Р Е Ш Е Н И Е
№
гр. Варна, ...04.2021г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – гр. ВАРНА, втори
състав в открито съдебно заседание, проведено на девети март две
хиляди двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ВЕСЕЛИНА ЧОЛАКОВА
при участието на секретаря Добринка Долчинкова, като разгледа докладваното
от съдия В. Чолакова административно дело № 204/2021г. и за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 исл. от АПК вр. чл.215, ал.4, предложение І-во от Закона за устройство на територията
/ЗУТ/.
Образувано е по подадена жалба от „А1
България“ ЕАД, ЕИК *********, със седалище в гр. София, чрез юрисконсулт З.,
против Решение № 8-38 по Протокол № 08/20.10.2020 г. на
комисия по чл. 210 от ЗУТ, назначена по Заповед № 0383/30.01.2020 г. от кмета
на община Варна. С обжалваното решение е определена сума в размер от 6411,00
лв. за учредяване на право на прокарване на отклонения от мрежи на „А1 България“
ЕАД като оператор на електронно съобщителни мрежи и учредяване на сервитут
върху 678,4 кв.м. през имоти – публична общинска собственост.
С жалбата Решение №
8-38 по Протокол № 08/20.10.2020 г. на компетентната общинска комисия се
оспорва като материално незаконосъобразно – постановено в противоречие със
Закона за електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура /ЗЕСМФИ/ и
по-конкретно в противоречие с разпоредбите на чл.31, ал.1 и ал.3 , както и на
чл.18, ал.3 във вр. с чл.17., ал.1 от ЗЕСМФИ. Според оспорващото дружество, то
притежава качеството на оператор на електронносъобщителна мрежа по смисъла на
т.4 от §1 на ДР на ЗЕСМФИ, поради което
Община Варна като мрежови оператор по смисъла на същия закон е следвало
безвъзмездно да му предостави правото на прокарване на разширение на
електросъобщителните мрежи /ЕСМ/, съгласно издаденото от Гл. архитект на Район
Аспарухово, Община Варна, Разрешение за строеж № 13 /ГИ/ от 04.05.2020 година.
Искането е обжалваното решение на Комисията по чл.210 от ЗУТ да бъде отменено.
В съдебно заседание оспорващото дружество „А1 България“ ЕАД се представлява от ст. ю.к. Я. З.,
който поддържа жалбата. Счита, че в разглеждания случай предимство имат
разпоредбите на ЗЕСМФИ пред тези на ЗУТ. Претендира присъждане на разноски в
минимален размер в полза на оспорващото дружество по Закона за правната помощ.
Ответникът – Община Варна, се представлява
от гл. ю.к. С. Ц.. Последната излага становище за недопустимост на жалбата на
основание чл.159, т.4 от АПК – липса на правен интерес от оспорването.
Алтернативно твърди, че жалбата е неоснователна. По съществото на правния спор
препраща към становище, изразено с молба с.д. № 3024 от 25.02.2021 г. Заявява
претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 /сто/
лева в полза на ответника.
Съдът, като взе предвид разпоредбата на чл. 168 от АПК и прецени събраните
по делото доказателства, ведно с доводите и изразените становища, прие за
установено следното:
По допустимостта на жалбата:
Жалбата е подадена от лице с правен интерес, в законоустановения
срок /решението е връчено на
06.01.2021г., жалбата е подадена в деловодството на ответника на 20.01.2021 г.
в срока по чл.149,ал.1 от АПК и срещу
акт, който подлежи на оспорване по съдебен ред, поради което следва да бъде
разгледана.
По фактите:
Административното производство е започнало
пред ответника във връзка със заявление рег. № ОСИСД20003979ВН/ 18.08.2020 г. с
искане в полза на „А1 България“ ЕАД да бъде издадена заповед по реда на чл.193,
ал.4 от ЗУТ за учредяване право на прокарване на отклонения от общите мрежи и
съоръжения на техническа инфраструктура през имоти – публична общинска
собственост за строеж: „ Разширение на ЕСМ и прилежащата
ѝ инфраструктура на „А1 България“ ЕАД за изграждане на MAN мрежа в собствена, новоизградена и наета канална
мрежа, район Аспарухово, гр. Варна“. В заявлението е посочена площта на
сервитутната зона – 678,4 квадратни метра. Към заявлението са приложени: 1/ РС
№ 13/ГИ от 04.05.2020 г., издадено от Гл. архитект на Район Аспарухово, с което
е разрешено изграждането на посочения в заявлението строеж; 2/ извадка от КККР
досежно имотите – общинска собственост, през които преминава трасето на новата
мрежа (отклоненията); 3/ Писмо рег. № АУ043692ВНІ001ВН от 03.06.2020 г. на
Директора на Дирекция „Общинска собственост, икономика и стопанска дейност“
/ОСИСД/; 4/ пълномощно; 5/ Удостоверение № 00035/ 17.09.2009 г. на Комисията за
регулиране на съобщенията, с което праводателят на дружеството-заявител е
вписан в регистъра по чл.33, ал.1, т.1 от Закона за електронните съобщения
/ЗЕС/; 6/ Част от инвестиционния проект досежно обхвата на инвестиционното
намерение, изготвен от лице-проектант с пълна проектантска правоспособност.
