Решение по дело №598/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.

Образувано е по постъпила жалба от Община Варна, представлявана от Кмета – И. П., срещу Решение №РД-02-36-229/20.02.2023 г. на Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството /РРБ/ и Ръководител на Управляващия орган /РУО/ на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ на Община Варна е наложена финансовата корекция от 11 460,00 лв. с ДДС, представляваща 25% от верифицираната и платена безвъзмездна финансова по договор № Д18000151ВН/BG16RFOP001-1.002-0003-C01-U-22 от 02.02.2018 г. с изпълнител „Геомап Варна“ ЕООД, гр. Варна.

Жалбоподателят твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно, необосновано и издадено при нарушение на материалния закон. По отношение на точка 1.2 от оспореното решение се твърди нищожност. Сочи, че изискването за представяне на доказателство за правоспособност по кадастъра при условията и по реда на ЗКИР за чуждестранни лица, е в пълно съответствие с практиката на ВАС, както и с регламентацията на ЗОП и не представлява ограничителен критерий по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Жалбоподателят счита, че при подаване на офертите участниците декларират съответствие с критерия за подбор – годност като само попълват съответния раздел в Единния европейски документи за обществени поръчки /ЕЕДОП/, а едва при сключване на договора следва да се представи доказателство за получената правоспособност. По отношение на нарушението по т. 1.2 за изпълнител, който не отговаря на изискванията, жалбоподателят сочи, че съобразно посоченото изискване в офертата на избрания изпълнител по обособена позиция № 3 „Геомап Варна“ ЕООД е представен ЕЕДОП от трето лице – физическо лице. Има посочен отговор относно специфични национални основания за изключване, поради което е спазено изискването на възложителя за деклариране на специфичните национални основания за изключване, неприложими към третото лице. Сочи, че е недопустимо извършеното сравнение между ЕЕДОП на двама отстранени участници – юридически лица, и ЕЕДОП на трето лице, което е физическо. Позовавайки се на решение на ВАС по идентичен казус между същите страни и по същата процедура, жалбоподателят сочи, че УО прави опит за пререшаване на вече решен спор, което прави решението му нищожно в тази част. Излагат се доводи, че УО само бланкетно е посочил, че използва пропорционалния метод, без да направи разграничение поотделно на сочените от него две различни нарушения. В заключение се твърди, че обжалваното решение не е влязло в законна сила и с него не са установени недължимо платени суми, поради което УО незаконосъобразно е разпоредил връщането им, като не ги е уточнил по размер. Излагат се твърдения, че към датата на издаване на обжалваното решение по административния договор не е налице окончателно верифициране, както и плащане към бенефициента – Община Варна, и няма влязло в сила решение, с което е определено плащане по процесния договор. На тези основания се моли оспореното решение да бъде отменено.

В съдебно заседание жалбоподателят, чрез процесуалния си представител, поддържа жалбата на изложените в нея основания за незаконосъобразност на акта. Не претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. От жалбоподателя са представени и подробни писмени бележки, в който се развиват доводи за основателност на жалбата.

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – Варна, след като обсъди доводите на страните, прецени представените по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и извърши проверка на оспорения акт в съответствие с разпоредбата на чл. 168 АПК, за да се произнесе, съобрази следното от фактическа страна:

Предмет на оспорване е Решение №РД-02-36-229/20.02.2023 г. на Заместник-министър на РРБ и РУО на ОПРР 2014-2020г., с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ на Община Варна е наложена финансовата корекция от 11 460,00 лв. с ДДС, представляваща 25% от верифицираната и платена безвъзмездна финансова по договор № Д18000151ВН/BG16RFOP001-1.002-0003-C01-U-22 от 02.02.2018 г. с изпълнител „Геомап Варна“ ЕООД, гр. Варна.

Установено е, че Община Варна е бенефициент по Договор за предоставяне на безвъзмезнда финансова помощ № BG16RFOP001-1.002-0003-С01, „Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза”, с бенефициент – Община Варна, финансиран по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 година.

С уведомително писмо № 99-00-6-28/17.01.2023 г. Зам.мин. на РРБ е открил производство по налагане на частична финансова корекция на основание чл. 73 от ЗУСЕФСУ. Производството е открито във връзка с установени нарушения, допуснати от Община Варна при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Извършване на геодезически услуги по проекти на Община Варна, изпълнявани по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, открита с Решение № 0980 от 07.04.2017 г. на Кмета на Община Варна чрез Директора на ОП „Инвестиционна политика“.

