Решение по дело №688/2016 на Окръжен съд - Пловдив

Номер на акта: 154
Дата: 22 март 2018 г.
Съдия: Миглена Илиева Площакова
Дело: 20165300900688
Тип на делото: Търговско дело
Дата на образуване: 20 октомври 2016 г.

Съдържание на акта Свали акта

Р Е Ш Е Н И Е

 

 

№ 154

 

 

В  ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

 гр. Пловдив, 22.03.2018 г.

 

 

 

ОКРЪЖЕН СЪД - ПЛОВДИВ, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, ХI състав, в открито съдебно заседание на двадесет и втори февруари през две хиляди и осемнадесета година, в състав:

 

ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: МИГЛЕНА ПЛОЩАКОВА

 

 

при секретаря Милена Левашка,

 

 

като разгледа докладваното от съдията търговско дело688 по описа за 2016 г., намери за установено следното:

 

 

Съдът е сезиран с искова молба, подадена на 20.10.2016 год. от три търговски дружества – СД „Берко-90 – Б. и сие“, „Адванс – 2002“ ЕООД и „Строителство и монтаж“ ООД, в качеството им на участници в дружество по ЗЗД „А & Б – 2013“ против Община Перущица. Предявен е осъдителен иск за присъждане на сумата 613 640,59 лв., търсена на плоскостта на неоснователното обогатяване.

 

Исковата претенция, така както е уточнена с подадените по реда на чл. 129 ГПК молби, се основава на следните фактически обстоятелства:

На 16.07.2013 год. между трите ищцови търговски дружества бил сключен договор за консорциално сдружение, с който се създало дружество по ЗЗД, с цел общото участие на ищците в процедурата по възлагане на обществена поръчка с предмет изграждане на многофункционална спортна зала в гр. Перущица с наименование Сдружение „А &  Б – 2013“.

На 18.01.2014 год. между ДЗЗД „А &  Б – 2013“ от една страна, като изпълнител и Община Перущица, от друга страна, като възложител бил подписан договор за обществена поръчка № 1 / 2014 год. за извършване на строително-монтажни работи и дейности, съгласно работните проекти, количествата и видовете СМР по подобекти и всички дейности, отразени в техническото задание /спецификации/ - количествени сметки, обяснителни записки и проектна документация по всички части на обекта, съгласно техническата и ценовите оферти, представляваща неразделна част от договора. Предмет на обществената поръчка било изграждането на многофункционална спорта зала в гр. Перущица, финансирана по мярка 321 „Основни услуги на населението и икономиката в селските райони“. Дейностите по договора включвали изпълнение на СМР по изграждане на новата зала и предаването на обекта с акт обр. 15, подписан без забележки, осигуряването на необходимото съдействие за снабдяването на обекта с разрешение за ползване. Общата стойност на договора била 4 727 964,95 лв. без ДДС, която била формирана на база предварително изчислените количества СМР, съгласно ценовата оферта.

На 17.04.2015 год. било подписано допълнително споразумение № 1 към договора, с което се променяли количествата на някои видове СМР, на базата на подписаната от страните заменителна таблица № 1.

След приключването на СМР, на 14.10.2015 год. бил съставен обобщен протокол за приемане на изпълнени СМР, в рамките на подписаната КСС. С подписания Акт обр. 15 за установяване годността за приемането на строежа се констатирало изпълнението на строителните работи, съобразно одобрените инвестиционни проекти, изискванията към строежите по чл. 169 ЗУТ и условията на договора, без недостатъци. За процесния обект бил съставен и акт обр. 16 / 20.11.2015 год. и дадено разрешение за ползване, издадено от ДНСК на 03.12.2015 год.

            Размерът на заплатената от ответника, респ. получена от ищцовата страна сума по договора за обществена поръчка за приетите СМР възлизал на 4 575 880,45 лв. без ДДС, респ. 5 491 056,54 лв. с включен ДДС.

По време на изпълнението на договора ищците нееднократно уведомявали Общината, че за да бъде изпълнен предмета на договора, се налага да се извършат строително-монтажни работи извън КСС по оферта и тези, описани в обобщения протокол за приемане на изпълнени СМР от 14.10.2015 год., без изпълнението на които обектът не може да бъде въведен в експлоатация и би се стигнало до загуба на цялото финансиране по програмата за развитие на селските райони. Тези допълнителни СМР били извършени от изпълнителите, съгласно изискванията на проекта, допълнителните заповеди и екзекутиви. За същите била съставена сравнителна таблица, подробна обосновка и Акт обр. 19 с № 4. Допълнителните СМР били два вида – такива, описани по вид в офертата и КСС, но бил надвишен техния обем и съответно такива, които не са описани в КСС, но са изпълнени от изпълнителя и са приети от възложителя без възражения. Необходимостта от извършването на допълнителни работи  произтичала от това, че количествената сметка, представена от възложителя, била изготвена само на теория, въз основа на проекта, който не бил разработен във фаза работен проект, без да са извършвани изчислявания на място, т.е. касаело се за пропуски, непълноти и грешки в количествената сметка, дължащи се на грешка на проектанта и липсата на разработен работен проект. Изпълнителят уведомил възложителя за липсата на работен проект още преди започването на изпълнението, но получил уверение, че ще му бъде предоставен по-късно. Напрактика, на изпълнителя била предоставена малка част от необходимите чертежи и то с голямо закъснение.

Действително извършените от изпълнителя допълнителни СМР, отразени в акт обр. 19 с № 4, подписан само от изпълнителя, били на обща стойност 613 640,59 лв. без ДДС. За тази сума изпълнителят издал проформа фактура № 4 / 03.06.2016 год. Сумата била формирана както следва:

Част Архитектура – 522 518,39 лв.;

Част Конструкции – 89 253,47 лв.;

Част В и К – сградна канализация - фитинги извън КСС -1 868,72 лв.,

като в исковата молба е описано и как е формирана сумата по всяка част.

Ищцовата страна, отчитайки нормите на ЗОП, въвеждащи изрична забрана при сключен договор за възлагане на обществена поръчка да бъде надвишавана твърдо договорената между страните цена за цялостното изпълнение на договора, счита, че за допълнителните СМР, които не са договорени, липсва кауза, уреждаща отношенията между страните, поради което допълнителните разходи са дължими на извъндоговорно основание, на плоскостта на неоснователното обогатяване по чл. 59 ЗЗД. Налице било обедняване на изпълнителя чрез направените от него разходи за материали и труд във връзка с допълнително извършените СМР, приети без възражения от възложителя и обогатяването на последния. Позовава се на съдебна практика на Апелативните съдилища.

В процедурата по изправянето на нередовностите на исковата молба развива позицията си, че по отношение на вземанията на ищците е налице активна кредиторова солидарност, уговорена в чл. 3 от договора между ищците от 16.07.2013 год. и от договора за възлагане на обществена поръчка. Всеки от съдружниците в дружеството по ЗЗД е легитимиран да предяви вземането си спрямо ответника, като изпълнението в полза на един от кредиторите, погасява задължението към всички.

 

Предвид изложеното, ищците молят Община Перущица да бъде осъдена да заплати в тяхна полза, при условията на активна солидарност, сумата 613 640,59 лв. без ДДС, с която сума ответникът се е обогатил без основание за сметка на изпълнителите на допълнителни СМР, невключени в предмета на договор № 1 / 08.01.2014 год., ведно със законната лихва, считано от датата на подаването на исковата молба до окончателното плащане. Претендират се и сторените по делото разноски.

Исковата молба, след уточняването й, е редовна. Предявеният осъдителен иск е процесуално допустим.

Съдът възприема дадената от ищцовата страна правна квалификация на исковата претенция, срещу която не са изложени възражения от ответника – иск за неоснователно обогатяване по чл. 59 ЗЗД.

 

Ответната Община Перущица е подала отговор на исковата молба в указания й двуседмичен срок.

Счита исковата молба за нередовна, тъй като описанието на отделните видове работи, чието заплащане се търси, следвало да се съдържа в самата искова молба, а не в справката по чл. 366 ГПК. Дружеството „Адванс – 2002“ ЕООД, независимо от ролята си на водещ партньор с доминиращи управленски функции, не може да представлява всички субекти, участващи в дружеството по ЗЗД. Необосновано било позоваването на ищцовото дружество на решение № 131/21.03.2014 год. на ВКС в обосновката на активната кредиторова солидарност, като се има предвид, че процесните вземания се търсят на извъндоговорно основание.

По същество счита исковата претенция за изцяло неоснователна.

Ищците, като участници в консорциума, са се ангажирали с изпълнението на всички необходими работи за изграждането на обекта, възложен с договор № 1 / 2014 год. Те не са се обеднили, а Общината не се е обогатила за тяхна сметка. Напротив, поради неизпълнението на задълженията на ищците общината търпяла пасив за стойността на неизпълнените СМР.

Акцентира се върху обстоятелството, че договорът за обществена поръчка се предхожда и е обусловен от договор № 16/321/01264 от 27.12.2012 год., с който е осигурена предварително възможността за финансиране на обществената поръчка за изграждане на многофункционална зала в гр. Перущица, а без подобно финансиране е било немислимо общината да предприеме възлагането на обществена поръчка, а оттук да се смята, че каквито и да е допълнителни работи, извън подлежащите на финансиране, са били необходими и полезни за нея, за да се смята, че Общината се е обогатила с тях.

