РЕШЕНИЕ
№ 671
Плевен, 28 октомври 2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Плевен, седми състав, в открито съдебно заседание на
деветнадесети октомври две хиляди и двадесета година в състав:
Председател:
Венелин Николаев
при секретар Десислава Добрева изслуша
докладваното от съдията Николаев адм. дело № 578 по описа за 2020 година на
Административен съд – Плевен.
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административно -процесуалния кодекс (АПК),
във вр. с чл.52 от Закона за собствеността (ЗС).
Делото е образувано по жалба от Р.А.А. ***, срещу
отказ №ЖС-94Р-3774-7 от 15.06.2020 г. на заместник кмет на община Плевен Н.И..
Сочи, че отказът да се издаде разрешение за окастряне на орех в съседен имот е
незаконосъобразен. Подал е заявление вх.№ЖСГР-94Р-3774-7 от 13.03.2020 г. до
кмета на общината да се изпълни процедура по чл.17, ал.1 от Наредба №23 на
община Плевен. Подробно е описано, че при извършена проверка на 08.10.2018 г.
от служители на община Плевен е установено, че клоните на ореха, намиращи се в
съседен имот – с.Върбица, ул***, може да окастрят след писмено разрешение на
кмета на с.Върбица, който обаче няма правомощия по чл.52 от ЗС. Орехът е вид
декоративна дървесна растителност и се намира под специална закрила. Съгласно
чл.232, ал.5, т.2 от ЗУТ се наказва лице, което отсече или изкорени, разпореди
или допусне да се отсече дълготрайно декоративно дърво без предварително
писмено разрешение. Твърди, че не е вярно посоченото в отказа, че представител
на община Плевен е посетил имота, както и че дървото с намира на регулационната
линия. Не е бил уведомен за оглед, нито за това е съставен протокол. Общината
не е изпълнила задълженията си по чл.52 от ЗС и посочената наредба. Посочването
на чл.22, т.2 от ЗОСИ е правно ирелевантно в случая. Съдебна намеса е възможна
по чл.109 от ЗС, но не и в настоящия случай, касаещ издаване на разрешение за окастряне
на клони на защитен вид – орех. Моли да се отмени отказа поради противоречие с
материално правните разпоредби, съществено нарушение на административно
производствените правила, неспазване на установената форма, и липса на
компетентност – липса на делегиране на права на зам.кмета на общината. Прави и
доказателствени искания.
Жалбата е била оставена без движение с определение №
1027/13.07.2020 г. /л.11/ за внасяне на държавна такса, като такава е внесена в
определения от съда срок /л.15/.
Ответникът – заместник кмет на община Плевен, не подал
писмен отговор на жалбата, въпреки предоставената му възможност с Определение №
1141/03.08.2020 г. /л.21/.
В о.с.з., Р.А.А.,
редовно призован не се явява. Постъпила е молба от процесуалния му представител
адв. С., че не прави възражение по заключението на вещото лице. Посочва, че е
възпрепятствана да се яви в днешното съдебно заседание. Няма да сочи нови
доказателства. Представя списък с разноските. Явява се адв. Б.Д.,
преупълномощена от адв. С.. Моли да се приеме, че жалбата е основателна и да се уважи. Подробни
съображения относно незаконосъобразността на отказа, са изложени в писмена
защита. Моли да се присъдят направените деловодни разноски, съобразно
приложения списък на разноските. В писмената защита се твърди, че е приложим
реда на Наредба №23, като подробно се описват нейни разпоредби.
Ответникът в настоящето производство - ЗАМЕСТНИК
КМЕТ НА ОБЩИНА – ПЛЕВЕН, редовно уведомен от предходно съдебно
заседание, не се явява, представлява се от юрк. Б. с пълномощно по делото. Счита жалбата за
неоснователна и недоказана. След подадената молба от Р.А., общинската
администрация се е запознала подробно с казуса и е извършила проверка, и с
документ № ЖС-94Р-37747 от 15 юни, подробно е описал своите мотиви да откаже
разрешително поради факта, че спорове за декоративно-дървесна и храстова
растителност по границите на имота, се премахват единствено по съдебен ред.
Поради това Община – Плевен и общинска администрация не е издала разрешително.