Възложителят е утвърдил документацията на обществената поръчка, като в раздел III 1.1) от обявлението и част III, раздел II Б, т. 1 от документацията е въведено изискване към участниците да са вписани в регистъра по чл. 12, т. 8 от ЗКИР, поддържан от Агенцията по геодезия, картография и кадастър (АГКК).

Съгласно т. ІІ., раздел ІV от документацията на поръчката при попълване на Раздел Г, част ІІІ от ЕЕДОП, участниците следва да имат предвид, че се прилагат специфични национални основания за изключване, описани в документацията, като следва да декларират обстоятелствата, свързани с техния статут „по повод и при приложимостта на тези основания, предвидени в българското законодателство“, изброени в три подточки: 1. участникът не е лишен от право да участва в процедури за обществени поръчки или концесии с влязла в сила присъда или друг акт; 2. участникът не е свързано лице с други участници в същата процедура; 3. участникът отговаря на изброени изисквания по Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, контролираните от тях лица и действителните собственици.

Възложителят е посочил изрично в указанията за попълване на ЕЕДОП, че ако участник е декларирал, че ще използва капацитет на трети лица, то те са длъжни да представят подписан ЕЕДОП, в който да са попълнени раздели А и Б от част ІІ и от част III – раздели А, Б, В и Г.

В подадената оферта от „Геомап Варна“ ЕООД по обособена позиция № 3 в раздел Г, част ІІІ от ЕЕДОП е декларирано, че ще се използва капацитетът на трето лице – инж. геодезист Д. Н. Н.. В рамките на процедурата по чл. 54, ал. 8 от ППЗОП избраният изпълнител е представил ЕЕДОП, в който са декларирани обстоятелствата, свързани с основанията за отстраняване и критериите за подбор, в това число конкретно са посочени и специфичните национални основания за отстраняване за участника. Приложен е и ЕЕДОП на третото лице. В този ЕЕДОП третото лице в Раздел Г, част ІІІ е отбелязало, че не се прилагат специфични национални основания за изключване. Третото лице не е посочило изрично кои са специфичните обстоятелства, които не са приложими за него и са посочени от възложителя в документацията за поръчката.

В резултат на проведената процедура на 02.02.2018 г. е бил сключен договор № BG16RFOP001-1.002-0003-C01-U-22 между Община Варна, като възложител, и изпълнителя „Геомап Варна“ ЕООД на стойност 38 200 лв. без ДДС /л. 125-143 от преписката/.

На 05.01.2023 г. заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството е получил окончателен одитен доклад за резултатите от проверка на проектите по тази оперативна програма, изготвен от ИА „Одит на средствата от Европейския съюз“ към министерство на финансите, в който е посочено, че избраният за спечелил участник „Геомап Варна“ ЕООД по обявена и проведена обществена поръчка, касаеща изпълнението на одобрения проект на Община Варна, не отговаря на всички изисквания на възложителя по обособена позиция № 3, както и че възложителят на обществената поръчка е въвел ограничителни изисквания. Била е дадена препоръка на ответника да наложи финансова корекция в размер на 25 % от договора, сключен между Община Варна и цитираното търговско дружество /л. 48 от адм. преписка/.

Ответникът, въз основа на получения сигнал от ИА „Одити на средствата от Европейския съюз“, по служебен почин е образувал административно производство, приключило с издаване на оспореното решение. В хода на това производство бенефициентът е бил уведомен с писмо изх. № 99-00-6-28/17.01.2023 г. за сигнала за нередност съобразно чл. 73 от ЗУСЕФСУ.

Постъпило е писмено възражение от Община Варна с рег. № РД17002058ВН_416ВН от 30.01.2023 г., което УО на ОПРР е разгледал и преценил като неоснователно, излагайки мотиви в тази насока в обжалваното решение № РД-02-36-229/20.02.2023 г., с което на основание чл. 70, ал.1 т. 9 от ЗУСЕФСУ е наложил на Община Варна финансовата корекция от 11 460,00 лв., представляваща 25% от верифицираната и платена безвъзмездна финансова по договор № Д18000151ВН/BG16RFOP001-1.002-0001-C01-U22 от 02.02.2018 г. с изпълнител “Геомап Варна“ ЕООД.