Описаните в приложените към исковата молба справки за извършени СМР не били изпълнени реално, а дори да се установяло, че някои от тях са изпълнени, то стойността на обедняването не е в сочените от ищците размери.

Акцентира се, че в обявлението за поръчката в сайта на Агенцията по обществени поръчки изрично било посочено, че предметът на поръчката включва изпълнение на СМР по изграждане на многофункционална зала и предаването на обекта с акт обр. 15. Съответно, класирането на ищците за изпълнители на поръчката било резултат от отчитането на оферираните параметри, в т.ч. и по критерия „управление на риска“. В документацията за участие било разяснено, че в предложената цена за изпълнение са включени всички разходи, свързани с качественото и срочно изпълнение, а предложените цени следва да са съобразени с финансовия ресурс, който възложителят може да осигури. Част от документацията по ОП били не само количествени сметки, но и обяснителни записки, доклади и технически проекти. В разменена между страните кореспонденция през 2013 год., преди сключването на договора, на въпрос на „Адванс - 2002“ ЕООД Общината отговорила, че всички видове СМР, които се отнасят до изграждането на залата, са обект на откритата процедура и на договора, който ще бъде сключен. В приложение № 13 към офертата, ищците декларирали, че разработката на офертата е въз основа на конкурсната и проектната документация, състояща се от технически проект, количествена сметка, направен оглед и проучване вида и състоянието на строителната площадка; в раздел „Управление на риска“ бил оценен риска от непредвидени и допълнителни видове СМР, като било посочено, че допълнителните СМР няма да окажат съществено влияние за изпълнението на проекта, въпреки че няма заложени непредвидени разходи за СМР в КСС и в ценовата оферта. В приложение № 14 „Ценова оферта“ към документацията за участие било посочено, че всички разходи, свързани с изпълнението на договора, са калкулирани в цената. Изпълнителят бил наясно към момента на сключването на договора, че е поел риска от необходимост да се извършат непредвидени в КСС работи в рамките на общата максимална цена.

Развито е становището на ответната страна относно твърденията на ищеца за извършване на дейности по всяка една от позициите, формиращи исковата претенция. Твърди се, че изпълнителят е допускал многобройни несъгласувани отклонения, самоинициативни замени на работи и материали, изпълнение с различни от зададените параметри на оборудване и съоръжения, както и непълно и изобщо липсващо в количествено отношение на предвидени и предвидими работи. Така, по време на строителството изпълнителят заменил самоволно предвидената в първоначалния проект конструкция на фасада „Запад“ стомано-бетонова конструкция, която по-скъпа и трудоемка, с по-удобната и евтина за изпълнение – конструкция с метални греди, което наложило постфактум изменение на проекта, последвано от допълнително издаване на разрешение за строеж.

В обобщение се твърди, че при изграждането на обекта ищците не са извършили СМР на извъндоговорно основание. Останали са неизпълнени видове и количества работа, които са отпаднали при съгласуването на заменителната таблица. При изпълнението е имало надвишение на количествата по отделни позиции на КС, но това било част от поетото от ищците задължение по договора. Извършването на допълнителни работи имало своето основание в договора, чийто предмет е с по-голям обем от посоченото в КСС и се обхваща от договорената обща цена, включваща всички разходи, необходими за изграждането на обекта.

Ако се приеме, че все пак е налице неоснователно обогатяване, се излага възражение, че в стойността на работите не следва да се включва начислено от доставчиците ДДС; че ищците не са обеднели и с корпоративен данък, който са спестили, намалявайки си облагаемия финансов резултат с разхода за закупуване на материали и услуги, както и с другите разходи за персонал и техника, които също са отразени в намаление на финансовия резултат и нямат връзка със закупуването на материали и извършването на конкретна работа по обекта.

 

Община Перущица твърди, че има вземания спрямо изпълнителите по договора, за които предявява насрещен иск, която се основава на следните фактически обстоятелства:

Оспорва се довода на ищцовата страна, че с подписването на акт. Обр. 15 и протоколите обр. 19 за приемане на работата, възложителят е приел строителството да е извършено съобразно възложената поръчка и проектната документация, в частта относно допуснатото неизпълнение в количествено отношение, а неизпълненото в количествено отношение е основание на предявения насрещен иск.

След приключването на строителството и съставяне на акт обр. 15, обектът бил подложен на задължителна проверка от служители на финансиращия орган по мярка 312. С уведомително писмо но ДФ „Земеделие“ от 19.01.2016 год., във връзка с договор от 27.12.2013 год., кметът на Община Перущица е уведомен за извършено плащане с редукция спрямо заявената сума със 98 639,80 лв., предвид констатирано основание за частичен отказ от финансиране. С уведомително писмо от 20.11.2015 год. ДФ „Земеделие“ уведомил кмета на общината, че при извършената проверка са констатирани несъответствия – разлики в 56 пункта, описани в контролен лист и в насрещната искова молба. В уведомително писмо от 16.12.2015 год. общината била уведомена, че е извършена нова контролна проверка на място, при която са възприети резултатите от предходната проверка, с изключение на няколко корекции досежно количеството на допуснатото неизпълнение. Към момента била изчерпана възможността при допълнително изпълнение на неизпълнените работи, разходите да бъдат финансирани по мярка 312, а биха останали за сметка на Общината.

Неизпълнените позиции „доставка и монтаж на шумоизолационни пана по таван фоайе, по западната стена на залата и по тавани /терен игрище/“ съставлявали съществена част от специално разработения проект част „Архитектурна акустика“. Неизпълнението на тези работи нарушавало замисъла на мултифункционалната зала и топлоизолационните ѝ качества. Видно от техническия проект, част „Архитерктурна акустика“ с указаните шумоизолационни и силно шумопоглъщащи акустични облицовки за тавана и стените на залата се целяло да се осигурят максимални акустични условия в нея, като многофункционална – за провеждане на спортни състезания, както и за шоу програми, естрадни и рок концерти, фестивали и др. В момента това било немислимо, тъй като състоянието на акустиката, без работите, за които изпълнителят се е задължил, но не е изпълнил, било в пълно несъответствие с нивото на ревербация по БДС.

Неизпълнена останала и „пасарелка“ – част от метална конструкция по проектна част „Архитектура“, чието предназначение е свързано с обслужване на високите и затова недостъпни подпокривни части на залата – за поддръжка, подмяна и ремонт на осветителните тела, почистване на вградената в покрива дограма с остъкление, вентилацията, климатичните апарати, тръбни мрежи. В момента това обслужване се извършвало с примитивни и високорискови методи, поставящи в опасност живота и здравето на работниците.

Насрещният ищец Община Перущица се позовава на чл. 12.1 от договора, според който ако изпълнителят не изпълни възложени дейности и СМР или част от тях в установения по договора срок, същият дължи на възложителя неустойка в размер на 0,2 % от стойността на договора за всеки просрочен ден, но не повече от 10 % от стойността на договора.

Срокът за изпълнение на договора бил 375 календарни дни, считано от откриването на строителната площадка. Той бил продължен с 204 дни, като всички работи по обекта следвало да бъдат довършени до 13.10.2015 год. Считано от 14.10.2015 год. изпълнителят бил в забава по отношение на описаните неизвършени работи.

Стойността на договора възлизала на 4 727 964,95 лв. без ДДС, съответно дневната неустойка от 0,2% възлизала на 9 455,92 лв. и тъй като забавата била значителна, продължила повече от 50 дни /за какъвто срок се кумулирал пълния размер на договорената неустойка от 10%/, изпълнителят дължал неустойка в размер на 10 % от стойността на договора или 472 796,46 лв.

В уточняващата молба от 15.02.2017 год. обосновава становището си, че отговорността на ответниците за заплащането на неустойката е солидарна, като тя произтича както от чл. 3 от договора между самите ответници от 16.07.2013 год., който е част от документацията за участие, така и от договора за обществена поръчка, по който участниците в дружеството по ЗЗД са поели общо задължение към кредитора – чл. 304 ТЗ.

Предвид изложеното е предявен насрещен иск за солидарното осъждане на ответните юридически лица да заплатят на Община Перущица сумата 50 000 лв., частично от общодължимата сума от 472 796,46 лв., съставляваща неустойка по чл. 12.1. от раздел 12 „Санкции“ по договор за обществена поръчка № 1 от 08.01.2014 год. Главницата се претендира ведно със законната лихва от подаването на насрещната искова молба /02.02.2017 год./ до окончателното плащане.

Формулирано е възражение за прихващане. Иска се, при условията на евентуалност, ако бъде уважен първоначалния иск, да бъде извършено съдебно прихващане с частта от вземането на Община Перущица, което не е заявено с насрещния иск, а именно със сумата 422 796,46 лв. /съставляваща разликата над предявения частичен иск за 50 000 лв. и пълния дължим размер от 472 796,46 лв./. А в случай, че в резултат на тази компенсация има непогасен остатък от претенцията на ищците и при положително решение по насрещния иск, да се извърши и компенсация със сумата, предмет на частичния иск, понастоящем в размер на 50 000 лв.

 

Първоначалните ищци са подали допълнителна искова молба.

