Р Е Ш
Е Н И Е № 349
гр.Стара Загора, 11.11.2019г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Старозагорският
административен съд, в публично заседание на десети октомври през две хиляди и деветнадесета
година в състав:
Председател: БОЙКА
ТАБАКОВА
Членове: ИРЕНА ЯНКОВА
СТИЛИЯН МАНОЛОВ
при секретаря: Минка Петкова
и с участието на прокурора: Румен Арабаджиков
като разгледа докладваното от съдия Манолов
КАН дело № 312 по описа за 2019г., за да се произнесе съобрази следното:
Производството е по реда на чл.208 и сл. от
Административно-процесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл.63, ал.1, изр. второ
от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.
Образувано
е по касационна жалба на Патентно ведомство на
Република България против Решение №257 от 08.05.2019г. по АНД №2605/2018г. по
описа на Районен съд – Стара Загора, с което е отменено Наказателно
постановление №101 от 04.09.2018г. на Председателя на Патентно ведомство на
Република България. В жалбата не са посочени касационни основания, но по същество се развиват
доводи за постановяване на решението при неправилно приложение на материалния
закон – касационно основание по чл.348, ал.1, т.1 от НПК. Според касатора съдът
правилно е установил релевантните факти и обстоятелства по делото, но е
формирал неправилни изводи при преценката налице ли е деяние, което
представлява административно нарушение. Касаторът не споделя извода на съда,
мотивиран от изготвената по делото съдебно-техническа експертиза, че липсва
вероятност за объркване на потребителите, като кумулативен елемент от състава
на нарушението. Счита, че дори и да се приеме, че има различие в цветовете и
печатния шрифт, което е посочено в заключението на вещото лице, то те не
представляват отличителни доминиращи елементи на регистрираната марка и
различието не би могло да бъде определящо за поведението на потребителите.
Сочи, че вероятността от объркване в съзнанието на потребителите трябва да се
преценява общо, като се вземат предвид всички фактори, характеризиращи
конкретния случай и цялостното впечатление, което те създават. По изложени в
жалбата съображения е направено искане за отмяна на решението и за
постановяване на друго, с което да бъде потвърдено издаденото наказателно
постановление.
Ответникът
по касация „Дивак“ ЕООД Стара Загора, редовно и своевременно призован за съдебно
заседание, не изпраща представител.
Представителят
на Окръжна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата и предлага
решението на Районен съд да бъде оставено в сила.
Касационният
състав на съда, като взе предвид събраните по делото доказателства, наведените
основания от жалбоподателя, мотивите към обжалваното решение и след служебна
проверка на същото за наличие на основанията по чл.218, ал.2 от АПК, прие за
установено следното:
Касационната
жалба е подадена в законоустановения срок от надлежна страна и е процесуално
допустима.
Разгледана
по същество жалбата се явява неоснователна.
Производството
пред Районен съд – Стара Загора се е развило по жалба на „Дивак“ ЕООД Стара
Загора против наказателно постановление № 101/04.09.2018г. на Председателя на
Патентно ведомство на Република България, с което въз основа на
АУАН №42/20.03.2018г. на дружеството е наложено административно наказание
„имуществена санкция“ в размер на 1000 лева на основание чл.81, ал.1 от ЗМГО. От
фактическа страна административното обвинение се основава на това, че при
извършена на 20.03.2018г. проверка
на търговски обект - ресторант с българска национална кухня – механа „Дивака“,
находящ се в гр.Стара Загора, ул.„***, се установило, че „Дивак“ ЕООД, използва
в търговската си дейност по смисъла на чл.13, ал.2, т.2 от Закона за марките и
географските означения (ЗМГО) като предоставя услуги – ресторантьорство, приготвяне на храни и
напитки, означени със знак „Дивак“, сходен на знака на регистрираната по
национален ред за услуги от клас 43 на Международната класификация на стоките и
услугите (МКСУ) марка с рег.№51049 ДИВАКА, словна, със срок на закрила до
01.10.2023г., като горепосочените действия са
извършени без съгласието на притежателя на регистрираната марка – „ВИМ ГРУП“ ООД България. При