В обстоятелствената част на решението се съдържа констатация на ответника за допуснати две нередности:

• Първата от тях е, че възложителят е изискал още при подаване на офертите чуждестранните лица – участници, да докажат, че са вписани в регистъра по чл. 12, т. 8 от ЗКИР, вместо да определи това изискване само към избрания за изпълнител, както и че възложителят е изискал при подаване на офертите чуждестранните лица – експерти, да имат призната професионална квалификация, вместо да постави това изискване към експертите на избрания за изпълнител участник. Това е счетено като неспазване на т. 10 „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания“, буква „б“ – съществува нередност при описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ.

Според административния орган чрез посоченото изискване възложителят е ограничил участието на лица, които разполагат с чуждестранни експерти, притежаващи професионална квалификация съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Прието е, че изискванията към чуждестранните икономически оператори и експерти за призната правоспособност и професионална квалификация съгласно ЗППК и вписване на участниците в регистъра при АГКК при подаване на оферта необосновано възпрепятстват участието на лицата в поръчката. Посочено е, че е нарушен чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Определена е финансова корекция в размер на 10 % от верифицираните и реално изплатени разходи по сключен договор по обособена позиция № 3: „Извършване на геодезически услуги във връзка с въвеждане в експлоатация на обектите на интервенция в рамките на проект № BG16RFOP001-1.002-0003 „Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза“ с № BG16RFOP001-1.002-0003-C01-U-22 от 02.02.2018 г. и изпълнител ГЕОМАП ВАРНА ЕООД на стойност 38 200 лв. без ДДС.

• Втората нередност е, че възложителят е избрал за изпълнител „Геомап Варна“ ЕООД, което дружество не отговаря на първоначално заложените условия относно съдържанието на ЕЕДОП, тъй като в приложен към неговата оферта ЕЕДОП на третото лице – в раздел Г, част ІІІ е отбелязало, че не се прилагат специфични национални основания за изключване, но третото лице не е посочило изрично кои са специфичните обстоятелства, които не са приложими за него и са посочени от възложителя в документацията за поръчката. Офертата на участника не отговаря на изискванията на възложителя за описанието и съдържанието на специфичните национални обстоятелства за отстраняване, които следва да се декларират в ЕЕДОП с изричен текст. Такъв подход за преценка съдържанието на ЕЕДОП е приложен към цитираните по-горе отстранени участници. Участникът „Геомап Варна“ ЕООД е следвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, а не да бъде определен за изпълнител.

Нарушението е квалифицирано като такова по чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 67, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Прието е, че същото представлява нередност по т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година.

Определена е финансова корекция от 25 % върху верифицираните и реално изплатени разходи по сключен договор по обособена позиция № 3: „Извършване на геодезически услуги във връзка с въвеждане в експлоатация на обектите на интервенция в рамките на проект № BG16RFOP001-1.002-0003 „Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза“ с № BG16RFOP001-1.002-0003-C01-U-22 от 02.02.2018 г. и изпълнител „Геомап Варна“ ЕООД на стойност 38 200 лв. без ДДС.

При спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ ответникът е определил обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи – 25 % от допустимите разходи по сключения договор.

Няма спор между страните, че размерът на допустимите разходи по сключен договор по обособена позиция № 3: „Извършване на геодезически услуги във връзка с въвеждане в експлоатация на обектите на интервенция в рамките на проект № BG16RFOP001-1.002-0003 „Интегриран градски транспорт Варна – втора фаза“ с № BG16RFOP001-1.002-0003-C01-U-22 от 02.02.2018 г. с изпълнител „Геомап Варна“ ЕООД е 38 200 лв. с ДДС.

Съгласно приложена към преписката заповед № РД-02-14-180/14.02.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за ръководител на УО на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. е определен заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството.

Въз основа на така описаната фактическа обстановка съдът приема от правна страна следното:

Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна с правен интерес от обжалването и в преклузивния срок по чл.149, ал.1 от АПК. Разгледана по същество, същата е основателна, поради следните съображения:

Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“ е интегрирана оперативна програма, финансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие и от държавния бюджет на Република България, насочена към регионалното развитие и към постигане на целите на градската политика в България. Средствата от Европейския фонд за регионално развитие представляват средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. По аргумент от чл. 1, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕФСУ тези средства са в приложното поле на ЗУСЕФСУ, който е и приложимият нормативен акт относно извършване на финансови корекции.

Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕФСУ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. Управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Съгласно чл. 28, във връзка с чл. 26, от Устройствен правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 - 2020 г.“ и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове.

