора възложителяат ще заплати на изпълнителя
аванс от 10% в размер на 5 170 лв.
без ДДС или 6 204лв. с ДДС в срок от 7 дни.
т.3 Междинно плащане от 10 % до 7 дни след предаване на П.о-сметната
документация с приемо-предавателен протокол-в размер на 5 170 лв. без ДДС
или 6 204 лв. с ДДС.
т.4 Окончателно разплащане 80 % в размер на 41 360 лв. без ДДС или 49 632
лв. ДДС- след сключване на договор за финансиране на П.ното предложение от
Програмата са селските райони и получаване на аванс.
т.5 Допълнителна работа възникнала в резултат от съгласуване с инстанции
и техни забележки не се заплаща.
От така изложеното следва извод, че ответната Община е следвало да
заплати сумата от 6 204 лв. до 16.03.2013 г., а сумата от 6 204 лв.до
22.03.2013 г.
За остатъка от 49 632 лв. при безспорната липса на доказателства за сключен
договор ПРСР обаче би следвало да се достигне до извод, че все още не е налице
изискуемост.
Тук обаче трябва да се има предвид, че договорът за изработка е каузален по своя характер,
като при него едната страна поема задължение да изработи нещо при с огед на
това, че другата ще й заплати възнаграждение.
Според чл. 266 от ЗЗД то се дължи при приемане на работата. Разпоредбата на чл. 266 от ЗЗД обаче
е диспозитивна, т.е. няма пречка с оглед
чл. 9 от ЗЗД страните при подписване на договора да уговорят нещо различно. Тази
свобода на договарянето обаче не следва да се абсолютизира, т.е. моментът на
плащане може да се отсрочи във времето, но той винаги следва да е определяем.
До този извод води и съдържанието на чл.п 303а от ТЗ, където се говори за СРОК
за изпълнение на парично задължение.
В
случая задължението за плащане на 80% от цената на дължимото по договора за
изработка възнаграждение е обвързан от настъпването на едно бъдещо НЕСИГУРНО събитие,
т.е. с условие, което с оглед споменато съдържание на чл. 303а от ТЗ е недопустимо.
В
случая разпоредбата на чл. 25 от ЗЗД не следва да намира приложение по причина,
че в нея се предвижда възможност действието на целия договор да се обвърже от
настъпването или ненастъпването на едно бъдещо несигурно събитие, а в случая
договорът за изработка е породил действие, а от настъпването на едно бъдещо
несигурно събитие е обусловена само насрещната престация на възложителя.
В тази връзка ПАС
счита, че уговорки от този тип противоречат и на добрите нрави. Това е така,
защото с тях се създава възможност насрещната престация никога да не се изпълни
и в правния мир да съществува каузален договор без основание, а така ще се
наруши принципа на равнопоставеност на гражданскоправните и търговските субекти
в отношенията помежду им.
Изложеното от своя страна води до извод, че
уговорката за отлагане плащането на възнаграждение при настъпване на едно
бъдещо несигурно събитие /подписване на договор по програмата за развитие на
селските райони и получаване на аванс/ е нищожна и с оглед разпоредбата на чл.
26, ал. 4 от ЗЗД следва да бъде заместена от повелителната разпоредба на закона
определяща максимално допустимия срок, до който може да се отложи едно плащане
на парично задължение по търговски сделки. Това е разпоредбата на чл. 303а,
ал.2 от ТЗ, т.е. 30 дни от приемане на работата. В случая приемането е станало
на 15.03.2013 г. и възнаграждението по чл. 3, т.4 от договора е следвало да се
плати до 15.04.2013 г., но не е станало.
Всичко изложено до
тук сочи, че към момента на завеждане на иска, а и към настоящия такъв от
страна на ответника се дължи на ищеца възнаграждение по процесния договор в
размер на 62 040 лв. с ДДС и той следва да бъде осъден да го заплати.
В чл. 11 от процесната
сделка страните са постигнали съгласие , че при забава на плащането от страна
на възложителя се дължи неустойка в размер на 0, 5 % от общата цена за всеки
просрочен ден, но не повече от 10 % върху същата. От така описаното съдържание
следва да се направи извод, че максималният размер на неустойката от 10 % върху
дължимото възнаграждение се дължи при забава от 20 дни. В случая забавата не е
20 дни, а почти цели 5 години, т.е. претенцията за заплащане на неустойка в
пълния й размер е основателна.
В посочения по-
горе смисъл са и крайните изводи на Пз ОС в обжалваното решение и то следва да
се потвърди, но по изложените в настоящия съдебен акт съображения.
Във връзка със
същите е нужно да се спомене, че
нищожността е фактическо състояние, за което съдът седи служебно , т.е.
констатациите за същата могат да се извършат и без възражения в тази насока на
някоя от страните стига да не се изисква допълнително събиране на
доказателства. В случая е налице точна такава хипотеза и съдът не е ограничен
да прави изводи в тази насока. Те не са ограничени и от разпоредбата на чл. 293
от ТЗ по причина, че в същата се говори за нищожност поради неспазване на
формата, а не за такава породи противоречие на закона или добрите нрави.
Потвърждаване на
решението от своя страна изисква и осъждане на О.П. да заплати на въззиваемата
страна и направените от нея пред П АС разноски в размер на 2 600 лв. В
случая възражението на насрещната страна за прекомерност на същите е
неоснователно. Това е така по причина, че съгласно чл. 7, ал.1, т.4 от Наредба №
1 за минималните
размери на адвокатските възнаграждения то следва да бъде 2 577, 32 лв., платените са 2600
лв. и превишаването е съвсем незначително.
Водим от
това съдът
Р Е Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА постановеното по т. дело №
96/2018 г. по описа на Пз ОС решение в частта, с която О.П. е осъдена да заплати на „В
и К П.“ ЕООД,
***, ЕИК *** сумата от 62 040 лв. с ДДС, представляваща дължимо възнаграждение по чл.3, т.1 от сключен между
страните договор № 72/08.03.2013 г., ведно със законната лихва върху същата от 07.03.2018г. до окончателното й изплащане, сумата от 6204
лв. неустойка по чл.11 от сключения между
страните договор № 72/08.03.2013 г. равняваща се на 10% от уговорената цена, ведно със законната лихва върху нея от 07.03.2018г. до окончателното изплащане на сумата и сумата 5 323,67 лв. сторени по
делото разноски от ищеца, изчислени по компенсация.
ОСЪЖДА О.П. да заплати на „В и К П.“
ЕООД, ***, ЕИК *** сумата от 2 600 лв. разноски за настоящата
инстанция.
Решението може да се обжалва
в 1 месечен срок от получаване на съобщението за изготвянето му пред ВКС.
Председател:
Членове:
1.
2.