Във връзка с образуваното административно
производство директорът на Дирекция ОСИСД, Община Варна е изискал становище от
Дирекция „Правно-нормативно обслужване“. Такова становище е обективирано в
писмо рег. № ОСИСД20003979ВН 004ВН от 10.09.2020 г.,
приложено към преписката, в което е посочено, че разглеждания случай попада в
приложното поле на чл.30 от ЗЕСМФИ, както и че взаимоотношенията, възникнали на
това основание, са възмездни.
В деловодството на ответника е постъпило
второ заявление от „А1 България“ ЕАД рег. № ОСИСД20003979ВН
005ВН от 14.10.2020 г., с което е направено уточнение, че заявлението е във
връзка с прилагане на чл.31 и следващите от ЗЕСМФИ в сила от 09.03.2018 г.,
обн. ДВ, бр.21 от 09.03.2018 година.
Във връзка с административното
производство е сключен договор с лицензиран независим оценител със задача да
изготви пазарни оценки на сервитутните права за прокарване на отклонения от
общи мрежи и съоръжения във връзка със заявлението на „А1 България“ ЕАД от 18.08.2020 година. Такава
оценка е своевременно изготвена и е предадена на възложителя с Протокол за
приемане и предаване на пазарна оценка от 20.10.2020 г., приложен от ответника
към административната преписка. Видно от заключението на експерта – независим
оценител, пазарната цена на ограниченото вещно право на прокарване през 20 бр.
ПИ – публична общинска собственост възлиза на сума 6411,00 лв. без ДДС.
На 20.10.2020 г. е проведено редовно
заседание на общинската Комисия по чл.210 от ЗУТ, назначена със Заповед № 0383/
30.01.2020 г. на Кмета на Община Варна, на което е прието Решение № 8 – 38,
обективирано в Протокол № 8, в което не са изразени възражения досежно
методиката на оценяване и е приета определената пазарна стойност на правото на
прокарване на отклонения от „А1
България“ ЕАД във връзка с издаденото РС № 13/ГИ/ 04.05.2020 г. Приет е и
посочения от оценителя размер на обезщетението – 6411,00 /шест хиляди
четиристотин и единадесет/ лева.
За взетото решение дружеството-заявител е
уведомено с писмо рег.№ ОСИСД20003979ВН_008ВН от 30.12.2020 г. В същото писмо е посочена и сумата на гаранционния
депозит – 51245,22 лева. Писмото е получено от оспорващото дружество на
06.01.2021 г., видно от приложеното към административната преписка заверено
копие от известие за доставяне ИД PS 9000 03HOQX X.
Предприето е съдебно оспорване на
решението, както се посочи по-горе в изложението.
При така установената фактическа обстановка съдът достигна до следните
правни изводи:
Предмет на съдебен
контрол в настоящото съдебно производство е Решение № 8-38 по Протокол №
08/20.10.2020 г. на комисия по чл. 210 от ЗУТ, назначена по Заповед №
0383/30.01.2020 г. от кмета на община Варна, с което е определена сума в размер
от 6411,00 лв. за учредяване на право на прокарване на отклонения от мрежи на
„А1 България“ ЕАД като оператор на електронно съобщителни мрежи и учредяване на
сервитут върху 678,4 кв.м. през имоти – публична общинска собственост.
По валидността на акта:
Оспореният административен акт е издаден
от компетентен административен орган – комисия по чл. 210, ал. 1 от ЗУТ,
назначена със заповед №0383/30.01.2020 г. от кмета на община Варна, в кръга на
нейните правомощия. Законът не поставя специални изисквания за формата на актовете от рода на процесния – оспореното Решение
№ 8-38 е обективирано в Протокол № 08/20.10.2020 г. на колективния общински
орган. От съдържанието му е ясно по чие заявление и с какво конкретно искане е
започнало административното производство. Безпротиворечиво и ясно е формулирана
волята на органа. Не са налице основания за обявяване на нищожност на акта , с основанията на чл.146, т.1 и т.2 от АПК.