Ръководителят на управляващия орган е ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган, т.е. министърът на регионалното развитие и благоустройството, или определено от него лице като е възможно правомощията на ръководител на управляващ орган да се упражняват и от овластено от министъра на регионалното развитие и благоустройството лице по арг. от чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ. Решението е издадено от Д. Г., в качеството й на оправомощено лице съгласно Заповед № РД-02-14-180/14.02.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която е определена за управляващ орган на ОПРР 2014-2020 г., както и да издава административни актове по ЗУСЕФСУ, какъвто е и обжалваното решение.

Съгласно чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Видно от приложените доказателства на Д. Г. – Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство, са възложени правомощия на ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“. Предвид изложеното процесното решение е издадено от компетентен орган – ръководителя на УО. Срокът по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ е инструктивен и неспазването му не може да обоснове наличие на мълчалив отказ, съответно нищожност на издадения изричен акт, поради което съдът приема, че оспореното решение е издадено при наличието на териториална, материална и времева компетентност на административния орган.

Оспореният акт е издаден в законоустановената писмена форма, подробно е мотивиран и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на производствените правила и на приложимото материално право, съобразен е с целта на закона и не страда от пороци, водещи до неговата нищожност.

Не са налице съществени процесуални нарушения при издаването му. Процедурата по администриране на нередност е започнала по сигнал за нередност. Изготвен е доклад и жалбоподателят е уведомен за стартирала процедура по чл.73 ЗУСЕФСУ, като му е дадена възможност в определения от закона срок, да представи възражения и доказателства. Представените възражения са обсъдени при приключване на сигнала за нередност и за резултатите от приключване на проверката е уведомен ръководителя на УО, който е издал оспорения акт.

По делото няма спор по фактите. Спорът е правен и се свежда до това дали са налице сочените в решението нарушения и правилно ли е наложена финансовата корекция.

Община Варна е бенефициент по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № РД-2-37-305/19.12.2016 г. във връзка с одобрен проект по оперативна програма „Региони в растеж „ 2014-2020 година.

В раздел III 1.1) от обявлението за обществената поръчка и съответно в част III, раздел II Б, т. 1 на утвърдената от възложителя документацията се съдържа изискване участниците да са вписани в регистъра по чл. 12, т. 8 от ЗКИР, поддържан от Агенцията по геодезия, картография и кадастър (АГКК).

Новелата на цитираната правна норма гласи, че Агенцията по геодезия, картография и кадастър води регистри на лицата, правоспособни да извършват дейности по кадастър, по геодезия и по картография.

Според ответния административен орган възложителят е изискал при подаване на офертите чуждестранните лица – експерти да имат призната професионална квалификация, вместо да постави това изискване към експертите на избрания за изпълнител участник. От участниците се очаква, само за да подадат валидна оферта, да преминат през съответната административна процедура по признаване на професионалната квалификация на съответните чуждестранни експерти, въпреки че нямат сигурност, че ще спечелят поръчката. Условието има възпиращ участието ефект, ограничава се участието на лица, които разполагат с чуждестранни експерти, притежаващи професионална квалификация съгласно законодателството на държавата, в която са установени. Изискванията към чуждестранните икономически оператори и експерти за призната правоспособност и професионална квалификация съгласно ЗППК и вписване на участниците в регистъра при АГКК при подаване на оферта необосновано възпрепятстват участието на лицата в поръчката.

Настоящият състав счита, че възложителят правилно е изискал поставеното условие да бъде налице още на етап подаване на оферти. Недопустимо е въвеждането на различни условия или удостоверяване на нови факти във фазата на сключване на договор с класирания на първо място и спечелил процедурата участник. Последният следва изначално да покрива всички поставени изисквания за изпълнение на поръчката, а преценката за годността му да извършва дейността, предмет на възлагане, следва да се прави още към момента на подаване на офертите, въз основа на приложените на този етап документи. При отсъствие на валиден документ, удостоверяващ изискуемата правоспособност, не следва тази липса да бъде санирана при вече приключила процедура за избор на изпълнител. В този смисъл е решение № 10395 от 08.08.2017 г., постановено по адм. дело № 3623/2017 г., петчленен състав на II колегия на ВАС. Както следва и от систематичното място и текста на разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, задължението на класирания на първо място участник да представи документите, от които се установява съответствието му с поставените критерии за подбор има друго предназначение и не предполага първично установяване на нови факти и обстоятелства. Още повече – участието в процедура по ЗОП, по аргумент от чл. 67, ал. 1, изречение първо от ЗОП, се заявява чрез подаване на Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Съгласно второто изречение на цитираната разпоредба, в него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Прочитът на тази правна норма, във връзка с цитираната разпоредба на чл. 112, ал. 1, т. 1 ЗОП, не предполага двусмислено тълкуване. Напротив – законът установява краен момент за деклариране на съответствието с изискванията на възложителя – този на подаването на офертите. Именно затова процесното условие за вписване в регистъра по чл. 12, т. 8 от ЗКИР е подлежало на деклариране още към момента на кандидатстването, и на доказване – на един последващ етап, при представянето на документи, удостоверяващи вече декларираните обстоятелства. В тази насока е практиката на ВАС /вж. решение № 5506 от 05.05.2021 г., постановено по адм. дело № 12965/2020 г., VII о. на ВАС, решение № 7307 от 16.06.2021 г., постановено по адм. дело № 4122/2021 г., VII о. на ВАС, както и решение № 11466 от 28.10.2016 г., постановено по адм. дело № 6840/2016 г./.

Спорният критерий за подбор съответства на установените регламенти не само заради момента, към който е изискано установяването на този факт, а и доколкото съдържанието му е съответно на нуждите на възложителя с оглед спецификата на дейността, предмет на поръчката. Последният извод следва от предвидената в ЗКИР специална регламентация.

Предмет на обществената поръчка по обособена позиция № 3 е извършване на геодезически услуги във връзка с въвеждане в експлоатация на обектите на интервенция в рамките на проект № BG16RFOP001-1.002-0003 „Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза“, т.е. касае се за специфична услуга в областта на геодезията. Реализирането на подобен вид услуги предполага необходимост от специални познания и в този смисъл компетентност в областта на геодезията, картографията и кадастъра, а съгласно предписанието на чл. 19, ал. 1 от ЗКИР правоспособността да се извършват дейности по кадастър, по геодезия или картография се придобива от момента на вписването в съответния регистър по чл. 12, т. 8 от ЗКИР. В този публичен регистър може да се впишат както физически лица – граждани на държава – членка на Европейския съюз, на друга държава – страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария, така и юридически лица, регистрирани по реда на Търговския закон или по законодателството на държава – членка на Европейския съюз, на друга държава – страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария, което има за предмет на дейност създаване на кадастър, съответно извършване на дейности по геодезия или картография, и в постоянния му специализиран състав има лице или лица, правоспособни да извършват дейности по геодезия, картография и кадастър /чл. 17 от ЗКИР/.

Административният орган счита, че въвеждането на изискване към всички кандидати, включително чуждестранни лица, да бъдат вписани в регистъра по чл.12, ал. 8 от ЗКИР, е необоснована административна тежест, която има разубеждаващ ефект, но изрично в чл. 19, ал. 2 от ЗКИР е посочено, че вписването в съответния регистър по чл. 12, т. 8 се извършва без провеждане на процедурата по чл. 18, когато физическото или юридическото лице е придобило правоспособност за извършване на дейности по кадастър по реда на съответното законодателство на държава – членка на Европейския съюз, на друга държава – страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария, съответстваща на правоспособността, придобита по реда на този закон. В този контекст се налага извод за въведена улеснена процедура по регистрация на чуждестранните физически и юридически лица, за разлика от стандартната административна процедура, която се провежда за българските физически и юридически лица, изявили желание за вписване в този регистър.

Конкретната обществена поръчка има за предмет специфична услуга – геодезическа дейност. Правната регулация на реда за провеждане на обществените поръчки се съдържа в ЗОП. В чл. 1 от този нормативен акт е дадена неговата цел – ефективност при разходването на публичните средства и на средствата, предоставяни от европейските фондове и програми.

Ефективното разходване на публичен ресурс при конкретната обществена поръчка с особен предмет – извършване на геодезически услуги, обосновава правилността на въведеното от възложителя изискване за вписване в регистъра по чл. 12, ал. 8 от ЗКИР за участниците и то към момента на подаване на оферти, е не към момента на сключване на договор с избрания за спечелил поръчката кандидат. Поставеното от възложителя условие към кандидатите да са вписани в регистъра по чл. 12, ал. 8 от ЗКИР не създава необосновани пречки за участие. Същото гарантира качество при изпълнение на геодезическите услуги, което от своя страна води до ефективност при усвояване на финансовата помощ. Извършването на геодезическите услуги – предмет на поръчката, предполага не само задълбочени познания и умения в областта на геодезията, картографията и кадастъра, но също така и правната регламентация в тази област според българското законодателство. Необходима е не само квалификация и правоспособност за изпълнение на конкретната дейност, но също така познание за действащите нормативни правила според Република България.