Счита действията на Община – Плевен за правилни, законосъобразни и мотивирани.
Моли да се отхвърли жалбата като неоснователна.
Административният съд-Плевен,
седми състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в
тяхната съвкупност, съобрази доводите на страните и извърши цялостна проверка
на оспорената заповед във връзка с правомощията си по чл.168 от АПК, намира за
установено от фактическа страна следното:
Оспореното писмо е изпратено
на жалбоподателя, видно от запазения пощенски плик на л.28, като доколкото
писмото не е било с обратна разписка, най-ранната дата, на която е получено, е
17.06.2020 г. – датата на получаване в пощенски клон с.Върбица. С оглед на тази
дата, а и също с оглед липсата на посочване в писмото пред кой орган и в какъв
срок може да бъде обжалвано, подадената на 01.07.2020 г, видно от вх.№ ЖС –
94Р-3774-7 на общината /л.3/ жалба е подадена в срок. Освен това, в самата
жалба се твърди липса на компетентност на заместник кмета на общината, и така се
прави искане за прогласяване на нищожност, което обжалване не е ограничено със
срок съгласно чл.149, ал.5 от АПК.
В оспореното писмо, въпреки
неясния изказ, е явен отказът на подписалият писмото зам.кмет на общината да
издаде разрешение по чл.52 от ЗС, каквото е поискано. С оглед на това писмото
представлява индивидуален административен акт /ИАА/.
Предвид изложеното, настоящият състав намира, че
жалбата е подадена от активно легитимирана страна, при наличието на правен
интерес от търсената защита срещу годен за обжалване административен акт в
законоустановения срок за обжалване пред компетентния съд и е процесуално
допустима, поради което подлежи на разглеждане.
Разгледани по същество
жалбата е основателна.
От представените
доказателства се установява следното:
А. е подал заявление №ЖС-94Р-3774-7 от 13.03.2020 г. /л.л.7-8/,
до кмета на община Плевен, в което сочи, че е собственик съгласно нотариален
акт /НА/ на недвижим имот УПИ XXIII-326, кв.2
по плана на с.Върбица, с идентификатор 12752.301.326, с адрес с.Върбица, ул***
В съседния имот - ул***, има орех, чиито клони навлизат в неговия имот и му
пречат да осъществява правата си на собственик. Сочи, че орехът е по-близо от 3
метра от регулационната линия. На 08.10.2018 г. е извършена проверка от служители
на общината, като клоните, които са над неговия имот, може да окастри след
писмено разрешение на кмета на с.Върбица, за което не му е известно да е
оправомощен от кмета на община Плевен. При бурен вятър през октомври 2018 г. е
свален северозападният капак на покрива му, падат клони, шума, като има
опасност от късо съединение, тъй като клоните са в близост до ел.жици. Не е могъл
да уреди въпроса по доброволен път. Сочи разпоредбите на чл.62, ал.10 от ЗУТ,
издадената въз основа на същия Наредба №23 на община Плевен, чл.232, ал.5, т.2
от ЗУТ, като счита, че същите са приложими. Твърди, че следва да се спази
процедурата по Наредба №23, като бъде издаден протокол, а изсичането или
кастренето да стане в присъствието на служител на общината от специализирана
фирма. Моли да се назначи комисия за проверка, която се състави протокол и се
даде разрешение за окастряне или по преценка отсичане на ореха. Посочено е, че
представя копие на НА, но такъв не е наличен в изпратената до съда преписка.
По така подаденото заявление е изпратено процесното
писмо /л.6/, като в същото е посочено, че след проверка на експерт от отдел
„Екология“ на адреса - ул***, с.Върбица, се установява, че клоните на един
орех, който се намира в УПИ XXIV-326, кв.2
по плана на с.Върбица, са над и в близост до къща в друг частен имот на ул***
Съгласно чл.22, т.2 от ЗОСИ, споровете за декоративна дървесно – храстова
растителност по границите на имотите или за неправомерно премахнати дървета и
храсти се решава по съдебен ред. В тези случаи и по искане на съда, общинската
администрация дава експертно становище по поставените въпроси.
По преписката не е налице документ, удостоверяващ извършена
проверка от страна на служител на общината. Налице са предходно заявление на А.
от 19.09.2018 г. /л.10/, като по същото е изпратен отговор на 09.10.2018 г.
/л.9/, в който отговор също се сочи извършена проверка, но също липсва документ
за извършването на такава.
По делото са приобщени:
Заповед № РД 10-2066 от 30.11.2015 г. на кмета на
община Плевен /л.19/, с която възлага функциите и правомощия на кмета на община
Плевен по ЗСПЗЗ, Закона за горите, Закона за опазване на селскостопанското
имущество /ЗОСИ/ и подзаконовите актове по същите закони на заместник кмета Н.И..
Заповед № РД 10-2024 от 23.11.2015 г. на кмета на
община Плевен /л.20/, с която възлага функциите и правомощия на кмета на община
Плевен по ЗУТ на заместник кмета Н.И..
По делото е
назначена съдебно техническа експертиза /СТЕ/, с ВЛ – инженер, специалност
„горско стопанство, оценка на гори и земи от горския фонд“. Заключението е на
л.л. 39-43. Съгласно същото, ВЛ е установило след извършен оглед, че част от
короната и клоните на ореха в ПИ с идентификатор 12752.301.679, по плана на
с.Върбица със стар №326, кв.2, парцел XXIV, ул.***навлизат
в ПИ на жалбоподателя - ПИ с идентификатор 12752.301.326, по плана на с.Върбица
със стар №326, кв.2, парцел XXIII, ул.***.
Същите клони са разположени в северозападния ъгъл на двора му и в близост до
къщата. От оградата по имотната граница хоризонтално най-дългите клони достигат
до 4 м в ПИ на жалбоподателя. До 1,5-2 м има клони и към улицата извън оградата.
Същите клони са общо взето здрави и облистени, с малко сухи части с малка
дебелина. Опасност от създаване на затруднения при ползването на ПИ – сянка от
короната, падащи листа, клони, плодове и части от тях, както и механични
препятствия. Почти плътно до оградата откъм улицата е поставен стълб – метална тръба,
бетониран в квадратна стъпка до нея и до там от бетонен стълб от другата страна
на улицата преминава захранващ електрически кабел. Стълбът е в непосредствена
близост до стъблото на ореха - до 1 м, и навлиза почти до средата на короната
му. От горния му край отива кабел с дължина 6,5-7 м до къщата на жалбоподателя.
Същият кабел преминава с малък наклон почти хоризонтално през короната и
клоните на ореха. Енергопреносната мрежа на ПИ с идентификатор 12752.301.679 е
изградена по идентичен начин, като близо до стълб от същия тип има друг орех и
проводниците са в короната му по сходен начин. Възрастта на ореха може да се
предположи, че е около 50-60 години. От размерите и състоянието му може да се
заключи, че е бил на мястото си от дълго време – короната е добре оформена,
стъблото е завършило развитието си и има мощни разклонения. Клоните над имота
на жалбоподателя са в съприкосновение с енергопреносната мрежа, което може да я
увреди при вятър и буря.
Така установеното от фактическа страна води до следните
правни изводи:
При проверка за законосъобразност на оспорения
административен акт съгласно изискванията на чл.146 от АПК, настоящият състав
намира, че процесната заповед не е издадена от компетентен орган съобразно с
изискванията на чл.52, изречение второ от ЗС. Съгласно посочената разпоредба, „Съседът
може да иска разрешение от кмета на общината, района или кметството да бъдат
отсечени клоните на дърветата, които се простират над неговия имот, и корените,
които преминават в неговия имот.“
В случая А. е искал окастряне /отсичане/ на клоните,
които се простират над неговия имот. Компетентността в случая е на кмета на общината,
района или кметството. ЗС не предвижда възможност кметът на общината да
оправомощи заместник кмет да издава ИАА по този закон, включително по
разпоредбата на чл.52. Но дори да имаше такава възможност, видно от
представените пълномощни на зам.кмета /л.л.19,20/, в същите възлага компетентност
по ЗУТ, ЗСПЗЗ, Закона за горите, ЗОСИ и подзаконовите актове по същите закони.
Липсва възлагане на функции по ЗС, с което заповедите отчитат факта, че не може
да се възлагат функции от кмета на общината на заместник кмет на общината съгласно
ЗС.