По материалната и процесуалната законосъобразност на акта и съответствието
му с целта на закона:
В жалбата, с която е сезирана настоящата
съдебна инстанция не са релевирани доводи за допуснати процесуални нарушения в
хода на административното производстство, а и такива не бяха констатирани в
хода на служебната проверка за законосъобразност по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК. Видно от съдържанието на Протокол №8/ 20.10.2020 г. оспореното Решение №
8-38 е взето при наличието на изискуемия кворум – на заседанието са присъствали
всички 9 (девет) членове на общинската Комисия по чл.210 от ЗУТ, съгласно заповед
№0383/30.01.2020 г. на кмета на общината, приложена на лист 29 от делото.
Решението е прието от Комисията с пълно единодушие – 9 члена „ЗА“, „ПРОТИВ“ –
0, „ВЪЗДЪРЖАЛ СЕ“ – 0.
Оспореният акт в частта на определеното
обезщетение е постановен в нарушение на материалния закон.
В разглеждания казус спорът не е дали
правилно е определен размерът на стойността на сервитутното право. Спори се дали
в разглежданото административно производство следва да бъдат приложени общите
правила, установени от законодателя в чл.193 от ЗУТ или разглежданият случай
представлява изключение от общото правило, поради което следва да се приложат
правилата на чл. 31 от ЗЕСМФИ вр. с чл. 18, ал.3 и чл.17, ал.1 от
същия закон, респективно – обезщетение за отстъпеното право на прокарване и
възникналия във връзка с това сервитут не следва да се заплаща.
Между страните в настоящото съдебно
производство липсва спор, че дружеството „А1 България“
ЕАД притежава качеството на оператор на електронни съобщителни мрежи
/ЕСМ/ и едновременно с това мрежови оператор по смисъла на легалната
дефиниция на понятието, дадена в т.4 на §1 от ДР на Закона за електронните
съобщителни мрежи и физическа инфраструктура /ЗЕСМФИ/,
обнародван в ДВ, бр. 21 от 09.03.2018 г., в сила от 09.03.2018 година. Съответно
– ответникът Община Варна има качеството на мрежови оператор по смисъла
на т. 3 от §1 на ЗЕСМФИ – „За целите на този закон "мрежов оператор" е
администрацията, управляваща пътя, както и възложителят на нов строеж или на
основен ремонт на съществуващи пътища в урбанизираните територии или улични
мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура и вътрешнокварталните
пространства, включително общини“.
Не се спори, че засегнатите от
инвестиционното намерение 20 бр. имоти с кадастрални номера: ПИ 10135.5502.271,
ПИ 10135.5502.398, ПИ 10135.5502.338, ПИ
10135.5503.52, ПИ 10135.5503.72, ПИ 10135.5504.265, ПИ 10135.5504.264, ПИ 10135.5504.330,
ПИ 10135.5505.333, ПИ 10135.5505.96, ПИ 10135.5505.379, ПИ 10135.5505.380, ПИ
10135.5505.306, ПИ 10135.5505.283, ПИ 10135.5506.28, ПИ 10135.5506.235, ПИ
10135.5506.238, ПИ 10135.5506.240, ПИ 10135.5506.259, ПИ 10135.5506.317, върху
които се учредява право на прокарване и на сервитут в полза на „А1 БЪЛГАРИЯ“
ЕАД като оператор на ЕСМ, са публична общинска собственост и
представляват улици.
В полза на оспорващото дружество „А1 България“ ЕАД е издадено РС № 13/ГИ/ 04.05.2020 г.,
заверено копие от което е приложено на лист 5 от делото. С него на оператора на
ЕСМ е разрешено да извърши строеж: „ Разширение на ЕСМ и прилежащата ѝ
инфраструктура на „А1 България“ ЕАД за изграждане на MAN мрежа в собствена,
новоизградена и наета канална мрежа, район Аспарухово, гр. Варна“. Този вид
строеж попада в приложното поле на чл. 31, ал.1, предложение първо от ЗЕСМФИ, съгласно което при изграждане на нова и/или
разширение на съществуваща линейна физическа инфраструктура за разполагане на
електронни съобщителни мрежи в полза на операторите на електронни съобщителни
мрежи възникват сервитути. Съгласно т.2 от ал.1 на същата правна новела, сервитутите
по ал. 1 възникват въз основа на договор и/или административен акт за всички
имоти – публична и частна собственост, когато на собственика на имота е
изплатено от титуляря на сервитута еднократно обезщетение само за имоти –
частна собственост. По аргумент за противното анализът на последната разпоредба
сочи, че за имотите, които не са частна собственост не следва да се заплаща
обезщетение. Този извод намира опора и в
текста на следващата алинея – ал.3, според която определянето на размера на
обезщетенията по ал. 2, т. 2 се извършва по взаимно съгласие на страните или
въз основа на оценка от лицензиран оценител, а при имоти – публична
собственост, обезщетения не се дължат.