В обобщение съдът счита за погрешно правното твърдение на УО на ОПРР 2014-220 г. за нередност по т. 10 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП .

По отношение на втората нередност, а именно по т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от същата наредба във вр. с чл. 107 , ал.1 от ЗОП изложените по-горе факти сочат, че изрично в обявлението за обществена поръчка в т. VІ „Допълнителна информация“ са изброени в три подточки специфичните национални основания за изключване, които следва да се попълнят в раздел Г, част ІІІ на ЕЕДОП.

В ЕЕДОП на третото лице – инж. Д. Н., част от офертата на „Геомап Варна“ ЕООД в раздел Г, част ІІІ е отбелязало, че не се прилагат специфични национални основания за изключване. Административният орган неправилно е интерпретирал съдържанието на т. II, раздел IV от документацията за участие, съдържаща указание за попълването на раздел Г, част III от ЕЕДОП, в която изрично е посочено във връзка със специфичните национални основания за изключване, че следва да се декларират обстоятелствата, свързани с техния статут „по повод и при приложимостта на тези основания“. В образеца на ЕЕДОП като отговор е посочено само „да“ или „не“. Вписвайки отговор „не“, третото лице на практика е изпълнило условието на възложителя за деклариране и не е необходимо и допълнително да описва специфичните национални основания за изключване, посочени в документацията за участие, по отношение на които изрично е вписал, че не са приложими. Обстоятелството, че на това основание са отстранени други двама участници, не е относимо към нарушението на чл. 107, т. 1 ЗОП /вж. Решение № 9486/26.10.2022 г., постановено по адм. дело № 6461/2022 на ВАС/.

Съдът намира за неоснователно възражението на жалбоподателя за нищожност на административния акт в частта по отношение на т. 1.2. Действително цитираното в жалбата Решение № 658/13.05.2022 г., постановено по адм. дело № 587/2022 г. по описа на Административен съд – Варна, потвърдено с Решение № 9486/26.10.2022 г., постановено по адм. дело № 6461/2022 г. по описа на ВАС, има за предмет Решение № РД-02-36-162/11.02.2022 г., по което страна е отново Община Варна. Макар и по цитираното решение като изпълнител да е избрано „Геомап Варна“ ЕООД, то касае друга обособена позиция /обособена позиция № 1/, както и друг договор за обществена поръчка, който е на различна стойност и касае друг проект, въпреки че е в обхвата на същия административен договор за предоставяне на безвъзмездна помощ. Независимо от факта, че процесното решение отново разглежда ЕЕДОП на третото лице – инж. геодезист Д. Н., настоящият съдебен състав счита, че не е налице твърдяната субективна и обективна тъждественост на двата спора, тъй като предмет на двете производства /настоящото и посоченото в жалбата/ са различни административни актове, които са издадени по повод различни договори за обществена поръчка, макар и сключени с един и същи изпълнител. Предвид изложеното не се споделя твърдението на жалбоподателя, че УО прави опит за пререшаване на вече решен спор, поради което решението му в тази част е нищожно.

След като липсва допуснато нарушение на правилата при възлагане на обществената поръчка, изследването на третия елемент от понятието „нередност“ – нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС, е безпредметно, понеже вредата е в пряка причинно-следствена връзка с нарушението.

В обобщение оспореното решение по налагане на финансова корекция е незаконосъобразно като постановено в нарушение на материалния закон и следва да бъде отменено.

С оглед изричното отбелязване на жалбоподателя, че не претендира присъждане на разноски, такива не следва да му се присъждат.

Водим от горното, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ по жалба от Община Варна, представлявана от Кмета – И. П., Решение №РД-02-36-229/20.02.2023 г. на Заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ на Община Варна е наложена финансовата корекция от 11 460,00 лв. с ДДС, представляваща 25 % от верифицираната и платена безвъзмездна финансова по договор № Д18000151ВН/BG16RFOP001-1.002-0003-C01-U-22 от 02.02.2018 г. с изпълнител „Геомап Варна“ ЕООД, гр. Варна.

РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд, в 14-дневен срок от получаването му.

	Председател:	НАТАЛИЯ ДИЧЕВА
	Членове: