Р Е Ш Е Н И Е
№…………../
04.04.2017 г.
гр. Варна
В ИМЕТО НА
НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД – ТЪРГОВСКО
ОТДЕЛЕНИЕ, в публично съдебно
заседание на шести март през две хиляди и седемнадесета година, в състав:
СЪДИЯ:
МАРИЯ ТЕРЗИЙСКА
При участието на секретаря Д.Б.,
като разгледа докладваното от съдията
търговско
дело 1184/2016 г. по описа на ВОС,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е образувано по искова молба, с която
са предявени кумулативно обективно съединени осъдителни искове от „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ЕООД, ЕИК *********,
със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ул. „Преслав“ № 36,
представлявано от управителя А.А.Б., срещу „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, ЕИК *********, със седалище и
адрес на управление: гр. Варна, ул. „Шар“ № 16, ет.
1, представлявано от управителя Д. Р. за:
1/ ОСЪЖДАНЕ
на ответника да заплати на ищеца сумата от 165 889.78лв.
/сто шестдесет и пет хиляди осемстотин осемдесет и девет лева и седемдесет
и осем стотинки/, представляваща сбор от дължими остатъци по платени на
отпаднало основание аванси във
връзка със сключен между страните Договор за строителство от 25.02.2015г.,
прекратен по силата на т. 29 (д) от него, поради прекратяване на строителните
работи от страна на изпълнителя за период, продължил повече от 60 календарни
дни, на основание чл. 55, ал. 1, предл. III ЗЗД и т. 29 (д), тире второ от Договора.
2/ ОСЪЖДАНЕ
на ответника да заплати на ищеца сумата от 40 000лв.
/четиридесет хиляди лева/, представляваща компенсаторна неустойка дължима на основание т. 29 (д) от Договор за строителство
от 25.02.2015г., поради прекратяване на строителните работи от страна на
изпълнителя за период, продължил повече от 60 календарни дни, на основание чл. 92, ал. 1 ЗЗД.
3/ ОСЪЖДАНЕ
на ответника да заплати на ищеца сумата от 2 261лв.
/две хиляди двеста шестдесет и един лева/, представляваща заплатени от
възложителя разходи за разбиване на ламелна
стена „запад“, изпълнена от ответника по Договор за строителство от
25.02.2015г. в отклонение с проекта и поръчката, които разходи са част от
необходимите за привеждането на този елемент от конструкцията в съответствие с
одобрения проект, на основание чл. 265,
ал. 1, предл. II ЗЗД.
- при
условията на евентуалност за ОСЪЖДАНЕ
на ответника да заплати на ищеца сумата от 2 261лв.
/две хиляди двеста шестдесет и един лева/, представляваща обезщетение за претърпени загуби, изразяващи се в заплатени от
възложителя разходи за разбиване на ламелна стена
„запад“, изпълнена от ответника по Договор за строителство от 25.02.2015г. в
отклонение с проекта и поръчката, които разходи са част от необходимите за
привеждането на този елемент от конструкцията в съответствие с одобрения
проект, на основание чл. 88, предл. II, вр. чл. 82 ЗЗД.
4/ ОСЪЖДАНЕ на ответника да заплати на ищеца сумата от 13 750лв. /тринадесет хиляди
седемстотин и петдесет лева/, представляваща заплатени от възложителя разходи за ново изграждане на ламелна стена
„запад“, изпълнена от ответника по Договор за строителство от 25.02.2015г. в отклонение
с проекта и поръчката, които разходи са част от необходимите за привеждането на
този елемент от конструкцията в съответствие с одобрения проект, на основание
чл. 265, ал. 1, предл.
II ЗЗД.
- при
условията на евентуалност за ОСЪЖДАНЕ
на ответника да заплати на ищеца сумата от 13 750лв.
/тринадесет хиляди седемстотин и петдесет лева/, представляваща обезщетение за претърпени загуби,
изразяващи се в заплатени от възложителя разходи за ново изграждане на ламелна стена „запад“, изпълнена от ответника по Договор за
строителство от 25.02.2015г. в отклонение с проекта и поръчката, които разходи
са част от необходимите за привеждането на този елемент от конструкцията в
съответствие с одобрения проект, на основание чл. 88, предл. II, вр. чл. 82 ЗЗД.
5/ ОСЪЖДАНЕ
на ответника да заплати на ищеца законната
лихва върху всички главници от датата на предявяване на исковете –
12.08.2016г. до окончателното им изплащане, на основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД.
В исковата молба ищецът „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ЕООД излага,
че е встъпил в договорни правоотношения с ответника „ЕР ДЖИ ПРОДЖЕКТ
МЕНИДЖМЪНТ“ ООД по Договор за строителство от 25.02.2015 г., по силата на който
последният се е задължил да извърши груб строеж /Етап I/, а след подписване на анекс и СМР /Етап II/ на обект Офис сграда, находяща се в УПИ V-3 в кв. 41 по плана на 8 м.р на гр. Варна, ПИ с
идентификатор 101354.1507.1064, ул. „Преслав“ № 36, по издадено разрешение за
строеж от Община Варна № 13/26.01.2015 г., съгласно приложения и сметки,
представляващи неразделна част от договора. Ищецът твърди, че е собственик на
описания поземлен имот на основание договор за покупко-продажба. Сочи, че във
връзка с изпълнението на договора, е предоставил на изпълнителя пълната
документация на инвестиционния проект от 22.12.2013 г. от Главния архитект на Община
Варна, съобразно действащия ПУП-ИЗРП и ЧКЗСП, заедно със съответното геодезическо заснемане, както и издаденият на 26.03.2015 г.
протокол обр. 2 за откриване на строителна линия и
определяне на ниво на строежа. Излага, че стойността на строителните услуги е
определената в Приложение № 1, като страните са се договорили и касателно авансовите плащания, начина на приспадане на
същите в хода на СМР, документацията, необходима за последващо заплащане на
изпълнени СМР, стойностите, които се задържат като гаранция.
Сочи, че съгласно т. 8 срокът за изпълнение на
възложените СМР започва да тече от превеждането на авансовото плащане и от
съставянето на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на
строителна линия и ниво и е до 10 месеца. Твърди, че авансът по т. 2.2.1,
заедно с дължимия ДДС или общо 156000 лв., са преведени на изпълнителя на
26.02.2015 г. и е издадена фактура № 133/01.03.2015 г., като по искане на
изпълнителя на 12.06.2015 г. е преведен и допълнителен аванс по договора в
размер на 60 000лв. с начислен ДДС, за който е издадена фактура № 181/17.06.2015
г. Излага, че на 14.10.2015 г. авансово е преведена и сумата в размер на 52
941,84 лева с включен ДДС, за укрепване на изкопа с 12 броя стоманобетонни
пилоти, като сумата ще се приспада до изчерпването й за укрепването с пилоти.
Твърди, че строителните работи са започнали след издаването на протокол обр. 2 от 26.03.2015 г., като в хода на строителството
разрешението за строеж е допълнено с направените промени в проекта с одобреното
на 07.10.2015 г. изменение на инвестиционния проект и е издадена заповед №
92/07.10.2015 г. на главния архитект на община Варна за допълване на разрешение
за строеж № 13/26.01.2015 г. Излага, че извършената от изпълнителя работа е
установена с подписани от страните протоколи за установяване завършването и
заплащането на натурални видове СМР и са издадени съответни фактури Сочи, че от
сумата по всяка фактура е приспадната пропорционална част и задържаните
съгласно т. 2.2.3. и 3% от съответното плащане. Твърди, че по тези фактури и
подписаните от страните сметки за междинно плащане на изпълнени СМР към
съответните дати, възложителят е превел общо 94 795.37 лева.
Сочи, че при изпълнението на възложената работа по
нулевия цикъл изпълнителят е допуснал изграждането на част от ламелната стена „запад" /откъм ул."Преслав"/
в нарушение на одобрената документация, като отклонението се състои в
изместване на ламелната стена в очертанията на колони
К22-К24 с около 26 см. от дадената строителна линия на сградата. Излага, че
построената стена не е приета от конструктора, инвеститора и лицето,
упражняващо строителен надзор и същата представлява конструктивен елемент от съществено
значение за носимоспособността на бъдещата сграда и
изобщо за годността на строежа, което във всички случаи налага отстраняване и
ново изграждане. Твърди, че като възложител незабавно е уведомил строителя и го
е поканил да отстрани допуснатото отклонение от проекта чрез писмена покана от
16.02.2016 г. Сочи, че изпълнителят не е предприел
действия. Във връзка с отказа на изпълнителя да извърши поправката е проведено производство по реда на чл. 207 ГПК, по което
искане е образувано гр. д. № 3111/2016 г. на ВРС, XLII състав и е приета
техническа експертиза.
Излага, че от 13.04.2016 г. изпълнителят е преустановил
строителните работи в обекта, като към този момент на обекта е изпълнен отчасти
нулев цикъл на сградата. Твърди, че към този момент е изтекъл десетмесечния
срок по т. 8 от договора. Излага, че на 09.04.2016 г. са съставени актове Приложение
№ 7 за извършени СМР актове Приложение № 12 като след тази дата на обекта не са
извършвани други СМР от ответника и той е преустановил окончателно работата.
Сочи, че с вписана в заповедната книга на строежа заповед № 9/11. 05.2016 г.
проектантът по Част „Конструкции" е констатирал отклонението и предписано премахване
на погрешно изпълнената ламелната стена.
Твърди, че с изтичане на 60 дни от прекратяването на
строителните работи от страна на изпълнителя, е настъпило условието по т. 29 „д"
от договора за прекратяването му, поради което с нотариална покана рег.№ 2824,
т. 1, акт. 131 от 17.06.2016 г. на нотариус per. №
335 възложителят е уведомил изпълнителя, че предвид неизпълнението от последния
на сключения договор, го кани на обекта на 23.06.2016 г. за съставяне на акт обр.10, като поканата е връчена на 20.06.2016 г. Излага, че
на 23.06.2016 г. е съставен акт обр.10 за
установяване на състоянието строежа при спиране на строителството, съставен по
правилата на Наредба № 3/2003 г. на МРРБ. Сочи, че съгласно т. 29 „д" от
договора, при прекратяване на договора, изпълнителят дължи еднократно неустойка
в размер на 40 000лв. и връщане на остатъка от предплатения и неусвоен аванс
след приспадане на извършените до момента СМР и стойността на закупените материали
за строителството. Излага, че към момента изпълнителят дължи на възложителя 165
889,78 лв. с начислен ДДС. Сочи, че с оглед срока по т. 29 „д",
неустойката в размер на 40 000 лева и остатъкът от предплатения, но неусвоен
аванс в размер на 165 889,78 лева са изискуеми.
Твърди, че привеждането на изпълнените елементи от
нулевия цикъл на сградата в съответствие с одобрения проект е наложило премахване
на ламелната стена „запад" в участъка на
отклонението и новото му изграждане, което е възложено с договор от 02.07.2016 г.
на „Перфект-Симеонови" ЕООД. На дружеството е
заплатена сума от 2 713 лева с ДДС, а средствата, необходими за новото
изграждане на елемента са 13 750 лева, които суми търси по реда на чл. 265
от ЗЗД.
Излага, че ако с оглед прекратяването на договора за
строителство разходите за поправяне на изработеното се приемат за недължими на основанието по чл. 265, ал. 1 ЗЗД, то евентуално
същите представляват размер на обезщетението за обезвреда.
Правна
квалификация на правата: чл. 55 ал. 1 предл. 3 от
ЗЗД, чл. 92 ЗЗД и чл. 265, ал. 1, предл. II ЗЗД, евентуално чл. 88 вр.
чл. 82 ЗЗД, и чл. 86, ал. 1 ЗЗД.
Ответникът оспорва основателността на иска. Договорно
правната връзка и възложеното като обем се признава.
Сочи обаче, че срокът за
изпълнение на договорените строителни и монтажни работи не е изтекъл, както
твърди ищеца, с оглед т. 8 от Договора, тъй като не се доказва датата на
авансовото плащане, а само датата на съставянето на протокола за откриване на
строителна площадка и определяне на строителната линия и ниво на строежа.
Излага, че дори да се приеме, че срокът за изпълнение на възложените СМР е
започнал да тече на 26.03.2015 г., същият не е изтекъл и към настоящия момент,
защото съгласно т. 8.1., б. „б" се съобразява забавата на кредитора от близо
пет месеца при предоставяне на необходимата документация /свързана и с одобрени
проекти за съществени изменения/ - на 02.03.2016 г., както и не е осигурена
фактическа възможност за изпълнение на СМР предвид спорове за граници със
съседния имот. В тази връзка твърди, че е налице непреодолима пречка за
продължаване на строителството – наличие на масивна каменна ограда, която преминава през
строителната площадка и навлиза с 47 см. в строителната линия на строежа.
При забавата в предоставянето
на документацията срокът за изпълнение би изтекъл в м. 10.2016 г. и по-късно.
Оспорва да е спрял
строителството в м. 04.2016 г. предвид вписаното в заповедните книги от м.
05.2016 г. Оспорва да е настъпило при тази забава условието, твърдяно от ищеца за прекратяване на облигационно правната
връзка, допълнително заявява, че не се е отказал от изпълнение на СМР.
Сочи, че предвид обстоятелството, че прекратителното условие
по т. 29, б. „д" от Договора за строителство не се е осъществило, първите
два от общо четирите заведени иска, а именно за връщане на неусвоения остатък
от аванса по Договора и заплащане на неустойката предвидена в т. 29, б.
„д" в размер на 40 000 лв. са изцяло неоснователни, защото са заведени
преждевременно. При условията на евентуалност твърди, че ако се приеме, че
Договорът за строителство е бил прекратен на основание т. 29, б. „д" от
него, то искът за плащане на сума в размер на 165 889,787 лв., представляваща
дължим остатък от аванс, е изцяло недоказан, включително и предвид това, че
част от твърдените да са заплатени като аванс суми не
са от такова естество, напротив дадени са по допълнително възникнала устна
договорка между страните, вън от писмената такава, самият ищец в отправените
покани заявява за дължими суми в по-малък размер и т.н.
Касателно останалите искове /по чл. 265
от ЗЗД/ счита същите за неоснователни доколкото СМР са изпълнени съгласно
представените му проекти и обстоятелството, че нещо е изградено в отклонение е
изцяло по вина на инвеститора, предоставил изменените проекти достатъчно късно.
Предвид и спора за граници счита, че не може строителството да продължи в
нарушение на императивни разпоредби на ЗУТ, доколкото би било незаконно.
Правна
квалификация на възраженията на ответника: чл. 95 и чл. 96 ЗЗД.
В съдебно
заседание процесуалният представител на ищеца моли за уважаване на исковете и
претендира заплащането на съдебно-деловодни разноски. Подробно в писмена защита
излага, че от събраните по делото доказателства се установява, че ищецът е
заплатил посочените в исковата молба суми за авансиране на строителството,
които не са били изцяло усвоени от ответника. Сочи, че последният е
преустановил строителството за повече от 60 дни, което ангажира отговорността
му да заплати компенсаторна неустойка и да върне част от авансите. Твърди също,
че се е установило некачественото изпълнение на ламелната
стена в имота, което е наложило заплащането на разноски от страна на ищеца за
събаряне и повторното й изграждане, които подлежат на възмездяване от страна на
строителя в поискания размер.
Процесуалният
представител на ответника моли за отхвърляне на исковете и присъждане на
разноски. Подробно в писмената защита излага съображения за недоказаност на
твърденията на ищеца. Твърди, че ответникът не дължи връщане на авансите в
посочения от ищеца размер, не е преустановил строителството в имота в сочения
период и е изградил ламелната стена съобразно
нарежданията на възложителя, като неизвършването на
определени СМР се дължи на обективни пречки, които не могат да му се вменят във
вина.
Съдът, като съобрази становищата на страните, след
съвкупен анализ на доказателствения материал по делото и по вътрешно убеждение
приема за установено от фактическа и
правна страна следното:
Съобразно твърденията на страните съдът е приел за безспорно и ненуждаещо
се от доказване валидното възникване на облигационно правната връзка по
Договор за строителство от 25.02.2015 г. и обема на възложеното. Не е спорно и
че ищецът е предоставил на ответника наличната към започване на строителството
документация, необходима за извършване му. Не е спорно изграждането на ламелна стена „запад“ в отклонение от проекта /спорно е чий
е рискът/. Не се спори и досежно настъпилите в хода
на изпълнението промени в инвестиционния проект, наложили издаването на нови
строителни книжа. Налице е спор по чл. 109 ЗС, за който е образувано гр. д. №
4358/2016 г. по описа на ВРС между „АЛБОНА ИНВЕСТ“ ЕООД и собствениците на имот
съседен на процесния обект за премахване на изградена
ограда, която пречи за реализиране на строителството. Не е спорно и съществуването
на каменна ограда по границата с имот 523, предмет на спора с трети лица.
От представените по делото доказателства се
установява, че на 25.02.2015г. страните са сключили договор за изработка, по
силата на който ответникът се е задължил да извърши СМР в процесния
обект, находящ се в гр. Варна, ул. „Преслав“ № 36. Във връзка със
строителството са издадени съответните разрешения и са изготвени строителни
книжа, които са били предоставени на изпълнителя. Ищецът е авансирал строежа
като е превел по банкова сметка ***, който е получил и декларирал сумите от
156 000 лв. с ДДС по фактура № 133/01.03.2015г. и 60 000 лв. с ДДС по
фактура 181/17.06.2015г., което се установява от представените платежни
нареждания и от заключението на вещото лице по допуснатата ССЕ, като
възраженията на ответника относно неполучаване на
сумите съдът намира за неоснователни. Изрично в подписаните от двете страни
фактури е посочено, че сумите представляват аванс, като 60 000 лв. са
уговорени и заплатени въз основа на сключено между страните допълнително
споразумение към договора от 12.06.2015г.
Строителството в обекта е започнало въз основа на
разрешение за строеж № 13/26.01.2015г. на база съгласуван и одобрен
инвестиционен проект на 22.12.2014г. и дадена строителна линия и ниво с
протокол обр. 2 от 26.03.2015г., като в процеса на
работа ответникът е издал множество фактури и сметки за извършени СМР, които
ищецът е заплащал пропорционално съобразно предплатените аванси и задържаните
суми за гаранции на строителството съгласно уговореното в договора, като общата
допълнителна заплатена сума за реално извършени СМР е в размер на 91 727.30лв.
с ДДС. Няма спор между страните относно извършването, приемането и заплащането
на тези СМР, а и тези факти се установяват и от представените двустранно
подписани актове, протоколи и фактури. Изграждането им в обекта допълнително се
установява от заключенията по допуснатите по делото експертизи.
В хода на строителството разрешението за строеж е
допълнено и въз основа на заповед № 92/07.10.2015г. на главния архитект на общ.
Варна са направени промени в одобрения първоначален инвестиционен проект от
22.12.2014г.
При извършване на работата през месец септември
2015г. ответникът е изградил ламелна стена /запад/,
която в очертанията на колони К22-К24 е била в отклонение от строителната линия
на сградата, като според заключението на вещите лица по първоначалната СТЕ не е
отговаряла в цялост като местоположение и дебелина нито на първоначалния
одобрен проект, нито на този от 07.10.2015г. От заключението по тричленната
експертиза се установява, че същата е изградена съобразно проекта от
07.10.2015г., но след полагане на бетона е установено изместване с около 26см.
навътре от проектното положение. Вещите
лица приемат, че дори да е била налице разлика в различно използваните
координатни системи, то отклонението не може да се счита за допустима грешка,
предвид получилата се чупка, която отсъства в проектите. Изграждането на
стената по втория проект се установява и от показанията на свидетеля Б., който
твърди, че всички ламелни стени и техните основи са
правени според новия проект.
След
изграждането на стената ищецът е уведомил ответника за отклонението, което се
установява от представените писма и заповеди от проектанта, техническия
ръководител и лицето, осъществяващо строителен надзор /л. 96, 97 и следващи по
делото/, както и от показанията на свидетеля Й.. Действия по отстраняване на
построеното в отклонение от проектите не са предприети от страна на строителя,
въпреки задължителността на предписанията и изработеното не е прието от
възложителя. Едва след напускане на обекта от страна на ответника, ищецът е
възложил работата на друг изпълнител, който е разрушил тази част от стената и я
е изградил наново, съобразно предвиденото в изменения проект от 07.10.2015г.,
което се установява и от заключението на вещите лица, които към момента на
огледа установяват, че всички СМР са изпълнени съгласно този проект.
Свидетелят конструктор на сградата Р. заявява, че
когато се е установило, че стената е изпълнена по-навътре в имота, той е
изразил становище, че това изграждане не му пречи за цялостната конструкция на
сградата. Въпреки това обаче, инвеститорът е поискал да се изгради наново
участъка, защото тези сантиметри отклонение са пречели на бъдещата маневра на
рампата, която е щяло да бъде изградена във връзка с паркирането на
автомобилите в сградата. Отделно неправилното изграждане е довело и до чупка в
стената, което отсъства по проект. С оглед горното, съдът приема, че това
отклонение при изграждане на ламелната стена е
съществено за функционалността на сградата, съобразно проекта, което е нямало
как да бъде прието от възложителя в този вариант.
Предвид изложеното, неоснователни се явяват
възраженията на ответника, че е построил стената съгласно първоначалния проект
и отклонението се дължи на обстоятелството, че не е разполагал в цялост със
строителните книжа по новия проект от 07.10.2015г. От доказателствата безспорно
се установява, че действително част от книжата са му били предоставени чак през
февруари 2016г. /който факт е изрично признат по делото/. Отделно от горното
следва да се има предвид обаче, че страната се е намирала в преписка с
проектант - конструктора, поради което е имала достъп до всички предложени за
одобрение от Общината книжа. Установява се от приемо
– предавателния протокол от 29.10.2015г. /л. 272/ и изпратеното писмо по
електронната поща /л. 273/, че още на 29.10.2015г. строителят се е снабдил с
необходимите му книжа от строителния надзор. Строителят е имал необходимата
информация относно техническите изисквания и зададените параметри за
изграждането на стената и съгласно заключението на вещите лица съдът прави
извод, че е започнал изграждането и́ съобразно новия проект, макар и преди
окончателното му одобряване. Въпреки това, строителят е построил стената в
отклонение и от двата проекта, което само по себе си води до некачествено
изпълнение на възложената работа, което може да се вмени единствено във вина на
изпълнителя. Тези факти противоречат и на твърденията на ответника, че
продължителен период от време не е строял в обекта, защото не е разполагал с
одобрения проект и защото построеното щяло да представлява незаконно
строителство.
Установява се по делото, че в обекта се е строяло по
новия проект преди неговото одобряване и преди фактическото му предаване на
строителя. Ако е съществувало съмнение у строителя относно изпълнението на
конкретни СМР с параметри, които са били изменени с новия проект, е следвало
същият да уведоми възложителя относно липсата на документация и строителството
да бъде преустановено в тези части до снабдяването с нея. След като изпълнителя
е строил въпреки това, то той е изпълнявал за негов риск и носи отговорност за
недостатъците на построеното в отклонение от одобрения проект. Изпълнителят е
следвало да положи грижата на добрия търговец и да не строи при съмнения за
евентуално възможно неприемане на работата и събаряне
на изграденото поради несъответствие. Такова изискване е заложено и в
разпоредбата на чл. 260 ЗЗД, според която изпълнителят е длъжен да предупреди
веднага другата страна, ако даденият му проект е неподходящ за правилното
изпълнение на работата и да иска извършване на нужните промени. Ако не отправи
това предупреждение, той отговаря пред другата страна за причинените и́
вреди. По делото не се събраха доказателства, че ответникът е уведомил ищеца за
такива обстоятелства, освен свидетелските показания на свидетеля Х., които са
изолирани от останалия събран доказателствен материал и не могат да бъдат
кредитирани в тази част. Следва да се има предвид също, че съгласно Решение № 9 от 10.09.2010г. по т.д. № 150/2009г., II т.о. на ВКС е възприето за правилно становището
изразено в решението по гр.д. №
2834/1974г. на ВС, според което несъобразяване на всички обстоятелства,
свързани с общата пригодност на възложената работа, с оглед естеството и,
съставлява лошо изпълнение на договора или може да обуслови извод, че той
изобщо не е изпълнен. Относно приложението на чл. 260 ЗЗД съдът изтъква, че простото
констатиране на дефект във възложеното задание е правно ирелевантно
и не обуславя освобождаване на длъжника от отговорност.
След изграждането на стената и предвид наложилото се
укрепване на изкопа на 13.10.2015г. ответникът е отправил оферта до ищеца, като
последния му е превел сумата от 52 941.84лв. с ДДС за 12 броя
стоманобетонни пилоти с посочено основание в платежното нареждане проформа
фактура от 13.10.2015 г. /л. 59 по делото/. Съдът приема, че тази сума е
авансово заплатена по договора за строителство на първо място поради
обстоятелството, че същата е предоставена предварително на изпълнителя, а не
като възнаграждение за вече извършена работа. За този факт може да се съди по
издадената от изпълнителя проформа фактура за възнаграждението. На второ място,
вече от самата фактура № 230/14.10.2015г. /подписана от двете страни, л. 58 по
делото/ е видно, че в същата не фигурира текст относно „приспадане на авансово
плащане“, какъвто е поместен във всяка от другите фактури, които са подписани
между страните за вече изпълнени СМР, за които е приспадната част от
заплатените от възложителя аванси. Този факт говори за наложилия се между
страните начин на отразяване на тези обстоятелства, за който няма основания да
се счита, че е налице промяна. Фактът, че съответните СМР не са изрично
посочени в количествената сметка при сключване на договора за строителство, не
означава, че същите не са предприети във връзка с този договор, доколкото се
изпълняват на същия обект от същия изпълнител и във връзка с останалите СМР.
Доказателства в противната насока не са ангажирани от ответника. Няма как и
предварително тези СМР да бъдат предвидени, защото тяхното изграждане се е
наложило предвид настъпилото срутване в обекта и необходимостта от укрепване на
конструкцията. Действително, не е представено по делото друго писмено сключено
между страните допълнително споразумение към договора за строителство, в което
да е уговорено изграждането на тези пилоти, но подписването на фактурата и от
двете страни и липсата на възражения относно заплащането на тези СМР води до
извода, че от констатациите в счетоводния документ може да се съди за сключено
неформално съглашение към основния договор. Установява се от представения от ищеца документ /л. 191/, че с авансово
преведената сума ответникът е закупил армопакети и
сондажни-изливни пилоти от „ИНТЕРКОМГРУП“ на
22.10.2015г., след което е актувал част от
извършените СМР с протокол от 27.01.2016г. /л. 193/. Последователността на
фактите налага извода, че сумата е заплатена преди извършване на работите. С
оглед на изложеното, съдът приема за неоснователно възражението на ответника,
че сумата от 52 941.84лв. с ДДС не представлява аванс по договора за
строителство.
Видно от приложените по делото актове и протоколи,
строителството в обекта е продължило до 12.04.2016г. Неоснователно е
възражението на ответника, че в представения акт образец 19 от 03.05.2016г. е
отразено извършването на СМР след тази дата, доколкото в документа се отразяват
налични на обекта и изпълнени СМР към момента на изготвянето му или към
определено посочена в него дата, което не означава че съответните СМР са
извършени точно на тази дата, доколкото там е посочено „към 28.04.2016г.“,
която дата съответства на момента, в който е направена констатацията от
проверяващите лица какво е изпълнено.
По делото са представени две извлечения от книги за
инструктаж. Ответникът твърди, че видно от представеното от него доказателство,
строителството е продължило и през месеците април и май 2016г., като
работниците са извършвали работа по кофража и изкопа и са организирали
движението около обекта, което се установява от вписаните в книгата за
инструктаж дати на провеждане. Ищецът сочи, че оспорва представеното от
ответника извлечение като невярно и съставено с оглед целите на процеса, като в
подкрепа на това твърдение представя друга книга за инструктаж, от която е
видно, че последният проведен такъв за обекта е бил на 08.04.2016г. и
последващо са вписани инструктажи за друг обект на дати 11.05. и 17.05.
Представените книги за инструктаж са частни документи, изхождащи от и носещи
подписите на служители на ответника, достоверността на които съдът преценява
съобразно останалите доказателства по делото и по вътрешно убеждение. В
представената от ищеца книга за инструктаж са отразени неизгодни за изпълнителя
факти, като от съдържанието на същата може да се направи извод, че след дата
08.04.2016г. не е бил извършван инструктаж за процесния
обект, защото този факт би следвало да бъде отразен хронологично преди да бъдат
отразени инструктажите настъпили с по-късни дати на следващия месец относно
друг обект. Доказателството не е оспорено от ответника относно невярно вписани
в книгата обстоятелства, поради което съдът по вътрешно убеждение приема, че
вяра следва да се даде на представената от ищеца книга за инструктаж пред
варианта представен от ответника, поради възможното манипулиране на
съдържанието с оглед целите на процеса. В този смисъл, не може да се сподели
тезата на ответника, че доказателството установява извършването на работа в
обекта за периода април – май 2016г.
Отделно от това: от самите показания на свидетеля Х.
– „Ние продължихме да извършваме други СМР-та след тези проблеми и работихме до
началото на м. юни. Основно се почистваше. Имаше доста проблеми със съседите. В
участъка около асансьорната шахта работихме,
работихме по другите части, но не повече от 2-3 часа на ден…“, се установява,
че в обекта не са били извършвани СМР, а по-скоро се е почиствало по няколко
часа на ден поради проблеми със съседите, което не може да се приеме за строителство
на отделни елементи от сградата, което да прекъсне теченето на срока по чл. 29,
б. „д“ от Договора за строителство. Т.е. гласните доказателства, събрани
посредством разпит на свидетел на ответника всъщност доказват, че след началото
на м. 04.2016 г. строително монтажни работи от ответника не са изпълнявани на
обекта.
Представеният приемо-предавателен
протокол за предаване на представител на Варненския Археологически музей на
17.05.2016г. на намерен в обекта античен древноримски архитектурен елемент не
доказва твърденията, че строителството е продължило до тази дата, доколкото
елемента е възможно да е бил намерен в по-ранен момент и предаден по-късно,
като за откриването му не е било нужно да се извършват допълнителни СМР, а само
разчистване на обекта. Между страните няма спор, че представители на
изпълнителя са се намирали на обекта и през месеците май и април 2016г., като
спорно е единствено дали са извършвани СМР в този период. Съгласно чл. 93, ал.
1 от Закона за културното наследство, лице, намерило вещ в случаите по чл. 88 и
91 от Закона за собствеността, е длъжно в 7-дневен срок да уведоми и
най-близкия държавен, регионален или общински музей. По делото обаче липсват
доказателства кога точно е намерена вещта и дали е предадена в законовия срок, както
и обстоятелствата при които е намерена. При всяко положение намирането е
станало в един по-късен момент, а не когато са се извършвали първоначалните
разкопки в обекта през 2015г.
Неоснователно е и възражението на ответника, че е бил
във фактическа невъзможност да строи поради наличието на ограда в северната
част на обекта, която е пречела на изграждането на сградата, съгласно проекта.
Безспорно е прието между страните, че такава ограда действително е налице,
който факт се потвърждава и от заключенията на вещите лица. Според експертите
не е било възможно да се изгради цялата сграда по проект без премахване на
оградата. В т. 9 от повторното заключение обаче, вещите лица сочат, че е
възможно изпълнението на всички други участъци, освен по имотната граница с
имот 523 /където се намира масивната
ограда/ след предаване на одобрените проекти от 07.10.2015г. Това заключение се
потвърждава и от действителното подновяване на строителството в обекта от
последващия изпълнител, който е продължил изграждането на проектираните СМР,
въпреки все още стоящата ограда. Следователно, наличието това препятствие не е
било основание за спиране на строителството от ответника и не съставлявало
обективна пречка за преустановяване изграждането на останалите СМР в обекта.
Неоснователно е също възражението, че строителството
е преустановено поради липсващи строителни книжа, доколкото от доказателствата
безспорно се установява, че към тази дата изпълнителят е разполагал с всички
необходими документи по новия одобрен проект. Самият ответник в допълнителния
си отговор посочва, че последната дата, на която са му били предадени одобрени
по надлежния ред проекти е била на 24.02.2016г., която следва да се приеме за
най-късната дата на която това е сторено.
На 20.06.2016г. представител на ответника е получил
от ищеца нотариална покана, в която се съдържа изявление за прекратяване на
договора за строителство поради преустановяване на работата по обекта за период
продължил повече от 60 календарни дни, с която строителят е поканен да подпише
акт образец 10. На 23.06.2016г. е съставен акта с бележка, че строителят не се
е явил и поради това е подписан от главния архитект на Общината по реда на чл.
170, ал. 2 ЗУТ. Доказателства, че строителят е присъствал не се представиха,
като показанията на свидетеля Х. в тази част съдът приема за недостоверни. Друг
е въпроса, че както твърди в допълнителния писмен отговор ответника, той е
отказал да подпише акта поради несъгласие с констатацията за прекратяване на
договора по негова вина. Акт обр. 10 съдържа
реквизитите по Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време
на строителството, поради което се ползва с доказателствената сила по чл. 1
ал.4 от същата Наредба.
Предвид неправилното изграждане на част от ламелната стена, ищецът на 02.07.2016г. е сключил договор с
друг изпълнител – „Перфект-Симеонови“ ЕООД, на който
е възложил да премахне участъка от стената и да го изгради наново съгласно
одобрения инвестиционен проект. За изпълнението на тези работи ищецът е
заплатил на строителя сумата от 2 713 лв. с ДДС. Тези факти се установяват от
представените по делото договор за извършване на строителни услуги, протокол обр. 19, фактура и кредитен превод, които не са оспорени от
ответника. Ищецът твърди, че разходите за новото изграждане на стената в
съответствие с проекта ще възлязат на 13 750 лв.
С оглед изложените фактически констатации, съдът
приема, че договора за строителство от 25.02.2015г. се е прекратил на основание
чл. 29, б. „д“ от него, поради прекратяване на строителните работи от страна на
Изпълнителя за период, продължил повече от 60 календарни дни, а именно от
13.04.2016г. до 12.06.2016г. и след тази дата, което е констатирано с акт
образец 10 на 23.06.2016г. Предвид настъпилото прекратяване и с оглед
предвиденото в Договора, Изпълнителят дължи връщане на остатъка от предплатения
аванс след приспадане на стойността на извършените до момента строителни и
монтажни работи и стойността на закупените вече от Изпълнителя строителни
материали за следващи етапи на строителството. В допълнение към задължението за
връщане на аванса, Изпълнителят дължи и неустойка в размер на 40 000 лева.
Срокът от 120 дни от датата на прекратяване на строителството за изпълнение на
това задължение е изтекъл на 10.08.2016г., като исковата молба е подадена на
12.08.2016г.
Както беше посочено по-горе, възложителят е заплатил
на изпълнителя суми в аванс в общ размер
от 268 941.84лв. с ДДС /156 000 + 60 000 + 52 941.84/. По
издадените от изпълнителя фактури в хода на строителството за реално извършени
СМР, възложителят е заплатил допълнително още 91 727.30лв. с ДДС /4 650.62 +
15 772.78 + 21 585.82 + 0.00 + 21 516.89 + 1 541.53 + 3 155.30 +
4 889.35 + 16 112.68 + 2 502.33/, а не както твърди ищеца 94 795.37лв. с ДДС. Приспаднатият аванс по фактурите е
в размер на 83 319.99лв. без ДДС /1
722.46 + 5 719.55 + 6 188.59 + 38 519.75 + 13 011.68 +
6 454.97 + 75.68 + 370.45 + 9 743.65 + 1 513.21/ или 99 983.99лв. с
ДДС. Размерът на неусвоения аванс се равнява на разликата между заплатения
аванс и приспаднатия по фактурите, а именно 168 957.85лв. с ДДС
/268 941.84 – 99 983.99/. От тази сума следва да се извадят
задържаните гаранции в общ размер от 3 068.09лв., които подлежат на връщане на
изпълнителя. Общият размер на неусвоения аванс подлежащ на връщане е 165 889.78лв.
За тази сума ответникът е издал три кредитни известия с вписано в тях основание
„Неусвоено авансово плащане по Договор за строителство“, които са отразени
счетоводно и в справката декларация по ЗДДС. Между другото издаването на
кредитните известия доказва възприетото от самия ответник прекратяване на
облигационно правната връзка противно на твърдението му в допълнителния писмен
отговор, че ДКИ са издадени само за целите на данъчното облагане и спазване на
ЗДДС /чл. 115/. Не е налице основание за издаване на данъчен документ по чл.
115 от ЗДДС ако не е налице изменение на данъчната основа. Т.е. ако ответникът
счита договорът за непрекратен, то няма основание за
редукция на основата по авансите, а за задържането му и продължаване на работа
с неговото приспадане. Съгласно чл. 78 ал.1 от ЗДДС регистрираното лице е
длъжно да коригира размера на ползвания данъчен кредит при изменение на
данъчната основа или при разваляне на доставката, която корекция се извършва в
данъчния период, през който са възникнали обстоятелствата, с отразяването на
документа по чл. 115 от ЗДДС. Фактът на отправяне на покана за прекратяване на
договора от ищеца към ответника сам по себе си не е достатъчен. В случая съдът
прие за доказана хипотезата по чл. 29 от Договора, поведението на ответника по
издаване на съответни данъчни документи води също до подкрепа на извода, че е
приел прекратяването.
В контекста на
изложеното, съдът намира дължимостта на вземането за
доказано по основание и размер, което предполага основателност на кондикционния иск.
По делото е представено Уведомително писмо /л. 152/
изходящо от ищеца, с което се отправя до ответника волеизявление за прихващане
на две насрещни вземания, съответно: сумата от 10 678.83лв. вземане на
изпълнителя по договор за строителство от 01.10.2014г. и сумата от
137 730.13 лв. вземане на възложителя процесния
договор за строителство от 25.02.2015г. Съдът не възприема становището на
ответника, че посочената от ищеца сума съставлява признание относно общия
размер на задължението за връщане на неусвоените аванси по прекратения договор.
Изписаната в уведомлението сума от 137 730.13лв. не отговаря на общия
размер на задължението, което беше установено в настоящото производство, но и
няма изискване в изявлението за прихващане да се посочва насрещното задължение
в пълен размер, като посочването на по-малък не съставлява признание за липсата
на задължение за горницата. Уведомителното писмо обаче би могло да се цени като
отправено изявление за прихващане на две еднородни насрещни задължения, но към
момента на изявлението вземането на ищеца за връщане на неусвоените аванси по
прекратения договор не е било все още изискуемо предвид предвидения в договора
120 дневен период на доброволно плащане на задължението. По тази причина следва
да бъде отречено настъпването на материалноправен
ефект на прихващането чрез погасяване на вземането на ищеца с размера на
насрещното вземане на ответника поради липсата на предпоставките на чл. 103 ЗЗД.
Предвид настъпилото прекратяване на договора на
основание чл. 29, б. „д“, изпълнителят дължи и присъждането на уговорената
компенсаторна неустойка за неизпълнение в размер на 40 000лв., на основание чл. 92 ЗЗД.
Съгласно чл. 265, ал. 1, предл.
II ЗЗД, ако при извършване на работата изпълнителят се е отклонил от поръчката
или ако изпълнената работа има недостатъци, поръчващият може да иска заплащане
на разходите, необходими за поправката или съответно намаление на
възнаграждението. Безспорно се установи по делото, че ответникът е изпълнил
част от ламелната стена в очертанията на колони К22-К24
в отклонение от двата одобрени инвестиционни проекта, което след напускането му
на обекта и прекратяване на договора е наложило ангажирането на друг изпълнител
с работа и извършването на разходи по събарянето и́ в размер на 2 713
лв. с ДДС. Поправката на некачествената работа в конкретния случай се изразява
в изграждане наново на проблемния участък, като стойността на тези разходи се
претендира от ищеца в размер на 13 750 лв.
Размерът на подлежащите на възмездяване от
изпълнителя разноски относно неизвършените още
поправки e определeна по количествено
стойностна сметка /КСС/ на ответното дружество. Вещите лица по първоначалната
ССЕ са посочили, че стойността на разходите необходими за изграждане на ламелната стена в зоната на проблемния участък съгласно с
одобрения проект от 07.10.2015г. е 5 947.84лв. без ДДС, а вещите лица по
повторната експертиза са приели, че тази сума е 5 373.06лв. без ДДС.
Предвид оспорването на първоначалната експертиза за релевантен следва да се
приеме размерът посочен в повторната експертиза като към него следва да се
добави ДДС /общо 6 447.67лв. с ДДС/, предвид обичайното му начисляването
от строителя.
В съдебно заседание вещото лице О. /л. 357/ уточнява,
че сумата посочена в т. 1 – разбиване на стоманобетон с електрически къртач - количество 6.46 отговаря на възложената работа с
договора за извършване на строителни услуги от 02.07.2016г. изразяваща се в
„разбиване на стоманенобетонна шайба с общ обем 6.46
куб.м.“ Същият подход е използван и в повторната експертиза, като там в т. 1 е
посочена идентична работа, но с количество 6.52. Вещите лица са изчислили
стойността на разноските, необходими за разбиване на стената, предмет на
предявения иск от ищеца за сумата от 2 713 лв. с ДДС, като са приели, че
стойността /предвид липсата на предвиден такъв разход в КСС/ следва да е
964.96лв. или 1 157.95лв. с ДДС /по допълнителната експертиза/.
Въпреки този определен от вещите лица размер,
възложителят има право на пазарната стойност на извършените разноски.
Представени са доказателства за действителното извършване на разходите в размер
на 2 713лв. с ДДС /протокол обр. 19, фактура и кредитен превод/ по сделката на
покритие. Следователно, искът следва да се уважи изцяло за тази сума.
Що се отнася до необходимите разноски за изграждане
на стената, съдът приема, че от посочената стойност в заключението по
тричленната СТЕ следва да се извади сумата за разбиването и́ /според
вещите лица 1 157.95лв. с ДДС/, като се присъди разликата от 5 289.72лв. с ДДС и иска за горницата
до 13 750лв. да се отхвърли като неоснователен. Този извод се налага
предвид липсата на други доказателства установяващи, че ищецът действително е
извършил разход в претендирания размер.
В заключение, ответникът следва да заплати на ищеца
сумите в размер на 2 713лв. с ДДС и 5 289.72лв. с ДДС, представляващи
необходимите разходи за поправка на извършените СМР в отклонение от поръчката,
на основание чл. 265, ал. 1, предл. II ЗЗД.
Поради възприетото от съда основание, на което следва
да се присъдят горепосочените две суми, а именно чл.265 ал.1 от ЗЗД, не следва
да се разглежда предявеният евентуален иск за тези суми поради несбъдване на вътрешно процесуалното условие за това.
По
разноските:
Процесуалният представител на ищеца е
представил списък за извършени разноски за държавна такса - 8 816 лева, депозит
за вещи лица – 1150 лева и адвокатски хонорар – 13 000 лева или общо в
размер на 22 966 лева, за които са представени доказателства по делото.
Процесуалният представител на ответника е
представил списък за извършени разноски за депозит за вещи лица – 400 лева и
адвокатски хонорар – 3 500 лева или общо в размер на 3 900 лева, за които са
представени доказателства по делото.
Съгласно чл. 78, ал. 1 ГПК, ищецът има
право на разноски съобразно уважената част от исковете, в размер на 22 092.17лв.
Съгласно чл. 78, ал. 3 ГПК, ответникът
има право на разноски съобразно отхвърлената част от исковете, в размер на
148.39лв.
След съдебна компенсация ответникът
следва да бъде осъден да заплати на ищеца сумата в размер на 21 943.78лв. разноски в производството.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОСЪЖДА „ЕР
ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ул. „Шар“ № 16, ет. 1, да ЗАПЛАТИ на „АЛБОНА
ИНВЕСТ“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Варна,
ул. „Преслав“ № 36, сумата от 165 889.78лв.
/сто шестдесет и пет хиляди осемстотин осемдесет и девет лева и седемдесет
и осем стотинки/ с ДДС, представляваща сбор от дължими остатъци по платени на
отпаднало основание аванси във
връзка със сключен между страните Договор за строителство от 25.02.2015г.,
прекратен по силата на т. 29 (д) от него, поради прекратяване на строителните
работи от страна на изпълнителя за период, продължил повече от 60 календарни
дни, на основание чл. 55, ал. 1, предл. III ЗЗД и т. 29 (д), тире второ от Договора, ведно със законната лихва върху вземането от
датата на предявяване на иска – 12.08.2016г. до окончателното изплащане на задължението, на
основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД.
ОСЪЖДА „ЕР
ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ул. „Шар“ № 16, ет. 1, да ЗАПЛАТИ на „АЛБОНА
ИНВЕСТ“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Варна,
ул. „Преслав“ № 36, сумата от 40 000лв.
/четиридесет хиляди лева/, представляваща компенсаторна неустойка дължима на основание т. 29 (д) от Договор за строителство
от 25.02.2015г., поради прекратяване на строителните работи от страна на
изпълнителя за период, продължил повече от 60 календарни дни, на основание чл. 92, ал. 1 ЗЗД, ведно със законната лихва върху вземането от
датата на предявяване на иска – 12.08.2016г. до окончателното изплащане на
задължението, на основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД.
ОСЪЖДА „ЕР
ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ул. „Шар“ № 16, ет. 1 да ЗАПЛАТИ на „АЛБОНА
ИНВЕСТ“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Варна,
ул. „Преслав“ № 36, сумата от 2 713лв.
/две хиляди седемстотин и тринадесет лева/ с ДДС, представляваща заплатени от
възложителя разходи за разбиване на ламелна
стена „запад“, изпълнена от ответника по Договор за строителство от
25.02.2015г. в отклонение с проекта и поръчката, които разходи са част от
необходимите за привеждането на този елемент от конструкцията в съответствие с
одобрения проект, на основание чл. 265,
ал. 1, предл. II ЗЗД, ведно
със законната лихва върху вземането
от датата на предявяване на иска – 12.08.2016г. до окончателното изплащане на
задължението, на основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД.
ОСЪЖДА „ЕР
ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ул. „Шар“ № 16, ет. 1 да ЗАПЛАТИ на „АЛБОНА
ИНВЕСТ“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Варна,
ул. „Преслав“ № 36, сумата от 5
289.72лв. /пет хиляди двеста осемдесет и девет лева и седемдесет и две
стотинки/ с ДДС, представляваща заплатени от възложителя разходи за ново изграждане
на ламелна стена „запад“, изпълнена от ответника по
Договор за строителство от 25.02.2015г. в отклонение с проекта и поръчката,
които разходи са част от необходимите за привеждането на този елемент от
конструкцията в съответствие с одобрения проект, на основание чл. 265, ал. 1, предл.
II ЗЗД, ведно
със законната лихва върху вземането
от датата на предявяване на иска – 12.08.2016г. до окончателното изплащане на
задължението, на основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД, като ОТХВЪРЛЯ като
неоснователен иска за разликата над присъдения размер до претендираните
13 750лв.
ОСЪЖДА „ЕР
ДЖИ ПРОДЖЕКТ МЕНИДЖМЪНТ“ ООД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ул. „Шар“ № 16, ет. 1 да ЗАПЛАТИ на „АЛБОНА
ИНВЕСТ“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Варна,
ул. „Преслав“ № 36, сумата от 21 943.78лв. /двадесет
и една хиляди деветстотин четиридесет и три лева и седемдесет и осем стотинки/,
представляваща извършени разноски в производството, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК.
РЕШЕНИЕТО
може да се обжалва пред Варненския апелативен съд в двуседмичен срок от
връчването му на страните.
СЪДИЯ В ОКРЪЖЕН СЪД