Развито е становище, че никъде в текстовете на договора не е посочено, че участниците в консорциума са се ангажирали с изпълнението на всички необходими работи за изграждането на обекта на строителството, а само тези СМР, съгласно работните проекти и всички дейности, отразени в техническото задание.

Твърди се неизпълнение на някои от основните задължения на възложителя по договора, като задължението за осигуряване на работни проекти, на цялостен екземпляр от последната версия на работния проект, отразяващ всички последно направени частични промени в проекта; не било определено длъжностно лице, което да упражнява инвеститорски контрол, което да осъществява ефективна и оперативна връзка изпълнител-инвеститорски контрол-възложител-проектант.

Ищците изпълнили задължението си, произтичащо от договора, да построят нова сграда. Но се поддържа твърдението, че проектно-сметната документация не е била разработена в необходимата пълнота и детайлност, поради което в количествената сметка се явили пропуски и грешки. В нито една от клаузите на договора не се посочвало, че пропуснатите или надвишени количества СМР ще бъдат безвъзмездно изпълнени от страна на изпълнителя, независимо от техния обем и стойност, надвишаващи стойността на договора. Общината подписала споразумение № 1 и заменителната таблица № 1, но не предприела действия по приемането и на предложената от изпълнителя заменителна таблица № 2 на стойност 131 982,35 лв., с което пропуснала реалната възможност за частично финансиране на допълнителните СМР. Взето е отношение по всяко от оспорванията на ответника досежно извършването на описаните допълнителни СМР.

Оспорва се предявения насрещен иск като неоснователен, като са развити съображения в тази насока. Изразява се несъгласие с твърденията за липси в количествено отношение между договореното и протоколираното като реално извършено. Във връзка с твърденията на насрещния ищец за пълно неизпълнение по позициите доставка и монтаж на шумоизолационни пана /т. 15 и т. 16/ се възразява с довода, че доставката и монтажа на шумоизолационни пана по западната стена и по тавана са станали невъзможни, тъй като възложителят не успял да задължи проектанта „Леблон“ да разработи и предостави на изпълнителя детайли за монтажа на паната. Монтажът трябвало да се извърши директно по долната повърхност на покривните и стенни „сандвич“ панели, която представлявала ламарина с ПВЦ покритие; вероятността от падане върху игрището или трибуните на пано с размери 120/60/5 см. налагала отговорен подход и решение от страна на проектантския колектив, но такъв детайл не бил предоставен на изпълнителя. Въпросът бил многократно поставян от ищците в цитираната кореспонденция, но до решаване на проблема не се стигнало.

Акцентира се върху обстоятелството, че строежът е предаден на инвеститора, издадено е разрешение за ползване и залата се използва от Община Перущица по предназначение, което само по себе си съставлявало доказателство, че обектът е изпълнен в съответствие с проектите и нормативната база.

 

Община Перущица е подала молбата, в която се съдържа едновременно допълнителен отговор и  допълнителна искова молба по насрещния иск.

Поддържат се изцяло фактическите и правни възражения, изложени в първоначалния отговор. Отново се подчертава, че всички разходи по изпълнението на договора са калкулирани в цената. Оспорва се твърдението на ищцовата страна, че Общината не е изпълнила задължението си да осигури работни проекти. Задължението на изпълнителя е било да изпълни одобрения към момента на сключването на договора технически проект, по който е издадено разрешението за строеж на сградата, а не за инвестиционен проект, разработен на фаза работен проект по смисъла на Наредба № 4.

Задължението за предаването на работните проекти по см. на договора било изпълнено в деня на подписването му, за което бил съставен и нарочен приемо-предавателен протокол от 08.01.2014 год. Техническият проект бил проверен от компетентно лице – „План инвест“ и преценен като годен да изпълни своето предназначение, което не било оспорено от изпълнителя. Проектантът и възложителят са оказвали пълно съдействие на изпълнителя. Осигурявано е и присъствието на инвеститорски контрол в лицето на представителите на дружеството „Комплект инженеринг 1“ ООД. По изложените в отговора съображения не се споделя съждението, че договорът между Общината и Държавен фонд Земеделие няма отношение към процесните отношения.

Поддържат се и всички фактически твърдения, на които се основава насрещния иск и на възражението за прихващане. Дружествата не установявали със сочените доказателства, че са предприели действия по доставка и монтаж на шумоизолационни пана, а са имали безусловно задължение да ги поръчат и доставят. Първоначално изпълнителят твърдял, че няма детайл, към който да се закачат паната към долната част на покривната ламарина, впоследствие заявил, че възнамерява да ги залепва, а впоследствие предложил същите да отпаднат, като бъдат включени към групата на отпадащите видове и количества СМР в изготвената от него Заменителна таблица № 2. Въпреки твърденията си за непълнота на проекта, изпълнителят не е върнал техническата документация на възложителя и не е искал официално спиране на строителството с възражение, че е негодна и не позволява да изпълни задълженията си. С този подход изпълнителят е демонстрирал разбирането си, че техническата документация /технически проекти и обяснителни записки/ са напълно достатъчни като съдържание, за да се изпълни заданието по изграждането на обекта.

 

По делото не е постъпил отговор на допълнителната искова молба по насрещния иск.

 

Между страните не се спори, че между тях е сключен валиден договор за обществена поръчка на 08.01.2014 год. за обект „Изграждане на многофункционална спортна зала в гр. Перущица“, финансирана по мярка 321, както и допълнително споразумение № 1 от 17.04.2015 год., ведно със заменителна таблица № 1; че сградата е изградена от изпълнителя, като по отношение на нея са съставени акт обр. 15 и акт обр. 16; същата е въведена в експлоатация и по отношение на нея е дадено разрешение за ползване от 03.12.2015 год. Не се спори, че размерът на заплатената от изпълнителя сума по договора за обществена поръчка за приетите работи възлиза на 4 575 880,45 лв. без ДДС или 5 491 056,54 лв. с ДДС. Не се спори относно съществуването на сключен през м. 07.2013 год. договор за създаване на дружество по ЗЗД между ищците по делото.

 

ОКРЪЖЕН СЪД – ПЛОВДИВ, като разгледа събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и обсъди доводите и възраженията на страните, намира за установено следното:

 

Установява се, че повече от година преди сключването на договора за възлагане на обществена поръчка между страните, на 27.11.2012 год. е сключен друг договор, посредством който е осигурено финансирането на изграждането на мултифункционалната спортна зала. Този договор е сключен между Държавен фонд „Земеделие“ и община Перущица и има за предмет отпускане на финансова помощ по мярка 321 – основни услуги за населението и икономиката в селските райони по програма за развитие на селските райони за периода от 2007-2013 год., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. По силата на този договор фондът предоставя на ползвателя Община Перущица безвъзмездна финансова помощ за извършването на дейности по изграждането на мултифункционална зала за спорт – гр. Перущица. Помощта е в размер на до 100 % от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проекта, от които 80 % се осигуряват от ЕС, а останалите 20 % - от държавния бюджет на РБ. Първоначално одобрения размер на финансовата помощ е 5 777 963 лв., представляващи 100% от целия размер на инвестицията.  Впоследствие, със сключените анекси, размерът на помощта е изменян, като според последният относим към размера на помощта анекс № 9 / 26.05.2015 год., размерът е определен на 5 561 287,07 лв. Според договора окончателният размер на помощта се определя след представянето на всички изискуеми документи за направените разходи по проекта. Ползвателят се е задължил да извърши инвестицията в срок до 30 месеца, считано от датата на получаването от ползвателя на  уведомително писмо с решение за съгласуване по време на процедурата по избор на изпълнител, но не по-късно от 15.09.2015 год. /според изменението в анекс № 7/29.04.2015 год./

С оглед осигуреното финансиране за изграждането на обекта – многофункционална спортна зала, през м. май 2013 год. от страна на Община Перущица е взето решение за откриване на процедура за възлагане на  обществена поръчка за изпълнение на строително-монтажни работи /СМР/ по изграждането на нова многофункционална спортна зала гр. Перущица и предаването на обекта с протокол обр. 15 за установяване годността на обекта. Решението е изпратено за обявяване в сайта на Агенцията по обществени поръчки на 30.05.2013 год.

В документацията за участие в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка /л. 599 и сл./ е посочено, че участникът е отговорен за допуснати грешки или пропуски в изчисленията на предложените от него цени. В раздел трети, т. 6 от документацията към обществената поръчка, досежно цената на възложените работи, е посочено, че в предложената от кандидата цена за изпълнение на обществената поръчка се включват всички разходи, свързани с качествено и срочно изпълнение на поръчката в описания вид и обхват; предложените от участниците цени за изпълнение на поръчката трябва да са съобразени с финансовия ресурс, който възложителят може да осигури, като в тази връзка и е посочен и източникът на финансиране. Поради това, неоснователни се явяват възраженията на ищцовата страна, че договорът за финансова помощ, сключен с ДФЗ, няма функционална връзка с процесния договор по ЗОП. Изрично и предварително е оповестено на всички потенциални участници източникът на финансиране и необходимостта стойността на строителството да бъде съобразена с финансовия ресурс, който възложителят може да осигури.

В раздел четвърти от документацията по обществената поръчка, дефиниращ целите на проекта, е посочено, че очакваният резултат от изпълнението на поръчката е нова сграда, отговаряща на всички технически стандарти за съвременно строителство.

В срока за подаване на оферти, на 08.08.2013 год. са постъпили оферти от шест кандидата, сред които и от сдружение „А&Б-2013“ ДЗЗД, създадено по силата на споразумение за консорциално сдружение, сключено на 16.07.2013 год. между ищците по делото СД „Берко 90 – Б. и сие“, „Адванс - 2002“ ЕООД и „Строителство и монтаж“ ООД. По силата на споразумението от 16.07.2013 год. трите търговски дружества, страни в процеса, водени от взаимния си интерес, насочен към постигане на общи стопански цели са учредили сдружение, за да обединят усилията си за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет изграждане на мултифункционална спортна зала гр. Перущица, финансирана по мярка 321.

 В процеса на подготвянето на офертата, участникът в гражданското дружество „А&Б-2013“ - ДЗЗД „Адванс - 2002“ ЕООД, определен в договора за консорциално сдружение като лидер, водещ партньор с представителна права по отношение на всички съдружници, е отправил запитване до Община Перущица с вх. номер от 26.07.2013 год., в което е поставил на вниманието на възложителя констатацията си, направена въз основа на запознаването с документацията, че в количествено-стойностните сметки, приложени в документацията по обществената поръчка, няма предвидени стойности за допълнителни СМР; в проектите, които са предоставени от възложителя има заложени СМР, които са от съществена необходимост за проекта, а липсват в КСС. Отправеният към възложителя въпрос във връзка с тази констатация е дали тези непредвидени в КСС СМР ще бъдат обект на друг договор или ще се изпълняват в рамките на този договор. Община Перущица е изготвила бърз и категоричен отговор от 29.07.2013 год., който е изпратила на всички лица, закупили тръжна документация, а не само на запитващия, като в частност отговорът е връчен на „Адванс-2002“ ЕООД на 30.07.2013 год. Даденият от Общината отговор е в следния смисъл: „Всички видове СМР, които се отнасят за изграждането на мултифункционалната спортна зала, са обект на откритата процедура и съответно на договора, който ще бъде сключен. Препоръчваме Ви да огледате обяснителните записки и техническите проекти, които сте получили към документацията, както и тези, които сте разгледали в общинската администрация на място.“. В този отговор е еднозначно изложена информацията, че дори допълнителни СМР да са наложителни, те са част от вече откритата процедура и  са включени в бъдещия договор.

След постъпването на офертите, специално назначена от възложителя  комисия е дала становище и оценила постъпилите от участниците предложения по всички предварително заложени критерии, в т.ч. и по критерия „управление на риска“. Максималният брой точки по този критерий е 25 и на ищците, обединени в дружество по ЗЗД, е даден максималният брой точки по този критерий. За да се даде този резултат, е отчетено, че кандидатът е посочил, че ще управлява риска по начин, че да не допусне промяна на основните планирани и одобрени параметри, свързани с инвестиционния проект в негативно направление, като удължаване на срока на проекта, надвишаване на бюджета на проекта и пр. Сдружението е поело с офертата си гаранция, че ценовото му предложение е изготвено при съобразяване с всички рискове и промяна на цената по време на договора няма да има. В предложението за изпълнение на поръчката, т. 2.2. /л. 1826/ е заявено изрично знанието на кандидата, че съгласно тръжната документация възложителят не е предвидил разходи за непредвидени в проекта и КСС дейности за СМР, възникнали в процеса на изпълнение или за СМР, възникнали при извънредни ситуации, които не могат да се предвидят на ниво проект, като същевременно в т. 2.4.  - рискове, свързани с цената, е посочил, че рискът от непредвидени видове СМР в КСС е незначителен и сдружението гарантира, че ценовото му предложение е изготвено при съобразени всички рискове и промяна на цената по време на договора няма да има. В ценовата оферта на сдружението /л. 1855-1856/, при посочването на предложената цена изрично е подчертано, като важно, че „всички разходи, свързани с изпълнението на договора, са калкулирани в цената“.

Следва да се посочи, че за разлика от ищците, участващи в процедурата като сдружение, друг участник в процедурата – „Калистратов груп“ ООД е получил 10 т. по критерия управление на риска и въпреки че е предложил по-ниска цена, не е класиран на първо място именно поради това, че не е доказал, че по сигурен начин приема риска от изпълнението на поръчката, както и сторило това консорциалното сдружение.

Двама от участниците не са представили пълен набор от необходимите документи и са отстранени от участие в процедурата. До класиране са допуснати четирима кандидати. С решение от 25.09.2013 год. са оценени офертите на допуснатите кандидати и същите са класирани. Предложената от сдружението цена е 4 727 964,95 лв. без ДДС. По-ниска цена, както се посочи, е предложил „Калистратов Груп“ ООД, поради което ценовото предложение на последния е оценено най-високо, с 50 т.; цената, предложена от класирания на трето място кандидат – „Сиенит“ ООД е едва с 3 158,37 лв. по-висока от цената, предложена от ищците. Сдружението на ищците е класирано на първо място, тъй като участникът, предложил най-ниска цена, е получил по-ниска оценка по критерия управление на риска, а участникът, предложил цена с 3 000 лв. по-висока от тази на ищците е имал същия брой точки по критерия за управление на риска.

С решение на кмета на Общината от 01.10.2013 год. за изпълнител на обществената поръчка е определено сдружение „А&Б-2013“ ДЗЗД. След стабилизирането на решението като административен акт е сключен договора за възлагане на обществена поръчка.

Договорът е подписан на 08.01.2014 год. между Община Перущица, от една страна, като възложител и дружеството по ЗЗД „А&Б-2013“, участници в което са трите ищцови дружества. По силата на договора възложителят възлага, а изпълнителят приема срещу възнаграждение да извърши строително-монтажни работи и дейности, съгласно работните проекти, количествата и видовете СМР по подобекти и всички дейности, отразени в техническото задание /спецификации/ - количествени сметки, обяснителни записки и проектна документация по всички части на обекта /приложение № 1/, съгласно техническа оферта /приложение № 2/ и ценова оферта /приложение № 3/, неразделна част от договора. Дейностите по този договор включват изпълнение на СМР по изграждане на нова мултифункционална спортна зала в гр. Перущица и предаване на обекта с протокол обр. 15 за установяване годността на обекта, подписан без забележки, както и осигуряване на необходимото съдействие и участие при снабдяването на обекта с разрешение за ползване /удостоверение за въвеждане в експлоатация/. Общата стойност на договора е в размер на 4 727 964,95 лв. без ДДС. Окончателната стойност на изработеното се определя на база КСС за действително извършени СМР, подписани от изпълнителя, лицето, осъществяващо строителен надзор и одобрени от възложителя /респ. лицето, упражняващо инвеститорски надзор/, но не може да надвишава стойността по т.2.1. на договора. С подписването на договора изпълнителят е гарантирал, че е запознат с обема дейности, произтичащи от договора и с неговите приложения, както и с пълната проектна документация, местоположението и спецификата на строителната площадка, състоянието на терена, хидроложките условия, транспортните връзки на терена на строителство, както и всички други обективни обстоятелства, относими към точно и пълно изпълнение на ангажиментите му.

В деня на подписването на договора е съставен приемо-предавателен протокол, с който е удостоверено, че възложителят е предал на изпълнителя техническия инвестиционен проект за обекта в описаните 18 части. С това следва да се приеме, че е изпълнено задължението на възложителя по чл. 6.1. от договора да предаде на изпълнителя разрешението за строеж и проектната документация по всички части на обекта. Със сключването на договора е прието изпълнителят да изпълни одобрения технически проект, по който е издадено разрешението за строеж на сградата. А одобрен към момента на издаването на разрешението за строеж и към момента на откриването на процедура за възлагане на обществена поръчка е бил инвестиционен проект, разработен във фаза технически проект. Изрично задължение за допълнително разработване на работен проект възложителят не е поемал, поради което не е налице твърдяното от ищците неизпълнение за предаването му.

Както се спомена вече, безспорно е между страните, а и от приетите по делото писмени доказателства се установява, че многофункционалната спортна зала е изградена от изпълнителя; че по отношение на нея са съставени акт обр. 15 /13.10.2015 год./ и акт обр. 16 /20.11.2015 год./; сградата същата е въведена в експлоатация и по отношение на нея е дадено разрешение за ползване от 03.12.2015 год. Не се спори, че размерът на заплатената от изпълнителя сума по договора за обществена поръчка за приетите работи възлиза на 4 575 880,45 лв. без ДДС или 5 491 056,54 лв. с ДДС.

Несъмнено е, че веднъж сключен, договорът за обществена поръчка не може да бъде изменян. Според нормата на чл. 43, ал. 1 от ЗОП, действащ в периода от сключването до изпълнението на договора страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят. Именно поради това, ищцовата страна не твърди, че договорът е изменен и не претендира на договорно основание процесната сума за изпълнени СМР по обекта.

Основният спорен въпрос, свързан с предявения главен иск за неоснователно обогатяване, е дали описаните от ищцовата страна дейности, несъмнено свързани с изграждането на сградата и въвеждането й в експлоатация, са включени в предмета на договора или са извън този предмет и с извършването им собственикът на сградата Община Перущица се е обогатила без основание за сметка на изпълнителя на дейностите.

След анализ на коментираните доказателства – документацията към обществената поръчка, офертата на сдружението, сключения договор, разменената кореспонденция, предшестваща сключването на договора, съдът възприема за напълно обосновани аргументите и възраженията на ответната страна, развити в писмения й отговор, че ищците, като участници в дружество по ЗЗД, са се ангажирали с изпълнението на всички необходими работи за изграждането на обекта на строителството, възложен с договора за обществена поръчка. Те са направили своята оферта и впоследствие, сключили договора за възлагане на обществена поръчка, при ясно осъзнатия риск, за който по тяхно питане са и допълнително изрично уведомени, че следва да откликнат на евентуално възникнала необходимост от извършването на допълнителни СМР, като тези работи, независимо от това дали са включени в КСС, са част от възложената работа и от преследваната с договора цел – изграждането на мултифункционална зала в цялост, отговаряща на всички технически стандарти за съвременно строителство. Дори някои от описаните в исковата молба допълнителни СМР да не са изрично посочени в КСС, изпълнителят е поел задължение да извърши всички видове и количества дейности, отразени не само в КСС, но и в техническото задание в неговата цялост, в т.ч. обяснителни записки и проектна документация по всички части на обекта. А както сама сочи в исковата си молба ищцовата страна, процесните допълнителни СМР са били обективно необходими за цялостното изграждане и довършване на сградата, респ. за предаването й от строителя на възложителя и приемането и от държавната приемателна комисия.

Ето защо, съдът приема, че в обема на престацията, дължима от изпълнителя по договора, са включени всички видове и количества работи, които са необходими за изпълнението на строителството, установяването на годността на строежа и въвеждането на сградата в експлоатация, независимо от отсъствието на някои от необходимите работи по вид и количество в КСС.

Следва да се подчертае, че във връзка с възможността/допустимостта изпълнителят да претендира обезщетение за неоснователно обогатяване, при наличие на договор, сключен по реда на ЗОП, е формирана съдебна практика на Върховния касационен съд по реда на чл. 290 ГПК. Така, решение № 95 / 26.06.2017 год. на ВКС по г.д. № 60211 / 2016 год. на трето г.о. е постановено по допуснатия до касация въпрос, касаещ възможността да се променят съществени параметри на поръчката /цената/, пред вид изричната законова забрана на нормата на чл. 43 ЗОП (отм.), след сключване на договора по ЗОП поради извършени допълнителни СМР, наложили се поради естеството на спецификата на строежа.

Според посоченото решение на ВКС, установената по реда на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК задължителна практика е в смисъл, че когато договорът е сключен по реда на Закона за обществени поръчки /ЗОП/, изменението му не може да нарушава параметрите на обществената поръчка - условията при които е открита, проведена и обявена за приключила с одобряване на кандидата за изпълнението й. Отчетена като константна е практиката, според която е недопустимо изменението на съществените параметри на поръчката след сключването на договора, защото това би могло да се квалифицира като заобикаляне на закона, с единственото изключение когато се касае до дейности с обслужващо предназначение. Съобразявайки така установената съдебна практика, към конкретните факти по делото - наличие на сключен договор за обществена поръчка по реда на ЗОП, за който страните не са изразили воля за изменение, ВКС е намерил за неправилен постановеният въззивен акт, допуснат до касационно обжалване, с който е уважен иск по чл. 61, ал. 1 ЗЗД /също иск на извъндоговорно основание, целящ да обезщети неоснователно обеднилият се водещ чужда работа/ за присъждане на стойността на действително изпълнените на място допълнителни СМР над тези, които са включени в количествената сметка по договора и СМР, които въобще не са включени като видове в количествената сметка към сключения договор. Съображенията на ВКС са били следните: Законодателят е предвидил за определен вид дейности задължително да са обект на обществена поръчка, както и е задължил определени публични субекти, да са техни възложители, възлагайки им отговорността за правилното прогнозиране, планиране, провеждане, приключване и отчитане за резултатите от тези поръчки. Този специален ред е създаден с точно определена цел - осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните средства, средствата от Европейския съюз или от други международни програми и договори, чуждите средства, както и на средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение /вж. ЗОП в приложимата редакция ДВ бр. 82 от 26.10.2012 г./ Установеният специален ред относно приложимите принципи, условия и ред за възлагане на обществените поръчки, изключва приложението на общите норми на ЗЗД относно въпросите, по които ЗОП съдържа изрична уредба, уредена с повелителни норми. В този смисъл е и нормата на чл. 45 ЗОП (отм.), съгласно която за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на Търговския закон и на Закона за задълженията и договорите. Прилагане на нормите на ЗЗД се извършва доколкото са съвместими с целите и принципите на специалния ЗОП. В този смисъл, когато договорът за обществена поръчка е сключен въз основа на предложената от изпълнителя цена, включваща всички разходи по изпълнение на поръчката, при изрична уговорка, че единичните цени за изпълнение на СМР, посочени в количествено-стойностната сметка на изпълнителя, не подлежат на промяна и договорената цена е изцяло платена, имайки пред вид, че цената е съществен елемент от сключения договор за обществена поръчка /и обикновено именно въз основа на нея се определя кой да бъде предпочетен за изпълнител/, ВКС е приел за недопустимо изпълнителят да се позовава на общите правила на ЗЗД за водене на чужда работа без пълномощие, за да претендира стойността на допълнително извършени от него работи, с които се е обеднил. Предложената цена е част от офертата на кандидата, задължителна част е от сключения договор /чл. 41, ал. 2 ЗОП/ и не подлежи на промяна, включително и след изпълнение на задълженията по договора. Установената в специалния закон забрана за изменение на договора за обществена поръчка, изключва възможността на изпълнителя да претендира по общия ред, по пътя на неоснователното обогатяване, заплащане на допълнително извършени от него строително-монтажни работи, като е ирелевантно дали извършването им е било необходимо. Противното - би означавало да се осигури в полза на изпълнителя ред за заобикаляне на ЗОП, а това е недопустимо.

Въпреки, че според изменението на чл.  според изменението на чл. 290, ал. 3 ГПК решението по чл. 290 не съставлява задължителна съдебна практика, настоящият състав на ОС – Пловдив изцяло възприема дадените с него разрешения като точно отговарящи на смисъла и целта на закона. Следва да има предвид, че въпреки изменението на посочената норма на чл. 290 ГПК, постановяването на решение в противоречие  с практиката на ВКС е основание за допускане до касационно обжалване според чл. 280, ал. 1, т. 1 предл. последно ГПК.

В конкретния случай, ищецът твърди да е извършил допълнителни СМР на стойност 613 640.59 лв., което при поръчка на стойност 4 727 964,95 лв. без ДДС, съставлява 13,41 % над договорената стойност на обществената поръчка. Така посоченият процент изключва възможността да се касае за осъществени дейности с обслужващо предназначение, по смисъла на практиката относно изключението, при което е допустимо да се изменя съществен параметър на поръчката - след сключването на договора. Въпреки, че голяма част от описаните СМР, предмет на исковата претенеция, според заключението по техническата експертиза, действително не са изрично посочени в КСС, респ. са посочени в по-малък обем, и извършването им се е наложило според спецификата на строежа, неговото довършване и въвеждането на сградата в експлоатация, следва да се посочи, че се касае за разходи, които изпълнителят, който като професионалист, участващ в поръчка на стойност около пет милиона лева, е могъл и е следвало да предвиди /а той ги е и предвидил, видно от отправеното до Общината запитване преди подаването на офертата/ и да включи в предложената от него цена. Той е предложил неподлежаща на изменение окончателна цена за изграждане на цялостния обект – многофункционална спортна зала и изрично и недвусмислено е поел риска да извърши допълнителни СМР, които са му възложени с договора с изграждане и довършване на цялостен строеж, въпреки, че липсват подобни позиции в КСС и въпреки, че е бил уведомен, че евентуалните допълнителни СМР са част от тази поръчка и не подлежат на допълнително възлагане с друг договор.

Ето защо, съдът намира, че Община Перущица не се е обогатила без основание с извършените от ответника СМР. Напротив, тя се е „обогатила“ с тяхната стойност на договорно основание, тъй като е получила материалния резултат от сключения от нея възмезден договор за обществена поръчка за възлагане на СМР, постигането на който резултат е възложила на ищците и за престирането на който е заплатила цялата цена, предложена й от изпълнителя и приета от нея. Ако изпълнителят бе включил в предложената цена предвидените от него още на фаза оферта невключени в КСС работи, той очевидно не би спечелил обществената поръчка, тъй като следващият кандидат, предложил цена само с около 3 000 лв. по-висока от неговата, би спечелил поръчката.

Поради това съдът приема, че субективно активно съединените искове на ищците са лишени от основание. Този извод по същество лишава делото от необходимост да се изследва извършването, обема и стойността на всяка от процесните „допълнителни“ СМР. Дори да имат качеството „допълнителни“, в смисъл на непосочени изрично по количество и вид в КСС, те са част от предмета на договора, част от проектната документация и от възложената на строителя задача – да извърши цялостното изграждане на многофункционална спортна зала.

Ето защо, съдът намира, че ищците не са активно материално правно легитимирани да търсят обезщетение за неоснователно обогатяване. Исковете им са лишени от основание и като такива следва да бъдат отхвърлени.

Предвид неоснователността на главния иск, не се е сбъднало условието при което е предявено и прието за съвместно разглеждане възражението на Общината за прихващане с насрещното й вземане, поради което същото не подлежи на разглеждане.

 

По насрещния иск на Община Перущица за присъждане на сумата 50 000 лв., частично от общодължимата сума в размер на 472 796,46 лв. неустойка, дължима по силата на чл. 12.1 от договора за обществена поръчка, съдът намира следното от фактическа и правна страна:

Според чл. 12.1 от договора между страните ако изпълнителят не изпълни възложените дейности и строително монтажни-работи или част от тях или изискванията за тяхното извършване съгласно договора в установения от договора срок, същият дължи на възложителя неустойка в размер на 0,2% от стойността на договора за всеки ден просрочие, но не повече от 10% от стойността на договора.

При подписването на акт обр. 15 за предаването на стоежа от изпълнителя на възложителя, изрично в акта е вписана констатацията, че строежът е изпълнен съобразно сключения договор за строителство, одобрените проекти и издаденото разрешение за строеж. Недобре /в качествено отношение/ извършени работи няма. Недовършени строително-монтажни работи са дейностите по шумо- и звукоизолацията. Не е даден обаче срок за отстраняването на този недостатък. В акт обр. 16 отново е отразено, че е налице недовършена шумо- и звукоизолация.

Твърденията на ответника, предявил насрещния иск, на които основава претенцията си за неустойка, не са свързани с неточно в качествено отношение изпълнение на приетите работи. Те са възражения за частично неизпълнение в количествено отношение, за неизвършени доставки и монтажи на конкретни части, детайли и СМР.

В тази връзка съдът има предвид следното: Според нормата на чл. 264, ал. 2 ЗЗД при приемането на работата възложителят трябва да прегледа работата и да направи всички възражения за неправилно изпълнение, освен ако се касае за такива недостатъци, които не могат да се открия при обикновения начин на приемане или се появят по-късно. За такива недостатъци поръчващият трябва да извести изпълнителя веднага след откриването им. Това не е необходимо ако изпълнителят е знаел недостатъците. Според ал. 3, ако възложителят не направи своевременно своите възражения, работата се счита за приета.

Както обосновано се позовава в писмената си защита ответната страна на решение на ВКС № 94 / 02.03.2012 год. на ВКС по т.д. № 133/ 2010 год., разпоредбата на чл. 264, ал. 3 ЗЗД установява необоримата презумпция, че при липса на възражения за неправилно изпълнение работата, се счита за приета, но пропускът да бъдат своевременно направени такива преклудира единствено възможността на възложителя да реализира отговорността на изпълнителя за недостатъци по реда на чл. 265 ЗЗД. Възраженията на възложителя за неточно изпълнение в количествено отношение не се обхващат от установената в чл. 264, ал. 3 ЗЗД преклузия и могат да бъдат противопоставени на изпълнителя чрез кондикционния иск по чл. 55, ал. 1, предл. 1 ЗЗД за връщане на платеното без основание възнаграждение, и като защитно средство при предявен иск по чл. 266, ал. 1 ЗЗД и пр.

Следователно, въпреки приемането на работата от страна на възложителя с подписването на акт обр. 15, неговите права да прави възражения за недостатъци на работата в количествено отношение не са преклудирани. Оттам, не са преклудирани и правата, които договорът между страните предвижда, че се пораждат при неточно в количествено отношение изпълнение. А всички твърдения, на които насрещният ищец основава вземането си за неустойка, са свързани именно с неточно в количествено отношение изпълнение.

Във връзка с шумоизолационните пана от заключението по първоначалната техническа експертиза, изготвена от вещото лице инж. Ж. се установява пълно неизпълнение на задължението за доставка и монтаж на шумоизолационни пана по таван фоайе – 65 кв.м.; пълно неизпълнение на задължението за доставка и монтаж на договорените 390 кв.м. по западната стена; пълно неизпълнение на задължението за доставка и монтаж на договорените 1 930 кв.м. шумоизолационни пана по тавани. Общо неизпълнената облицовка с шумо и звуко изолационни пана е 2 385 кв.м. Реално установени при проверката на ДФЗ са 134 кв.м. шумоизолационни пана, от които 86 кв.м. с размери на паната 120/60/5 см. и 48 кв.м. с размер на паната 60/60/5 см., които са монтирани на западната страна.

Както разяснява и вещото лице инж. Ж. в с.з., позовавайки се на чл. 169, ал. 1 ЗУТ, сред съществените изисквания, на които следва да отговаря един строеж е изискването по т. 5 е посочено изискването да осигурява защита от шум. Така че, несъмнено е, че неизпълнената шумоизолация е съществен пропуск при изпълнението на строежа. При определянето на пропуска като съществен вещото лице в разясненията си в с.з. има предвид и предназначението на залата, която е мултифункционална, предвидено е в нея да се провеждат и концерти и др. обществени мероприятия, отчетено е, че  съседните сгради отстоян на около 50 м. от нея и произвежданият в сградата шум, при липса на шумоизолация, съставлява съществен пропуск в строителството. Приемането на строежа, въпреки неизпълнената шумоизолация, при недвусмислено вписаната констатация в тази насока, по никакъв начин не може да се тълкува като съгласяване на строителя с това съществено неизпълнение в количествено отношение на проекта. Очевидно е, че акт обр. 15 е подписан от страните въпреки неизпълнените части от проекта поради натиска на сроковете за изпълнение на инвестицията и угрозата общината да изгуби финансирането, осигурено ѝ по силата на договора с ДФЗ, но свързано със срокове за довършването на проекта.

По делото не се спори за неизпълнението на строителя по тази позиция – както досежно липсата на монтаж, така и по отношение недоставянето /незакупуването, неосигуряването/ на тези количества пана. Спорът се концентрира около годността на проекта облицовката с шумоизолационни пана да бъде реално осъществена.

От писмените доказателства се установява, че при водената между страните кореспонденция по време на строителството изпълнителят е поставял на вниманието на възложителя липсата в проекта на детайли за закрепване на  конструкцията за монтажа на шумоизолационните пана и очакване за изпълнимо решение от проектантите. В отговор на Община Перущица от 15.07.2015 год. е посочено, че авторският надзор приема предложеното в хода на кореспонденцията от строителя залепване с лепило. Същевременно обаче, според показанията на свидетеля С. С., представител на производителя на паната „Екофон“, системните решения за закрепване на паната са описани подробно в официалния им сайт и са общодостъпни, като технологичното решение за монтаж на двата конкретни вида пана, залегнали в проекта – „Индъстри модус“ и „Уол панел“ е Т-носеща конструкция или директно закрепване с дюбел, но не и лепене.

Според свидетеля Б.В., проектант на част конструктивна на спортната зала, работен проект за спортната зала не е правен от него - проектът е разработван във фаза технически проект, а техническият проект не предвижда работни детайли за захващане на второстепенни конструкции; не му е възлагано и не е правил допълнителни проекти за захващането на второстепенни конструкции към тавана; не е отправян въпрос към него и той не е давал решение за начина на окачване на паната.

Същевременно обаче, както акцентира ответника, във всички актове за спиране на строителството /акт. Обр. 10/, по т. 4.1. – „необходими допълнителни проекти, експертизи и др. и срокове за представянето им“,  от страна на изпълнителя е отбелязвано „не“ и това е официалната позиция на строителя, изразена в хода на строителството, в предвидените в нормативен акт актове, които се съставят в процеса на строителството, досежно пълнотата на проектите и способността им да позволят на изпълнителя да изпълни пълния обем на възложената работа. Изпълнителят в нито един акт за спиране на строителството не се е ангажирал с официално искане до възложителя и до другите участници в строителството, че са му необходими допълнителни проекти, за да изпълни в пълнота възложените му СМР.

Според заключението на в.л. арх. Х., в одобрения инвестиционен проект, разработен във фаза технически проект, част Архитектура, е предписано под покривните панели да се окачат негорими акустични звукопоглъщащи минераловатни пана, производителя им /Ecophon/ и вида им за всяко от местата, на които ще се монтират, размерите и броя им; дефиниран е начинът за монтаж – чрез окачване; детайл за монтажа им не е приложен, но според вещото лице строителят би могъл да изпълни окачен растерен таван, ръководейки се от инструкциите за монтаж на фирмата производител. Същевременно в проекта е описан вида на термоизолационните панели ЛТ ламарина с пълнеж от минерална вата. В комплексния доклад за оценка на съответствието на техническия инвестиционен проект със съществените изисквания към строежите е описано, че конструкцията на сградата е метална, с термоизолационни панели на покрива ЛТ ламарина; звукоизолацията на панелите е 30 дб, която е определена като недостатъчна, поради високите нива на шума в залата; посочено е, че под панелите се окачват негорими акустични минераловатни пана, които да са със запечатани ръбове. В заключение на комплексния доклад е посочено, че отделните части на проекта отговарят на съответните изисквания и са представени в необходимия обхват и съдържание, за да бъдат одобрени; отговарят на съществените изисквания към строежите.

Според архитект Х. строителството на един обект може да се осъществи и само по проект във фаза „технически“, като в процеса на строителството се уточняват конкретните детайли, материали и технологии за изпълнение, съгласувано с проектантите. Проблемът се открива в това, че монтираните покривни панели са били без необходимата окомплектовка, заложена в проекта, даваща възможност за окачване на растерен окачен таван от шумоизолационни пана. Според разясненията в с.з. без предвидената в проекта окомплектовка на покривните панели, монтажът на предвидените пана се е оказал невъзможен. Веднъж изпълнени, покривните панели не могат да се дупчат. В количествената сметка на обекта в раздел покривни работи, позиция 9 е заложено „доставка и монтаж на покривни панели цвят А с окомплектовка – 2020 кв.м.;“ в проекта ясно е показан проектирания окачен таван от негорими акустични минараловатни пана.

При така събраните доказателства, съдът приема, че изпълнителят сам се е поставил в затруднение да изпълни проекта, като монтира шумоизолационни пана, тъй като е поръчал покривните панели без предвидената в проекта и необходима окомплектовка, без предварително монтирани на покривните панели окачвачи, които да позволят изпълнението на следващия етап – монтирането на шумоизолацията. Той не може да черпи ползи от собственото си несъобразено с договора и проекта поведение.

Следва обаче да се подчертае, че дори да се възприема тезата на ответника по насрещния иск, че предвид липсата на проект, който детайлно да разработва елементите за закрепване на шумоизолационните пана към тавана, това би освободило изпълнителя единствено от задължението да монтира паната, но не и да ги достави. А по делото се установи, че е налице неизпълнение и на задължението за доставка на шумоизолационни пана с площ 2 385 кв.м. Според т. 1.6.10. от КСС /л. 60 от делото/ доставката и монтажа на шумоизолационните пана е на общ стойност 160 067,50 лв. без ДДС. Доставката на паната съставлява 3,5 % от общата стойност на договора. Видно е, че спестените от строителя разходи за придобиването на тези пана, незавасимо от наличието или липсата на решение за техния монтаж, са значителни. Това неизпълнение за доставка на шумоизолационните пана е достатъчно само по себе си да предизвика отговорността, предвидена в чл. 12.1. от договора.

По отношение на пасарелката. Според вещото лице инж. Ж. тя представлява метална конструкция по проектна част „Архитектура“, видима в посочените разрази, окачена на покривните ферми, която би следвало да позволява движение на нивото на покривната конструкция и да поддържа монтираните там съоръжения – климатични системи, осветление, кабелни разводки и пр.  При огледа на залата е установено, че това съоръжение не е монтирано. Съоръжението е отбелязано в инвестиционния проект, част Архитектура. То представлява второстепенна конструкция, т.е. не е част от носещата метална конструкция /в.л. Х./. Не е показана и проектирана в част „Конструкции“, но я има в част „Архитектура“ и част „ОВК“. В момента елементарната поддръжка на климатичните системи на залата, монтирани на покривните ферми, напр. почистването на филтрите, което трябва задължително, да се прави периодично или смяната на изгоряла лампа на осветително тяло, става, като се наемат специално обучени алпинисти, което значително увеличава експлоатационните разходи на съоръжението.

Както обосновано акцентира насрещният ищец в писмената си защита, в отговора на процесуалното действие на Община Перущица по предявяването на насрещен иск – подаденият на 13.03.2017 год. отговор, липсват възражения срещу претенциите на възложителя, основани на твърдението му за неизградена парсарелка. С това процесуалното право на ответника по насрещния иск да прави възражения, на основание чл. 370 ГПК е преклудирано. Доводите, че пасарелката не е била разработена в част конструктивна и това е било причината да не се изпълни, са развити едва в хода на процеса по събирането на доказателства, което е недопустимо. Само на това основание и въз основа на доказателствата по делото за пълно неизпълнение на предвидената в част Архитектура пасарелка, следва извода, че отговорност за това неизпълнение носи изпълнителя, а правоизключващите възражения на ответника по насрещния иск за наличието на обективни пречки за изпълнението й, да не бъдат разглеждани като преклудирани. Въпреки това би могло да се посочи, че според заключението на в.л. Х. изпълнението на пасарелката би могло да стане чрез специалисти на строителя и след съгласуване и указания от проектанта по част Конструкции. От показанията на инж. В. обаче се установи, че към него не е било отправяно искане да проектира пасарелка. Неизграждането й съставлява съществено неизпълнение на договора, тъй като поставя собственика на сградата пред особени затруднения при нейната експлоатация и поддръжка.

Във връзка с останалите отклонения на изпълненото в количествено отношение, въз основа на приетата техническа експертиза на инж. Ж. се установи отклонение/неизпълнение в количествено отношение при изпълнението на следните СМР, залегнали в проекта, които са констатирани и от комисията на Държавен фонд Земеделие. Това са: 11 кв.м. доставка и монтаж на фаянс по стени височина 2,10 м.; 20 кв.м. по-малко от предвиденото гранитогрес плочи под; 71 кв.м. по-малко от предвидените цокъл 10 см. от гранитогрес плочи; доставени и монтирани са пасивни слънцезащитни елементи, които са със страна 30 см., а не както е предвидено със страна 40 см.; съответно със страна 10 см., там където е предвидено да бъдат със страна 20 см.; ДФЗ е констатирал неизпълнение на 379 м. от актуваните 640 м.слънцезащитни елементи; доставени и монтирани са ПВЦ паркоелементи с 25 кв.м. по-малко;  реално изпълнени са 120 м. положена пътна маркировка за паркиране, при предвидени 1266 м.;  монтираните парапети на трибуна запад с височина 30 см. са с 3 м. по-малко от предвидените; парапет на кота +5.00 е с 3,8 м. по-малък от предвидения; парапетът рамка тераса е с 2 м. по-малък; доставката и монтажът на парапет тераса оператор е с разлика от 6 м.; доставката и монтажът на парапет ВИП вход е с 3 м. разлика;  изпълнен е с 1 бр. метал халогенен осветител 280 вата по-малко от предвидените в КСС; недоставени и немонтирани са 6 бр. аплик КЛЛ 26 вата; доставени и монтирани са 7 бр. контакти шуко по-малко от предвиденото и 2 бр. по-малко шуко влагозащитен; доставени и монтирани са 17 бр. по-малко ключове еднополюсни; 1 бр. по-малко кабелна шахта тройна с рамка и капаци 90/80/100.; не са монтирани 2 бр. смесителни батерии за мивка стоящи, както е налице и пълно неизпълнение на 4 бр. кухненски мивки; липсва доставен и монтиран бойлер стоящ 1000 литра, въпреки, че е отчетен с протокол; констатирана е разлика от 1 бр. по-малко монтирано плитко душово корито; констатирана е и 25 бр. по-малко монтирани стенни писоари с комплект арматура; монтирани са с 3 бр. по-малко стенни термостати; констатирано е пълно неизпълнение на предвидените 2 бр. стенни решетки за регулиране посока на въздуха плюс многоплатков механизъм, които не са открити при проверката на ДФЗ; липсва доставка на неподвижна жалузийна решетка и на стенни решетки с регулиране посоката на въздуха различни размери общо 23 бр.; не е извършена доставка и монтаж на отваряща се система за двойна врата – пълно неизпълнение; липсват 4 от предвидените димен оптичен датчик; констатирана е 1 бр. по-малко доставка на външна система с флаш; установено е пълно неизпълнение на 29 бр. модули вход-изход; установено е неизпълнение на задължението за доставка на 6 бр. от предвидените високоговорители на тавана, както и на 1 бр. рупорен високоговорител; установено е и неизпълнение на задължението за доставка и монтаж на устройство за контрол на акустичните линии – 1 бр. по-малко.

Всички изброени констатации за десетки на брой неизпълнения на поети с договора задължения в количествено отношение, които съставляват съществено отклонение от възложената и предадена работа, водят до извод, че е налице хипотезата на чл. 12.1. от договора. Установено по несъмнен начин е неизпълнение на част от възложените дейности и СМР в установения по договора срок, който несъмнено е изтекъл в деня на подписването на акт обр. 15 – 13.10.2015 год. Поради това, в тежест на изпълнителя се е породило задължението да заплати неустойка.

Според чл. 92 ЗЗД неустойката обезпечава изпълнението на задължението и служи като обезщетение за вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват. Според нормата на чл. 309 ТЗ договорената неустойка не може да се намалява поради прекомерност, когато е дължимо по търговска сделка. Несъмнено е, че договора за изработка е търговска сделка по отношение на всеки един от изпълнителите.

Неоснователни са възраженията на насрещните ответници, че договорът е прекратен с предаването на възложената работа, поради което възложителят няма право да черпи права от него, в т.ч. да претендира предвидена по договора неустойка. Основанията за прекратяване на договора са предвидени в глава девета от същия. Чл. 9.1.5. предвижда, че договорът се прекратява с окончателното му изпълнение. Договорът е изпълнен като цяло, видно от приемането на строежа от възложителя с акт обр. 15. Но това не е равнозначно на „окончателно изпълнение“ по смисъла на чл. 9. В случая, окончателно изпълнение не е налице именно поради това, че са останали неизпълнени възложени СМР. Наред с това, договорът е окончателно изпълнен не с предаването на строежа, а след изтичането и на гаранционните срокове и изпълнението на задълженията на изпълнителя за осъществяване на надлежно гаранционно обслужване, в съответствие с глава осма. Тези срокове несъмнено не са изтекли към момента на предявяването на насрещния иск. Поради това, доводът, че договорът е прекратен с окончателното му изпълнение е несъстоятелен. Възложителят разполага с възможността да търси неустойката, предвидена в чл. 12.1. от договора, ако докаже възникването на фактите, които пораждат правото на подобно обезщетение за вреди в предварително определен от страните размер, без да се налага да доказва стойността им. А по изложените вече съображения, съдът приема за установено, че изпълнителят не е изпълнил част от възложените му работи, допуснал е отклонение в количествено отношение и носи имуществена отговорност за това пред възложителя.

Размерът на дължимата неустойка е предвиден в договора и той не зависи от стойността на неизпълнената част, а е съизмерима със стойността на самия договор. Предвидената неустойка е подневна, като е предвиден и максимарен размер от 10 %. Максималните 10 %, при дневна неустойка от 0,2 %, се достигат за 50 дни или за по-малко от два месеца. Забавата на изпълнителя в случая е станала факт, считано от 14.10.2015 год. и до датата на предявяването на насрещния иск – 02.02.2017 год., е с продължителност повече от една година, поради което е несъмнено, че дължимата неустойка е достигнала максималният си размер от 10 %. Стойността на договора след неговото изменение е 4 575 880,45 лв. без ДДС. 10 % от тази сума е 457 588,05 лв. Това е размерът на дължимата неустойка. Ето защо, частичния иск за сумата 50 000 лв. е напълно доказан по основание и размер.

Съществен въпрос във връзка с иска за неустойка е въпросът за начина, по който трите търговски дружества, участващи в дружеството по ЗЗД, комуто е възложено изпълнението на поръчката, отговарят пред изпълнителя.

Според чл. 3 от договора за консорциално сдружение, сключен на 16.07.2013 год. между тримата ищци, членовете на сдружението са солидарно и персонално отговорни пред възложителя за изпълнението на договора, независимо от размера на участието си при изпълнение на възложените работи. Разпределението на отговорността във вътрешните отношения между партньорите по никакъв начин няма да ограничава правата на възложителя да насочи претенциите си към всеки един или към някои от партньорите в пълен размер.

Наред с това, договорът за възлагане на обществена поръчка е сключен с дружество по ЗЗД, в което участват три юридически лица. Дружеството по ЗЗД не е самостоятелен правен субект. При сключването на договора, в качеството им на изпълнители, трите търговски дружества, запазили своята юридическа самостоятелност, са поели пред възложителя общо задължение за изграждане на мултифункционалната зала, както и всички други съпътстващи задължения, в т.ч. задължението по чл. 12.1. Според чл. 304 ТЗ лицата, които при сключването на търговска сделка поемат общо задължение, се смятат солидарни длъжници, ако от сделката не следва друго. Несъмнено е, че за изпълнителите на възложените с договора СМР сделката е търговска. Поетото от изпълнителите задължение за изпълнение на възложените СМР е общо. Поради това отговорността им и по силата на закона както за изпълнението на преките им задължения, така и за задълженията, произтичащи от непълното  изпълнение, е солидарна.

Според чл. 121 ЗЗД освен в определените от закона случаи солидарност между двама и повече длъжници възниква само когато е уговорена. Следователно, пасивна солидарност възниква или когато е предвидена в закона или когато е предвидена в договора. В случая солидарната отговорност на тримата изпълнители по договора има не един, а два източника – сключения между тях договор за консорциално сдружение и по силата на закона. Ето защо отговорността им за заплащане на дължимата неустойка е солидарна и искането на възложителя за солидарното им осъждане е основателно.

Поради изложеното частичният насрещен иск на Община Перущица следва да бъде уважен изцяло, като в нейна полза се присъди сумата 50 000 лв., частично от общодължимата по чл. 12.1. неустойка, платима солидарно от тримата насрещни ответници, ведно със законната лихва, считано от датата на подаването на насрещната искова молба – 02.02.2017 год. до окончателното плащане.

 

По въпроса за разноските:

Предвид отхвърлянето на първоначалните искове и пълното уважаване на насрещния иск, на основание чл. 78, ал. 3 и ал. 1 ГПК, в полза на община Перущица следва да се присъдят сторените по делото разноски. За разноските си насрещният ищец представя списък. Според него разноските са в общ размер на 22 907,84 лв., формирани както следва: 2 000 лв. внесена държавна такса за насрещния иск; 300 лв. депозит по първоначалната експертиза на в.л. инж. Ж.; 507,84 лв. депозит по експертизата на в.л. арх. Х.; 100 лв. депозит за свидетел и 20 000 лв. договорено и напълно изплатено адвокатско възнаграждение. Всички описани разноски са реално сторени и доказани с разходни документи по делото, в т.ч. и заплащането на адвокатското възнаграждение. Възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК не е направено от насрещната страна. Поради това всички сторени от Община Перущица разноски следва да бъдат възложени върху ответниците.

 

Водим от гореизложеното, Окръжен съд - Пловдив

 

 

                                                 Р Е Ш И :

 

          

О Т Х В Ъ Р Л Я субективно активно съединените искове, предявени от 1/. СД „БЕРКО-90 – Б. С-ИЕ“, ЕИК 119 027 514, със седалище и адрес на управление гр. Сливен 8800, ул. „Лъдженска“ № 1, вх. А, представлявано от П.В.Б. и В.П.Б. заедно; 2/. „АДВАНС-2002“ ЕООД, ЕИК 126 615 172, със седалище и адрес на управление гр. Хасково 6300, ж.к. „Болярово“, ул. „Хасковска“ № 38, вх. А, представлявано от Л.Г.П. и 3./ „СТРОИТЕЛСТВО И МОНТАЖ“ ООД, ЕИК 833 066 574, със седалище и адрес на управление гр. Раднево 6260, област Стара Загора, ул. „Захари Зограф“ № 2, представлявано от К.И.К. и Ю.В. Й. заедно, в качеството им на участници в сдружение „А & Б - 2013“ дружество по ЗЗД, учредено по силата на договор за консорциално сдружение от 16.07.2013 год., да бъде осъдена ОБЩИНА ПЕРУЩИЦА, ЕИК 115 246 756, с адрес гр. Перущица, ул. „Отец Паисий“ № 2, представлявана от кмета на Общината Р.Б.М., за заплащане на сумата в общ размер на 613 640,59 лева без ДДС, с която ответната община се е обогатила без основание за сметка на изпълнителите на допълнителни строително-монтажни работи по изграждането на многофункционална спортна зала гр. Перущица, формирана като сбор от сумите 522 518,39 лв. по част „Архитектура“; 89 253,47 лв. по част „Конструкции“ и 1 868,72 лв. по част „ВиК“ - сградна канализация-фитинги, за които допълнителни строително-монтажни работи е съставен от изпълнителите протокол обр. 19 с номер 4 и е издадена проформа фактура № 4 / 03.06.2016 год., които допълнителни строително-монтажни работи не са включени в предмета на договор за обществена поръчка № 1 / 08.01.2014 год., ведно със законната лихва, считано от датата на подаването на исковата молба – 20.10.2016 год. до окончателното плащане.

 

 

О С Ъ Ж Д А СД „БЕРКО-90 – Б. С-ИЕ“, ЕИК 119 027 514, със седалище и адрес на управление гр. Сливен 8800, ул. „Лъдженска“ № 1, вх. А, представлявано от П.В.Б. и В.П.Б. заедно; 2/. „АДВАНС-2002“ ЕООД, ЕИК 126 615 172, със седалище и адрес на управление гр. Хасково 6300, ж.к. „Болярово“, ул. „Хасковска“ № 38, вх. А, представлявано от Л.Г.П. и 3./ „СТРОИТЕЛСТВО И МОНТАЖ“ ООД, ЕИК 833 066 574, със седалище и адрес на управление гр. Раднево 6260, област Стара Загора, ул. „Захари Зограф“ № 2, представлявано от К.И.К. и Ю.В. Й. заедно, в качеството им на участници в  сдружение „А & Б - 2013“ дружество по ЗЗД, учредено по силата на договор за консорциално сдружение от 16.07.2013 год., при условията на солидарна отговорност, да заплатят на ОБЩИНА ПЕРУЩИЦА, ЕИК 115 246 756, с адрес гр. Перущица, ул. „Отец Паисий“ № 2, представлявана от кмета на Общината Р.Б.М. сумата 50 000 лева, частичен иск от сумата в общ размер на 472 796,46 лева, съставляваща неустойка, дължима по силата на чл. 12.1., раздел XII „Санкции“ от договор за обществена поръчка № 1 / 08.01.2014 год. с предмет: „Изграждане на мултифункционална спортна зала гр. Перущица, финансирана по мярка 321 „Основни услуги на населението и икономиката в селските райони“ от програмата за развитие на селските райони 2007-2013 година, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони“, вземането за която е възникнало поради неизпълнението на възложени дейности и СМР или част от тях в установения по договора срок, формирана на база 0,2 % от стойността на договора за всеки просрочен ден, но не повече от 10 % от стойността на договора, ведно със законната лихва, считано от датата на предявяването на насрещния иск – 02.02.2017 год. до окончателното плащане, както и сумата 22 907,84 лева разноски по делото.

 

 

Решението е неокончателно и подлежи на въззивно обжалване с въззивна жалба пред Апелативен съд - Пловдив в двуседмичен срок от връчването му на страните.

 

 

                                                 ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: ………………………………..