проверката не са представени документи, удостоверяващи, че нарушителят има
право да използва знака „Дивака“. Съставен
е Протокол за изземване и задържане на веществени доказателства и стоки,
подлежащи на отнемане в полза на държавата, който е неразделна част от АУАН. В
хода на административнонаказателното производство е изготвено експертно
становище от държавен експерт при Патентното ведомство за установяване на
наличието на идентичност или сходство между знаците, които са открити при
проверката и регистрираната марка, както и за наличие на идентичност или
сходство между предоставяните в търговски обект услуги и услугите, за които е
регистрирана марката, както и дали това би довело до объркване на
потребителите. От изготвеното заключение се установено, че поради сходство на
използваните знаци върху доказателствата от проверявания обект с регистрираната
марка „Дивака“ с рег.№51049, както и поради идентичност на предлаганите с този
знак услуги с услугите от списъка към регистрираната марка с рег.№51049,
съществува вероятност от объркване на потребителите, която включва възможност
за свързване на знаците върху доказателствата с регистрираната марка с
рег.№51049. Вероятността от объркване на потребителите се изразява в погрешната
представа, която може да се създаде у потребителите, относно действителния
произход на означените услуги, а именно, че те са предлагани от или със
съгласието, или под контрола на притежателя на регистрираната марка „ВИП ГРУП“
ООД – гр.София.
С
оглед горните обстоятелства на основание чл.81, ал.1 от ЗМГО на ответника по
касация е наложена имуществена санкция в размер на 1 000 лева.
С обжалваното съдебното
решение Районен съд – Стара Загора е отменил посоченото наказателно
постановление. Прието е за безспорно установено по делото, че притежател на
регистрираната марка „Дивака“ с рег. №51049 и със срок на закрила до
01.10.2023г. е „ВИМ ГРУП“ ООД и основният спорен въпрос в случая е дали при
констатирана фонетична и смислова идентичност в отличителните и доминиращи
елементи на „Дивака“ и „Дивак“, както и от визуалното сходство при изписване на
знаците на марката е налице объркване на потребителите относно действителния
произход на означените услуги, а именно, че те са предлагани от или със
съгласието, или под контрола на притежателя на регистрираната марка. Посочено
е, че вероятността от объркване в
съзнанието на потребителите трябва да се преценява общо, като се вземат предвид
всички фактори, които характеризират конкретния случай, като вероятността от
объркване трябва да бъде определена посредством цялостна оценка на визуалното,
фонетично и семантично сходство на марките, на базата на цялостното
впечатление, което те създават, като се обърне особено внимание на
отличителните им доминиращи елементи. В съдебното решение е посочена практика
на СЕС, според която средният потребител обикновено възприема марката като едно
цяло и не се впуска в изследване на различните й детайли, както и че е
необходимо също да се вземе предвид, че степента на внимание на средния потребител
може да се променя в зависимост от категорията на въпросните стоки или услуги.
Според практиката на СЕС дадена комплексна марка може да се счита за подобна на
друга марка, която е идентична с един от компонентите на комбинираната марка,
само ако тази част представлява доминиращия елемент в цялостното впечатление,
което комбинираната марка създава, а след като общият елемент не е доминиращ,
то не може да се приеме, че той създава вероятност за объркване у
потребителите.
За
изясняване на обстоятелствата по делото във въззивното производство е назначена
съдебно-техническа експертиза, от заключението на която е установено, че
печатните шрифтове, които е използвала фирма „Дивака“ Стара Загора са „Cyrillic
Old“, а печатните шрифтове, които е използвала и използва в момента фирма „ВИМ
ГРУП“ ООД София, са „Elektron“. В заключението се посочва също, че има различие
в цветовата гама на техническите шрифтове на фирма „Дивака“ Стара Загора и
фирма „ВИМ ГРУП“ ООД София.
С оглед на тези обстоятелства районният съд е
стигнал до заключението, че неправилно административнонаказващия орган е приел,
че жалбоподателят следва да бъде санкциониран по реда на чл.81 от ЗМГО.