Като постановено от некомпетентен орган, процесното
писмо следва да се прогласи за нищожно, като делото като преписка следва да се
изпрати на компетентния орган – кмета на община Плевен, до когото е адресирано
заявлението, поставило начало на административното производство.
Оспореното
писмо е писмено, но изискуемата съгласно чл.59 от АПК писмена форма не е
спазена с оглед на липсата на мотиви. Липсва по преписката протокол или друг
документ, който да установява фактите. Не е доказано, че е извършена проверка.
Огледът, извършен от ВЛ, не може да мотивира вече издадения ИАА. Но дори да се приеме,
че фактите са правилно установени,
посочената правна норма на ЗОСИ не съществува. В ЗОСИ е налице чл.22, ал.1, т.2
със съдържание: „Оценката на вредите, нанесени на селскостопанско имущество, се
извършва: 2. (изм. – ДВ, бр. 58 от 2017
г., в сила от 18.07.2017 г.) на полски култури, трайни и цветни
насаждения - по тарифа, утвърдена от министъра на земеделието, храните и
горите;“ Съществува и чл.22, ал.2 със съдържание „При определяне на вредите от
неполучена селскостопанска продукция се вземат предвид реално очакваните
добиви, а ако последните не могат да се определят - плановите добиви.“ И двете
разпоредби са неотносими
в настоящия случай. Посоченият цитат „споровете за декоративна дървесно –
храстова растителност по границите на имотите или за неправомерно премахнати
дървета и храсти се решава по съдебен ред“, не съществува в ЗОСИ. С оглед на
този факт писмото не е мотивирано.
Писмото
е постановено и при съществено нарушение на административно производствените
правила. В заявлението, поставило начало на административното производство, се
сочи, че към него се прилага НА. Такъв обаче не е приложен по преписката. Ако А.
не е представил НА, е следвало да му се укаже да представи такъв, за да удостовери,
че е собственик на имота. Само собственикът на имота може да инициира
производство по чл.52 от ЗС. Ако А. е собственик на имота, органът е следвало
да извърши проверка, като събере служебно доказателства за собственост на
съседния имот, в който се намира дървото, и уведоми неговите собственици за започналото
административно производство, за да могат те да защитят правата си – следвало е
да ги конституира като заинтересовани страни. В случая това не е направено.
Писмото
противоречи на материалния закон. Съгласно чл.52, изречение второ от ЗС, „Съседът
може да иска разрешение от кмета на общината, района или кметството да бъдат
отсечени клоните на дърветата, които се простират над неговия имот, и корените,
които преминават в неговия имот.“ Искането да се разреши отсичане на клоните
може да се отхвърли само в случай, че същите не са над имота на А.. В случая,
видно от СТЕ, която съдът цени като пълна и задълбочена, установяваща
действителното положение на място, клоните на ореха от съседния ПИ са на
разстояние 4 метра вътре в имота на жалбоподателя. С оглед на този факт е
налице хипотезата на чл.52, изречение второ от ЗС, и А. има право да иска от
кмета на общината разрешение да бъдат отсечени клоните на дървото, които се
простират над неговия имот. Няма основание да му се постанови отказ.
Писмото
противоречи и на целта на закона. ЗС предвижда собственикът на имот необезпокоявано
да се ползва от собствеността си, като не може да търпи ограничения, които не
са предвидени от закон, а неговите съседи не могат да му създават пречки за
използването на имота, по-големи от обикновените – в този смисъл е чл.50 от ЗС.
В случая е налице отказ да се разреши отсичането на клони, което означава отказ
да се осигури пълноценното използване на имота, което противоречи на целта на
закона.
По
останалите твърдения на страните съдът съобразява следното:
Не
са приложими в случая посочената разпоредба на чл.62, ал.10 от ЗУТ и издадената
въз основа на същия Наредба №23 на община Плевен. Съгласно чл.61, ал.1-3 от ЗУТ, „В териториите на общините се устройват озеленени площи, обединени в
зелена система, като средство за подобряване на микроклимата и хигиенните
условия и за организиране на отдиха на населението. Основа на зелената система са озеленените площи за
широко обществено ползване, предназначени за трайно задоволяване на обществени
потребности от национално или общинско значение - паркове, градини, улично
озеленяване. Допълващи зелената система са озеленените площи за ограничено
обществено ползване в имотите за жилищни, вилни, обществени, производствени,
курортни и спортни сгради и комплекси, както и озеленените площи с друго
специфично предназначение - гробищни паркове, ботанически градини, дендрариуми,
зоопаркове, защитни насаждения.“ Видно от така посочените разпоредби, зелената
система, за която на основание чл.62, ал.10 от ЗУТ общината е издала посочената
съответна наредба, не включва отделни дървета в имоти, частна собственост,
които имоти не са нито за широко, нито за ограничено обществено ползване. С
оглед на това издадената въз основа на чл.62, ал.10 от ЗУТ наредба не е
приложима в случая. Следва да се посочи, че в писмото е цитирана разпоредбата
на чл.22, т.2 от тази Наредба №23 /достъпна на интернет страницата на община
Плевен/, неправилно посочена като чл.22, т.2 от ЗОСИ, която наредба в цялост, както
и посочената разпоредба на чл.22, т.2 от нея е неприложима по отношение на
отделни дървета в частни имоти, които не са за обществено ползване, какъвто е
настоящият случай.
Не е
приложима и разпоредбата на чл.232,
ал.5, т.2 от ЗУТ, доколкото в случая не става въпрос да се отсече или изкорени,
разпореди или допусне да се отсече или изкорени дълготрайно декоративно дърво
или дърво с историческо значение без предварително писмено разрешение на
компетентните органи; Окастрянето /отсичане на отделни клони/ не може да се
приравни на отсичане или изкореняване на цялото дърво. Същите клони се следва
да се отсичат само над имота на съседа, поради което дървото не са засяга
съществено.
Кметът
на с.Върбица има компетентност по чл.52 от ЗС, противно на това, което сочи
жалбоподателят. Но доколкото е адресирал искането си до кмета на общината,
същият следва да издаде разрешение за отсичане на клоните, които са над имота
на А. – кметът на общината също има компетентност по чл.52 от ЗС.
В
писмото не се твърди, че орехът е на регулационната линия. От заключението на
ВЛ е видно, че е на 60 см от нея.
Разпоредбата
на чл.109 от ЗС в случая не е приложима, доколкото не е налице действие, което
пречи на А. да ползва собствеността си. Налице е трайно състояние, което пречи
на използването на собствеността му, и която пречка е по-голяма от обичайната, и
за която пречка чл.52 от ЗС дава възможност да бъде премахната.
С оглед на изложеното,
писмото е издадено от некомпетентен орган, при нарушение на изискването за
форма, при съществено нарушение на административно производствените правила, в
нарушение на материалния закон, и при несъответствие с целта на закона. С оглед
на най-тежкия порок – некомпетентността, следва да се прогласи за нищожно, като
делото като преписка се изпрати на компетентния орган – кмета на община Плевен,
до когото е адресирано първоначалното заявление. Съгласно чл.173, ал.2 от АПК,
кметът на общината следва да постанови акт при съобразяване със задължителните
указания по тълкуването и прилагането на закона, изразени в мотивите на
настоящето съдебно решение.
При този изход на делото, искането
на жалбоподателя за присъждане на разноски съгласно приложения списък на
разноските /л.48/ се явява основателно. Направени са разходи от А. в размер на
10 лева – внесена държавна такса /л.15/, и 300 лева за един адвокат /л.26/, 200
лева депозит за СТЕ - л.33, общо 510 лева, които следва да се присъдят.
Воден от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2 и
чл.173, ал.2 от АПК, Административен
съд-Плевен, седми състав
РЕШИ:
ПРОГЛАСЯВА
ЗА НИЩОЖНО писмо №ЖС-94Р-3774-7 от
15.06.2020 г. на заместник кмет на община Плевен Н.И..
ВРЪЩА делото като преписка на кмета на община Плевен за
постановяване на разрешение при съобразяване с мотивите на настоящето решение.
ОСЪЖДА Община Плевен да заплати на Р.А.А.,***, сумата 510 /петстотин и десет/ лева
разноски по делото.
Решението може да се оспорва с касационна жалба пред
Върховен административен съд в 14-срок от съобщаването на страните.
Преписи от
решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ: