ОПРЕДЕЛЕНИЕ №43
гр. Варна, 21.01.2019г.
Варненски апелативен съд, в закрито съдебно заседание, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИЛЕН СЛАВОВ
ЧЛЕНОВЕ: ПЕТЯ ПЕТРОВА
МАРИЯ МАРИНОВА
като разгледа докладваното от съдията Славов ч. гр. дело № 11/19г., намира следното:
Производството е образувано по частни жалби на „Си Ди Макс“ ЕООД, гр. Шумен чрез адв. Ил. Н. ***, както следва:
1.Частна жалба вх. № 3994/31.07.18г. по регистъра на ШОС, насочена против определение № 280/16.07.18г., постановено по в.гр.д. № 178/18г. на ШОС, с което е била оставена без разглеждане жалбата му с вх. № 2495/11.05.18г. против отказ на ЧСИ Я. Б., с рег. № 775 на КЧСИ, с район на действие ШОС, да спре принудителното изпълнение по изп.д. № 20177750400759, обективиран в постановление от 03.05.18г., и производството по делото е било прекратено. В същата се поддържа, че определението е незаконосъобразно и необосновано. Счита се, че окръжният съд е следвало да тълкува разширително нормата на чл. 435, ал. 1 от ГПК, за да се отрече възможността ЧСИ да продава имущество, включено в масата на несъстоятелността, и евентуално незаконосъобразно извършено изпълнително действие да може да се контролира и по жалба на взискателя. Приведени са и подробни аргументи /вкл. и изведени от мотивите на решение № 145/22.06.18г. по в.т.д. № 253/18г. на ВАпС/ против съображенията, изложени от ШОС, че производството по осъществяване на делба на имущество на търговец в производство по несъстоятелност, не попада в хипотезата на чл. 638 от ТЗ, поради което и не се изисква спиране/прекратяване на образуваното делбено производство, респ. на изпълнителното производство по изпълнение на влязлото в сила решение по делбата на имота, включен в масата на несъстоятелността. Изтъква се, че както подлежи на съдебен контрол дейността на синдика при осребряване на имуществото от масата на несъстоятелността, по същия начин следва да подлежат на съдебен контрол и действията на съдебен изпълнител при продажба на имущество, което е от масата на несъстоятелността на длъжника. Претендира се отмяна на определението.
В предвидения срок е депозиран отговор на частната жалба единствено от взискателя по цитираното изпълнително дело Г.Х.А., подаден чрез адв. Г. Б.. Същата е оспорена като неоснователна, тъй като се споделя извода на съда относно изчерпателност на уредените от законодателя хипотези, при които взискателят и длъжникът могат да обжалват действията на съдебния изпълнител като незаконосъобразни. Счита се още, че за жалбоподателя не е налице правен интерес от обжалването, тъй като получената при публичната продан, припадаща се на съсобственика „Н. и М.“ ООД (в несъстоятелност), част от продажната цена на имота, е преведена по посочената по делото за несъстоятелност банкова сметка ***.07.18г., а изпълнителното дело е спряно. Поради това и интересите на кредиторите на несъстоятелния длъжник /вкл. и тези на жалбоподателя/ са защитени. Претендира се определението да бъде потвърдено и на страната да се присъдят разноските за настоящото дело в размер на 480 лв., представляващи адвокатско възнаграждение.
Останалите страни по изпълнителното дело – „Н. и М.“ ООД (в несъстоятелност), гр. Шумен и Община Хитрино, не са депозирали отговори на частната жалба.
2. Частна жалба вх. № 5568/12.11.18г. по регистъра на ШОС, насочена против определение № 425/17.10.18г., постановено по в.гр.д. № 178/18г. на ШОС, с което на осн. чл. 248 от ГПК е допълнено предходното определение № 280/16.07.18г. по същото дело в частта му за разноските, като „Си Ди Макс“ ЕООД, гр. Шумен е осъдено да заплати на Г.Х.А. от гр. Шумен деловодни разноски за производството пред ШОС в размер на 240лв. с ДДС, представляващи адвокатско възнаграждение. Счита се, че определението е незаконосъобразно и необосновано. Поддържа се, че Г.А. няма качеството на длъжник спрямо „Си Ди Макс“ ЕООД, гр. Шумен. Последното е кредитор на „Н. и М.“ ООД (в несъстоятелност), гр. Шумен и е поискало изпълнителното дело да се спре по отношение на ½ ид.ч. от недвижимия имот на длъжника, който е в масата на несъстоятелността. Поради това и съобразно Наредба № 1 на ВАС адвокатско възнаграждение се дължи само на длъжника на жалбоподателя, който е взискател, а А. не е длъжник на този взискател, нито пък е депозирал жалба срещу действията на ЧСИ, за да му се дължат разноски в това производство. Поради това и не е ясно каква защита е осъществил процесуалния представител на съделителя А. спрямо „Си Ди Макс“ ЕООД, гр. Шумен, който е кредитор на длъжника „Н. и М.“ ООД (в несъстоятелност), гр. Шумен. Освен това е изтъкнато, че искането за присъждане на разноски е следвало да се направи преди произнасянето на съда, а не за първи път в производството по чл. 248 от ГПК.
На 05.12.18г. е допълнена горната частна жалба с допълнение с вх. № 6058 от посочената дата от регистъра на ШОС. В допълнението си жалбоподателят сочи, че за да се присъди адвокатско възнаграждение с начисляване на ДДС е необходимо да бъде издадена фактура от адвоката, който пък следва да е регистриран по ДДС. Представеният договор не е от кочан от съответната АК.
В предвидения срок е депозиран отговор на тази частна жалба от насрещната страна по нея – Г.Х.А., действащ чрез адв. Г. Б., с който същата е оспорена като неоснователна. Сочи се, че още с депозирания пред ШОС отговор на жалбата на „Си Ди Макс“ ЕООД, гр. Шумен е било отправено искане за присъждане на разноските и са били предоставени доказателства за извършването на претендираните разноски – адвокатско пълномощно и договор за правна помощ, в който е вписано възнаграждението, като по този начин договорът има характера на разписка. Освен това са били представени и доказателства, че по делото е било упълномощено Адвокатско дружество „Балджиеви и партньори“ с ЕИК по БУЛСТАТ *********, а видно от приложената към този отговор справка от публичния бюлетин на НАП, дружеството е регистрирано по ЗДДС, считано от 23.05.13г. Счита се, че издаването на фактура с включен ДДС не доказва извършване на плащане или наличие на регистрация по ЗДДС, а за последното не е нужно и да бъде проведено доказване по делото с оглед повдигнатия пред съда процесуален въпрос. Претендира се частната жалба да бъда оставена без уважение, а на страната да се присъдят разноски в размер на 240 лв. с ДДС, представляващи адвокатско възнаграждение.
Във връзка с подадените отговори, дружеството-жалбоподател „Си Ди Макс“ ЕООД, гр. Шумен чрез адв. Н. е депозирало молба вх. № 113/09.01.19г. по регистъра на ШОС, с която е посочило, че договореното от Г.Х.А. и адв. Г. Б. адвокатско възнаграждение по настоящото дело в общ размер на 720 лв., е без правно основание по Наредба № 1 на ВАС. Отделно от това няма доказателства за реалното заплащане на това възнаграждение въз основа на издадена фактура с начислен ДДС. Поради това се претендира да не се присъждат разноски на Г.А., а евентуално – адвокатското възнаграждение да бъде намалено като прекомерно спрямо правната и фактическа сложност на делото.
Подадените частни жалби са в срок, изхождат от страна с правен интерес от обжалването, насочени са против обжалваеми съдебни актове и при наличието на доказателства за надлежна представителна власт, поради което са допустими. Разгледани по същество обаче и двете частни жалби са неоснователни по следните съображения:
По първата
частна жалба.
Жалбоподателят „Си Ди Макс“ ЕООД, гр. Шумен е присъединен по право взискател на осн. чл. 459, ал. 1 от ГПК, тъй като в него полза и върху имота, изнесен на публична продан по изп.д. № 20177750400759 /образувано на 17.11.17г./ по описа на ЧСИ Ясен Бойчев, с рег. № 775 на КЧСИ, с район на действие ШОС, е била вписана възбрана на 29.05.17г. Изпълнителното дело е образувано по молба на Г.Х.А. за привеждане в изпълнение на изпълнителен лист № 2795 от 08.11.2017г. издаден по гр. д. № 215/2017г. по описа на РС – Шумен, по силата на който е изнесен на публична продан подробно описания магазин. Съгласно съдебното решение № 743/16.10.17г. /представено по изпълнителното дело/, след извършване на проданта, получената сума следва да се разпредели между съделителите при квоти: ½ ид. част за Гарабен Х. А. и ½ ид. част за „Н. И М.“ ООД (в несъстоятелност).
На 19.04.2018 г. е постъпила молба с вх. № 020022 от „Си ди Макс” ЕООД с молба се спре публичната продан, насрочена от 23.03.2018г. до 23.04.2018г. На 03.05.2018 г. ЧСИ с постановление е отказал спиране на изпълнителното производство по изнесения на публична продан делбен имот, с мотива, че съгласно изискванията на чл. 456 от ГПК молителят не е страна по делото, липсва процесуална легитимност на искането за спиране и адв. Н. не е доказал наличието на представителна власт /л. 182 от изп.д./. Постановлението е връчено на жалбоподателя на 04.05.18г. и в предвидения срок на 11.05.18г. е депозирана жалбата против този отказ.
В нормата на чл. 435, ал. 1 от ГПК са изчерпателно изброени хипотезите, в които взискателят може да обжалва незаконосъобразните действия на СИ. Сред тях не е уредена хипотезата /предвидена за длъжника в чл. 435, ал. 2, т. 6 от ГПК/ за обжалване от взискателя на отказа на СИ да спре принудителното изпълнение. При това положение формирания от въззивния съд извод за недопустимост на подадената срещу необжалваемото действие на СИ жалба следва да се сподели и обжалваното определение № 280/16.07.18г., постановено по в.гр.д. № 178/18г. на ШОС, да бъде потвърдено.
Защитата на увредената от незаконосъобразните действия на СИ страна извън предвидените хипотези на обжалваемост на тези действия пред съда, е предвидена чрез други способи.
По втората
частна жалба.
Г.А. е участвал в производството пред ШОС, на когото в това му качество и на осн. чл. 436, ал. 2 от ГПК е връчен препис от жалбата. Същият е депозирал своевременно отговор с вх. № 2704/25.05.18г. чрез процесуалния си представител адв. Г. Б.. В същия са претендирани разноски в размер на 480 лв. – адвокатско възнаграждение, за което е посочено, че отговора представлява и списък по см. на чл. 80 от ГПК. Към отговора е бил представен документ, именуван адвокатско пълномощно и договор за правна помощ, в който А. е упълномощил Адвокатско дружество „Балджиеви и партньори“ с ЕИК по БУЛСТАТ *********, управлявано и представлявано от адв. Г.В.Б., което да го представлява по делото пред ШОС. В т. 6 на документа е посочено, че е платено и получено на ръка възнаграждение за представителство пред съда в размер на 480 лв. с ДДС, за което настоящето е договор /л. 32 от делото на ШОС/.
В предвидения по чл. 248, ал. 1 от ГПК срок /на 03.08.18г./ А. чрез адв. Б. е отправил искане за изменение на постановеното на 16.07.18г. определение в частта за разноските чрез присъждането на посоченото по-горе адвокатско възнаграждение. В отговора на тази молба „Си Ди Макс“ ЕООД е релевирало възражение за прекомерност на възнаграждението, наред с всички други възражения, посочени и по частната жалба и допълнението ѝ по настоящото дело.
Обжалваното определение от 17.10.18г. е законосъобразно. Същото е постановено въз основа на подадената в срок молба и съдът на осн. чл. 248, ал. 1 от ГПК е допълнил предходното си определението от 16.07.18г., тъй като е пропуснал да се произнесе изобщо по отправеното му своевременно искане за присъждането на разноски в полза на ответника по жалбата срещу действията на СИ, на осн. чл. 78, ал. 4 вр. чл. 81 от ГПК. Този ответник по жалбата има право на разноски не само /но пък и достатъчно/ поради процесуалното си качество в този процес, както и поради интереса си жалбата да бъде отхвърлена или производството по нея да бъде прекратено, за да може изпълнителното производство да не бъде спирано /както се посочи и по-горе А. е взискател в качеството си на съделител на изнесения на публичната продан имот/. Освен това същият своевременно е представил доказателства за реалното заплащане в брой /„на ръка“/ на уговореното адвокатско възнаграждение, върху което е бил начислен и ДДС. Съдът е присъдил адвокатско възнаграждение в минималния предвиден в чл. 10, т. 5 от Наредба № 1 на ВАС размер от 200 лв., уважавайки и възражението на насрещната страна по чл. 78, ал. 5 от ГПК за прекомерност на заплатеното по делото възнаграждение съобразно фактическата и правна сложност на делото.
По правило съдът не е длъжен да извършва проверка за наличието на регистрация по ДДС на адвоката или адвокатското дружество, но наличието на такава, считано от 23.05.13г., е доказана за Адвокатско дружество „Балджиеви и партньори“ с ЕИК по БУЛСТАТ ********* /л. 21 от настоящото дело/.
При това положение обжалваното и с втората частна жалба определение следва да се потвърди.
На осн. чл. 78, ал. 3 от ГПК в полза на ответника и по двете частни жалби - Г.А., и въз основа на отправените от него искания в отговорите на всяка от тях, както и съобразно представените доказателства съответно на л. 39 и л. 20 от настоящото дело /в същата форма и със същото съдържание, удовлетворяващо изисванията за доказаност на плащанията по изложените по-горе съображения/, жалбоподателят„Си Ди Макс“ ЕООД следва да бъде осъден да му заплати съответно сумата от 240 лв. с ДДС /след намаляване на уговореното и заплатено възнаграждение от 400 лв. на 200 лв. въз основа на възражението по чл. 78, ал. 5 от ГПК, релевирано с молбата от 09.01.19г./ за отговора по първата частна жалба и сумата от 240 лв. с ДДС – за отговора по втората частна жалба.
Воден от горното, съдът
ОПРЕДЕЛИ:
ПОТВЪРЖДАВА определение № 280/16.07.18г., постановено по в.гр.д. № 178/18г. на ШОС, с което е била оставена без разглеждане жалбата на „Си Ди Макс“ ЕООД, гр. Шумен против отказ на ЧСИ Ясен Бойчев, с рег. № 775 на КЧСИ, с район на действие ШОС, да спре принудителното изпълнение по изп.д. № 20177750400759, обективиран в постановление от 03.05.18г., и производството по делото е било прекратено.
ПОТВЪРЖДАВА определение № 425/17.10.18г., постановено по в.гр.д. № 178/18г. на ШОС, с което на осн. чл. 248 от ГПК е допълнено определение № 280/16.07.18г. по същото дело в частта му за разноските, като „Си Ди Макс“ ЕООД, гр. Шумен е осъдено да заплати на Г.Х.А. от гр. Шумен деловодни разноски за производството пред ШОС в размер на 240 лв., представляващи адвокатско възнаграждение с включен в него ДДС.
ОСЪЖДА „Си Ди Макс“ ЕООД, ЕИК *********, гр. Шумен, ул. „Гео Милев“, № 11 да заплати на Г.Х.А., ЕГН ********** *** сумата от 240 /двеста и четиридесет/ лв., представляваща адвокатско възнаграждение с включен в него ДДС, по договор за правна помощ от 01.09.18г., както и сумата от 240 /двеста и четиридесет/ лв., представляваща адвокатско възнаграждение с включен в него ДДС, по договор за правна помощ от 27.12.18г., на осн. чл. 78, ал. 3 от ГПК
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