В същата разпоредба като съставомерно е посочено използването в търговската
дейност по смисъла на чл.13 от ЗМГО
на знак идентичен или сходен с този на регистрирана марка, без съгласието на
маркопритежателя. Прието е, че от тълкуването на разпоредбата следва, че не е
достатъчно простото използване на знак в търговската дейност по чл.13, ал.2
от ЗМГО, а и да е реализирана една от хипотезите, визирани в чл.13, ал.1
от ЗМГО. В противен случай ползването на идентичен или сходен знак
не е нарушение на правото на интелектуална собственост и няма как да бъде
санкционирано по реда на чл.81 от ЗМГО.
Според районният съд хипотезата на чл.13, ал.1, т.1 т ЗМГО визира случаи,
когато идентични знаци са използвани за идентични стоки. Доколкото в процесния
случай се касае до използване на знак, който е сходен със знака на
регистрираната марка, то приложима е разпоредбата на чл.13, ал.1,
т.2 от ЗМГО. За да е налице неправомерно ползване по смисъла на тази
разпоредба е необходимо да са налице в условията на кумулативност три елемента:
идентичност или сходство на знаците, идентичност или сходство на стоките,
вероятност за объркване на потребителите. Обосновано е, че в процесния случай
вероятност за объркване на потребителите не съществува поради различие в
цветовата гама на техническите шрифтове на фирма „Дивака“ Стара Загора и фирма
„ВИМ ГРУП“ ООД София. Поради липса на един от съставомерните елементи
ползването от дружеството-жалбоподател на предоставената услуга – ресторантьорство,
приготвяне на храни и напитки, означени със знак „Дивак“, сходен с този на
регистрирана марка с рег. № 51049, не се явява противоправно по смисъла на чл.13 от ЗМГО,
респективно не представлява нарушение на чл.81 от ЗМГО.
Изложени са доводи, че наличието на сходство в конкретния случай в изписване на
буквите и визуално сходство на знаците на марката не е определящо за
поведението на потребителя. Вероятността от объркване в съзнанието на
потребителите трябва да се преценява общо, като се вземат предвид всички
фактори, които характеризират конкретния случай, както и следва да се отчита и
факта, че средният потребител само в редки случаи има възможност да прави пряко
сравнение между различните марки и се налага да се доверява на непълната
представа за тях, която е останала в паметта му. Според районният съд, необходимо
е също да се вземе предвид, че степента на внимание на средния потребител може
да се променя в зависимост от категорията на въпросните стоки или услуги. Като
се съобразят качествата на средния потребител, естеството на предлаганите
услуги, изискващи повишено внимание от него, не може да се приеме, че общият
елемент – услугата „ресторантьорство“ е доминиращ елемент.
С оглед тези съображения е прието, че в случая
вероятност за объркване на потребителите не съществува, като поради липса на
един от съставомерните елементи ползването от жалбоподателя на знак сходен с
този на регистрирана марка с рег.№51049 не се явява противоправно по смисъла на
чл.13 ЗМГО
респективно не представлява нарушение на чл.81 ЗМГО.
Предвид на изложеното съдът е отменил обжалваното наказателно постановление
като незаконосъобразно.
Решението на Районен съд Стара Загора съд е
правилно като краен резултат.
Настоящият касационен състав не споделя
изводите на районния съд за несъставомерност на извършеното нарушение. Макар в
съдебното решение правилно да е посочено, че оценката на степента на сходство
на марките, не трябва да се базира на отделни техни елементи, а следва да се
основава на тяхната цялост, вземайки предвид „отличителните” и „доминиращи”
елементи в състава им, в случая не е съобразено, че не се касае за компоненти
на т.нар. „комбинирана“ марка, която е предмет на разглеждане на по-голямата
част от посочената съдебна практика и която включва словен и фигуративен
елемент – думи, цифри, рисунки, фигури и др. по смисъла на чл.9, ал.1 от ЗГМО,
а се касае за „словна“ марка и то такава, която съдържа една единствена дума.
Специфичното при сравнение на словни марки е,
че се прави преценка за наличие на визуално, фонетично и смислово сходство в
цялост, доколкото при словните марки обичайно не се открояват доминиращи
елементи. Визуалното сходство при словни марки се определя изключително от
дължината на думите, брой еднакви букви, срички или думи, строеж на думите и
др. Фонетичното сходство се определя от дължината на думата, броя на буквите,
броя на сричките, броя на съвпадащите звуци, взаимно разположение на еднакви
или близки звуци или звукосъчетания, характерни особености на еднакви части на
думата, като се отчита началото на думата, типични окончания и типични
звукосъчетания в средата на думата. Смисловото сходство се преценява на най – разпространените
езици в Република България. Марките са смислово сходни, когато могат да бъдат
възприети, като имащи сходно семантично съдържание. При словните марки важна
роля играе също и визуалното сравняване. При регистрациите на словни марки е
защитена самата дума като такава, а не като форма на изписване (шрифт). Следователно,
без значение е дали марките са изписани с различните буквени шрифтове или в
различна цветова гама, както е в настоящия случай. При вземането под внимание
на всички тези фактори, дори слабото сходство в трите аспекта (визуален,
фонетичен и смислов) взети заедно, може да доведе до заключение за наличие на
вероятност за объркване, а в случая е налице пълно визуално, фонетично и
смислово такова, т.е. вероятността от объркване е налице.
Освен гореизложеното следва да се отбележи, че
в практиката на СЕС са изведени и някои специфични критерии, развити и
практически приложени в множество отделни случаи при сравняването на словни
марки. На първо място се касае за броя букви и строежа на думите, като обикновено,
средният потребител възприема знака като цяло и не извършва анализ на неговите
отделни детайли. Ето защо, малки разлики дори в броя на буквите, често не са
достатъчни, за да се отхвърли визуалното сходство, особено когато думите имат
еднакъв строеж. Следващият критерии е дължината на думата, която може да
повлияе върху различията между марките. В този смисъл колкото по-къса е думата,
толкова по-лесно потребителите ще възприемат всички нейни елементи. По този
начин малки разлики в къси думи често пъти могат да доведат до различно
цялостно впечатление. Потребителите по-трудно улавят разликите между дългите
думи. Началото на знаците при марки със словен елемент е друг определящ
критерии. Според него първата част от думата е тази, която преимуществено
грабва вниманието на потребителя и поради тази причина ще бъде запомнена
по-ясно от останалата част на знака. Това означава, че в такива случаи началото
на знака има значително влияние върху цялостно впечатление от марката.
След вземане предвид на тези критерии в
разглеждания случай категорично се установява наличие сходство. Знакът „Дивак“,
използван от ответника по касация, е с еднакъв брой букви и строеж с този от
регистрираната марка, касае се за една и съща двусрична дума, а знаците, макар
и да са с различен шрифт и цветова гама, сочат за съответствие не само в
първата част от думата, но и изцяло.
С оглед на това съдът намира, че са налице и
трите съставомерни признака по чл.13, ал.1, т.2 от ЗМГО, а именно: сходство на знаците - „Дивак“ и „Дивака“,
идентичност услугите – „ресторантьорство“ и вероятност за объркване на
потребителите, поради наличие на визуално, фонетично и смислово сходство на
словната марка.
Въпреки изложеното настоящия касационен състав
намира, че са налице основания за отмяна на санкционния акт на формално
основание, тъй като при проведеното административно-наказателно производство е
допуснато съществено процесуално нарушение засягащо правото на защита на
жалбоподателя. Съгласно текста, посочен като правно основание за налагане на
санкцията – чл.81, ал.1 от ЗМГО, лице, което използва в търговската дейност по
смисъла на чл.13 стоки или услуги,
означени със знак, идентичен или сходен на регистрирана марка, без съгласието
на нейния притежател, се наказва с глоба от 500 до 1500лв., а едноличните
търговци и юридически лица – с имуществена санкция в размер от 1000 до 3000лв.
В разпоредбите на чл.13, ал.2 от ЗМГО е посочено в какво се изразява
използването на правото на марка в търговската дейност по смисъла на ал.1 от
същия член, а именно: поставянето на знака върху
стоките или върху техните опаковки (т.1); предлагането на стоките с този знак
за продажба или пускането им на пазара, или съхраняването им с тези цели, както
и предлагането или предоставянето на услуги с този знак (т.2); вносът или износът
на стоките с този знак (т.3); използването на знака в търговски книжа и в
реклами (т.4). В този смисъл, както правилно е посочил в решението си
районния съд, за състамерността на деянието по чл.81, ал.1 от ЗМГО не е
достатъчно простото използване на знак в търговската дейност по чл.13, ал.2 от
ЗМГО, а следва и да е реализирана една от хипотезите, визирани в чл.13, ал.1 от
ЗМГО. В т.1 от този текст са посочени случаи, когато идентични знаци
са използвани за идентични стоки, т.е. за съставомерността на деянието тук е
достатъчно да се констатират само тези две обстоятелства – идентичност на
стоките и идентичност на използваните знаци. Чл.13, ал.1, т.2 ЗМГО касае
случаи, при които се използва на знак, който е сходен със знака на
регистрираната марка, като за съставомерността на деянието е необходимо да са
налице в условията на кумулативност 3 предпоставки: 1) идентичност или сходство
на знаците, 2)идентичност или сходство на услугите и 3) вероятност за объркване
на потребителите. Чл.13, ал.1, т.3 ЗМГО се отнася за използване на знак,
идентичен или сходен на марката за стоки или услуги, които не са идентични или
сходни на тези, за които марката е регистрирана, когато по-ранната марка се
ползва с известност на територията на Република България и използването без
основание на знака би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния
характер или известността на по-ранната марка или би ги увредило, т.е. в
последната хипотеза не се касае за идентичност и сходство, а до отличителен
характер или известност на по-ранната марка.
В конкретния случай административно наказващия
орган е приел, че се касае за използване в търговската дейност на правото на
марка по смисъла на чл.13, ал.2, т.2 от ЗМГО, а именно – предоставяне на услуги
– ресторантьорство, приготвяне на храни и напитки, означени със знак „Дивак“,
сходен на знака на регистрираната по национален ред за услуги от клас 43 на
Международната класификация на стоките и услугите /МКСУ/ марка с рег.№51049
ДИВАКА, словна, със срок на закрила до 01.10.2023г.,
като горепосочените действия са извършени без съгласието на притежателя на
регистрираната марка – „ВИМ ГРУП“ ООД България.
От обстоятелствената част на констативния и санкционния акт се установява в
настоящия случай, че се касае за идентичност на услугите – „ресторантьорство“ и
за сходство между използваните знаци „Дивак“ и „Дивака“, т.е. посочено е
визираното в разпоредбите на чл.13, ал.2, т.2, вр. чл.13, ал.1, т.2 от ЗМГО
изпълнително деяние предлагане на услуги със сходен знак при идентичност на
услугите и наличие на вероятност за объркване на потребителите, но липсва
цифрово изписване на тази квалификация на извършеното нарушение. В
диспозитивната част на наказателното постановление е посочено, че е налице
използване в търговската дейност по смисъла на чл.13, ал.2, т.2 от ЗМГО, без да
е посочено кое от възможните права върху регистрираната марка по смисъла на
чл.13, ал.1 е засегнато. С оглед бланкетния характер на санкционната разпоредба
на чл.18, ал.1 от ЗМГО и за да гарантира правото на защита на санкционираното
лице административнонаказващият орган е следвало да посочи точно и изчерпателно
разпоредбите от закона, към които бланкетната правна норма препраща. В случая
това не е направено, поради което са налице основания за цялостна отмяна на
санкционния акт, тъй като не е възможно да се формират еднозначни изводи
досежно волята на наказващия орган по фактите и по приложимия закон.
С
оглед изложеното решението на Районен съд Стара Загора, с което Наказателно постановление №101 от 04.09.2018г. на Председателя на
Патентно ведомство на Република България е отменено се явява правилно като краен резултат и следва да се остави
сила.
Водим от горното и на основание
чл. 221, ал.2, предл. първо от АПК, Старозагорският административен съд
Р
Е Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА Решение №257/08.05.2019г., постановено по АНД №2605/2018г.
по описа на Районен съд – Стара Загора.
Решението не
подлежи на обжалване и/или протестиране.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.