На същия извод навежда и анализът на
разпоредбата на чл.18, ал.3 във връзка с чл.17, ал.1 от ЗЕСМФИ. Съгласно чл.
17, ал. 1 от специалния закон операторите на електронни съобщителни мрежи могат
да искат от мрежовите оператори да им бъде предоставено право на преминаване и
право на специално ползване по Закона за пътищата на елементи и/или съоръжения
на физическа инфраструктура на други мрежови оператори, включително по
отношение на сервитутните зони на тези елементи и/или съоръжения и на
естествени водни басейни. Текстът на чл.18, ал.1 от ЗЕСМФИ гласи, че за
предоставените права по чл. 17, ал. 1 операторът на електронни съобщителни
мрежи дължи на мрежовия оператор еднократно обезщетение, с изключение на
случаите по ал. 3, а съгласно последната цитирана алинея правата по чл. 17, ал.
1 върху мостове, пътища, улици, тротоари и други имоти – публична държавна или
публична общинска собственост, се предоставят безвъзмездно в полза на
операторите на електронни съобщителни мрежи.
Горният анализ на приложимата нормативна
уредба сочи, че разглежданият казус представлява частен случай /изключение/ от
останалите случаи за учредяване на сервитути по реда на ЗУТ, доколкото
разпоредбата на чл.31 от ЗЕСМФИ се отнася към разпоредбата на чл.193 от ЗУТ като
специална норма към норма от по-общ характер. Това се извлича и от
систематичното място на разпоредбата - чл.31 се намира в Глава ІV „Предоставяне
на достъп до и съвместно ползване на физическа инфраструктура“, раздел ІІ
„Сервитути“ на ЗЕСМФИ. Нормите, уреждащи случаите на учредяване на сервитути в
полза на операторите на електронни съобщителни мрежи върху имоти – публична
собственост, се съотнасят към останалите норми в ЗУТ като специални към общи и
съгласно правилото "Lex specialis derogat generali" специалната норма
дерогира общата. Съответно, разпоредбата на чл.31, ал.3 от ЗЕСМФИ дерогира
разпоредба на чл.193, ал.4 и ал.8 от ЗУТ.
За пълнота на изложението следва да се
отбележи, че заплащането на обезщетението в размер от 6411,00 лв., съгласно атакуваното
Решение № 8-38 по Протокол № 08/20.10.2020 г., от страна на „А1 България“ ЕАД в
полза на ответника с преводно нареждане от 05.02.2020 г., както и издаването на
Заповед № 0463/ 24.02.2020 г. от Зам. Кмета на Община Варна, е ирелевантно за
изхода на настоящия правен спор, поради което няма да бъдат коментирани в
мотивите на настоящото решение.
При този изход на делото основателна се
явява своевременно заявената претенция на „А1 България“ ЕАД за присъждане на
разноски в негова полза. Следва на оспорващото дружество „А1 България“ ЕАД да
бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение на основание чл.143, ал.3 от АПК вр.
чл.37, ал.1 от Закона за правната защита в размер на 100 /сто/ лева.
Водим от горното и на основание чл. 172,
ал.2 от АПК, Административен съд – Варна, ІІ състав
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № 8-38 по Протокол № 08/20.10.2020 г. на комисия по чл. 210 от ЗУТ,
назначена по Заповед № 0383/30.01.2020 г. от кмета на община Варна, с която е
определена сума в размер от 6411,00 лв. за учредяване на право на прокарване на
отклонения от мрежи на „А1 България“ ЕАД като оператор на електронно
съобщителни мрежи и учредяване на сервитут върху 678,4 кв.м. през 20 бр. имоти
– публична общинска собственост.
ОСЪЖДА Община Варна да заплати в полза на „А1 България“ ЕАД, ЕИК *********, със
седалище в гр. София, сума в размер на 100 /сто/ лева.
Решението подлежи на обжалване с
касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния
административен съд на Република България.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: