№ 95
гр. Велико Търново, 08.04.2020 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд Велико Търново – пети състав, в
съдебно заседание на десети март две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ДАНАИЛОВА
при участието на секретаря С.М. изслуша докладваното
от съдия Данаилова адм. д. № 96 по
описа за 2020 година и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 73, ал. 4,
вр. с 27, ал. 2, 3, 5 и 6 от Закона за управление на средствата от Eвропейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалбата на Община
Горна Оряховица, пл. Георги Измирлиев № 5, представлявана от ** Д.Д.срещу
Решение № РД-02-14-67/27.01.2020г. на директора на Дирекция „УТС“ и ръководител
на Националния орган на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България 2014-2020, за установяване на нередност и налагане на
финансова корекция по проект с рег. № ROBG-419
“Иновативен подход за популяризиране на културното и природното наследство в
трансграничния регион“.
Моли да бъде отменено като
неправилно незаконосъобразно и издадено с противоречие с производствени и административни
правила решението. В жалбата се излагат съображения за незаконосъобразност на
оспорения акт като издаден при допуснати съществени нарушения. Счита, че не са
налице нарушенията, визирани в акта, които да дават финансово отражение.
Оспорват твърдението на наказващия орган, че показателите дават възможност да
се оценят количествено, но не и качествените им характеристики.
В съдебно заседание се
представлява от юрисконсулт М.П., която поддържа жалбата. Намира двете
констатации на органа за извършено нарушение от възложителя за неправилни, тъй
като по критерии възложителят действително е дал малко по-голяма свобода на
участниците да представят експерт специалист с хуманитарна насоченост, но
националния орган в решението си не е извършил никакъв коментар относно
изискването, с което експертът - обучител
следва да докаже, че е извършил сходни дейности на посочените, които следва да
бъдат изпълнени в рамките на проекта и на договора, а именно доставка и
обучение на виртуален музей. Относно втората констатация за неправомерна
методика за оценка, ЗОП давал възможност на възложителите да оценяват количествени
и качествени показатели. Възложителят бил предвидил за оценка да подлежат количествените
показатели, като неясно защо националния орган намесвал възложителя да оценява
други такива. Нямало коментар относно представяне на техническо предложение, в
което ясно възложителят е разписал какво трябва да представят участниците за
визуализация и много други документи които доказвали дали един участник би бил
представил, ако бъде избран за изпълнил един продукт, който да съответства на
техническата спецификация. С оглед на това, неправилно бил преплетен
количествен показател, качествен показател и мотивите били неясни и
необосновани. Оспорва твърдението на НО, че показателите дават възможност да се
оценят количествените, но не и качествените характеристики. Отхвърля
твърдението на националния орган, че възложителят не е заложил минимални и/или
максимални граници на показателя с оглед на това, че процедурата е стартирала
преди промените от 01.03.2019 година където законът действително обвързва
възложителите, когато залагат количествения показател да определят минималния
и/или максимален срок, което счита отново за неправилна и некоректна
констатация за нарушение от страна на УО. Счита, че методиката за оценка, в
частта й показатели Т1 и Т2 са относими, както към предмета на поръчката, така
и дават възможност на оценяване без субективизъм, с което за спазени принципите
на ЗОП. Посочва, че настоящата спорна процедура е стартирала с решение на
01.11.2018 година. Моля да отмените решението като неправилно и необосновано. Прилага
и допълнителни бележки и моли да бъде присъдено възнаграждение в размер на 300
лева.
Ответникът - директор Дирекция
„УТС“ и ръководител на Националния орган на Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България 2014-2020, счита жалбата за неоснователна и моли да бъде
отхвърлена. Подробни съображения развива в писмени бележки вх. № 1099/13.03.2020г.
Претендира разноски по списък.
Жалбата е подадена от
лице с надлежна процесуална легитимация, адресат на оспорения административен
акт и от външна страна отговаря на изискванията
на чл. 150 и чл. 151 от АПК и допустимост по чл. 159 от АПК. Жалбата
е допустима, доколкото е подадена в срока и от лице – адресат на
административния акт.
Административен съд Велико
Търново след като обсъди доводите на страните и прецени представените по делото
доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:
Община Горна
Оряховица по договор за субсидия от Европейския фонд за регионално развитие №
99022/31.08.2018г. и Договор за предоставяне на национално финансиране по
Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ
V-А Румъния-България
2014-2020 № РД02-29-391/18.10.2018г. е провела открита процедура за обществена
поръчка с рег. № 00413-2018-0015 в Регистъра на обществените поръчки на
Агенцията по обществени поръчки, обявена с Решение № 3326 от 01.11.2018г. на
кмета на Община Горна Оряховица в качеството на възложител. Предметът на
обществената поръчка е доставка на специализирано оборудване, софтуер и
образователно съдържание за създаване на виртуален музей в Община Горна
Оряховица по проект № ROBG-419
“Иновативен подход за популяризиране на културното и природното наследство в
трансграничния регион“, финансиран по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020.
Съгласно
уведомление за съмнение за нередност с вх. № 99-00-3-182/23.08.2019 г. по описа
на Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), било
налице нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 и чл. 59, ал, 2 от
Закона за обществените поръчки (ЗОП), поради формулиране в обявлението за
обществената поръчка на неправомерен критерий за подбор. По отношение на
техническите и професионалните способности на участниците в процедурата,
възложителят бил заложил незаконосъобразно определени минимални изисквания към
персонала/ екипа, отговорен за изпълнение на поръчката, и по-специално, към
длъжността експерт-обучител. Съгласно поставените изисквания към последния,
свързани с образованието му, били посочени области, които не са свързани със
задачите, предвидени за изпълнение от страна на експерта.
Описаното нарушение
е квалифицирано като нередност по т. 9 и т. 10 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по ЗУСЕСИФ, приета с
ПМС № 57/2017 г., като е предложена финансова корекция в размер на 5 % от
стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове по договора, сключен с изпълнителя на предмета на
обществената поръчка.
На следващо място,
в уведомлението за съмнение за нередност се сочи наличието на нарушение на чл.
70, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП, поради установена незаконосъобразна методика за
оценка от страна на възложителя по разглежданата процедура. Посочените
подпоказатели на показателя за оценка по критерия за качество (Т1 и Т2) не
съответствали на дефиницията за „икономически най-изгодна оферта", съгласно която показателите
трябва да са пряко свързани с предмета на обществената поръчка и да предвиждат
оценяване на характеристиките на предмета на поръчката по отношение на
качество, цена, технически предимства. Възложителят не бил предвидил оценяване
на конкретни параметри на предмета на поръчката, а оценяване на срокове за
изпълнение на дейности/услуги, които не са съотносими с доставката на
оборудване, софтуер и образователно съдържание. Установената методика за оценка
оказвала разубеждаващ ефект върху потенциалните участници и възпрепятствала от
участие в поръчката кандидати, които можелии да доставят оборудване и софтуер,
но не притежавали компетентности за предоставяне на услуги, свързани с
изготвяне на анализи, сценарии и творчески концепции.
Описаното нарушение е квалифицирано като
нередност по т. 9 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на корекции, и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57/2017 г.,
като е предложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на
допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни инвестиционни
фондове по договора, сключен с изпълнителя на предмета на обществената поръчка.
В уведомлението за съмнение за нередност
се твърди на последно място, че предвид формулировката на предмета на
разглежданата процедура за избор на изпълнител, а именно „Доставка на специализирано оборудване, софтуер и образователно съдържание
за създаване на виртуален музей в Община Горна Оряховица" с посочен основен CPV код 48000000 „Софтуерни пакети и информационни системи в описанието на предмета на поръката
възложителят бил дефинирал четири етапа на изпълнение, от които единствено
изпълнението на Етап 3:, Доставка на специализирано оборудване и
софтуер за създаването и функционирането на Виртуалния музей. Разработка и
доставка на образователно съдържани. Тестване и обучение" било пряко свързано с предмета на
поръчката и посочения CPV код - доставка софтуер и специализирано
оборудване.
На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, с
писмо с изх. № 99-00-3-183(2)/07.01.2020 г. по описа на МРРБ, на бенефициера е
предоставена възможност да възрази срещу първоначалните констатации на
Националния орган за установяване на нередност. Писмото е изпратено чрез
системата за електронен обмен на съобщения (СЕОС) и е регистрирано под № 04
00-14/07.01.2020 г. в община Горна Оряховица.
Община Горна Оряховица е депозирала своите
възражения в срок, видно от Възражение с вх. № 99-00-3-183(3)/21,01.2020 г. по
описа на МРРБ. твърди, че ако възложителят бил поставил тясно свързаните с
дейността специалности, би допуснал дискриминация и би стеснил кръга на
потенциалните участници с компетентност, различна от IT технологии и познания,
но с необходимия опит. Така поставеното условие покривало
компетентността на експерта със самата дейност на обучението в процедурата. Във
възражението се отбелязва, че ако на оценка е подлежала доставката на
оборудването, възложителят не би си гарантирал качеството на последното. На
последно място, във възражението са наведени доводи за липсата на нередност по
т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности
Обществената поръчка с предмет „Доставка
на специализирано оборудване, софтуер и образователно съдържание за създаване
на виртуален музей в Община Горна Оряховица" е проведена като открита
процедура, съгласно правилата на ЗОП. Прогнозната стойност на поръчката е 951
022,39 лева без ДДС. В хода на процедурата е постъпила една оферта, която е
допусната като отговаряща на заложените критерии за подбор.
В резултат от провеждане на разглежданата
поръчка е сключен Договор № ROBG-41911/11.02.2019 г. на стойност 1 141 086 лева
с ДДС с изпълнител „Балистик сел" ЕООД.
Като
писмени доказателства по делото са приобщени административната преписка вх. № 890/02.03.2020 г.,
вкл. заверени копия на следните писмени доказателства: Заповед №
РД-02-14-191/26.02.2019 г. на министъра на РРБ за делегиране на правомощия,
Решение № РД -02-14-67/27.01.2020 г. на ръководителя на НО, писмо с изх. №
99-00-3-183(5)/27.01.2020 г. на ръководителя на НО, ведно със заверено копие на
комуникационна бележка за получаването му, възражение № 99-00-3-183
(3)/21.01.2020 г. ведно с пълномощно, писмо с изх. № 99-00-3-183(2)/07.01.2020
г. на ръководителя на НО, ведно със заверено копие на комуникационна бележка за
получаването му, уведомление за съмнение на нередност с №
99-00-3-183/23.08.2019 г., с приложен към него контролен лист от извършена
проверка, договор за субсидия № 99022/31.08.2018 г. чийто превод на български
език е приложен към жалбата на община Горна Оряховица, договор за предоставяне
на национално съфинансиране по програма за трансгранично сътрудничество
„ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния-България 2014-2020 г.“ с № РД-02-29-391/18.10.2018 г., копие на
относимите към издаването на административния акт документи, удостоверяващи
провеждането на обществена поръчка; заверено копие на договор за субсидия от
Европейския фонд за регионално развитие, заверено копие на договор за
предоставяне на национално финансиране на програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния –
България 2014-2020 № РД-02-29-391/18.10.2018 г., Решение № РД
02-14-67/27.01.2020 г. за установяване на финансова нередност и налагане на
финансова корекция на Община Горна Оряховица, заедно с доказателство за
получаването му от електронен комуникатор.
При така установената фактическа обстановка, съдът
осъществявайки пълна служебна проверка на валидността и законосъобразността на оспореното
решение, намира от правна страна следното:
Актът е издаден от оправомощено
лице в рамките на делегираната му компетентност, при посочване на фактическите
и правните мотиви за определяне на финансовата корекция.
Съгласно чл. 29,
ал. 1, т. 4 от Устройствения правилник на МРРБ, дирекция УТС изпълнява
функциите на НО за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните
граници на ЕС 2014-2020 между Румъния, България и Гърция и България. По силата
на чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния
сектор, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по
този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в
тези случаи определят конкретните им права и задължения. На основание раздел І,
т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед № РД-02-14-191/26.02.2019г. на министъра на
МРРБ, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС, директорът на дирекция УТС
е оправомощен да ръководи и организира дейността на НО по Програмата,
включително да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ. С цитираната
заповед, на директора на дирекция УТС са делегирани правомощия на ръководител
на НО в пълен обем, без ограничение по отношение на администриране на
нередности, включително определяне на финансови корекции.
Оспорваният акт е
издаден в изискуемата от закона форма и съдържа описание на фактическите и
правни основания в съответствие с чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. В решението се
съдържат подробни мотиви по отношение на констатираните при провеждането на
обществената поръчка нарушения и за определянето на финансовата корекция. Обжалваното
решение съдържа детайлно описание на действията на Община Горна Оряховица,
извършени в нарушение на приложимото национално законодателство. Причинно-следствената
връзка между нарушението и потенциалната вреда е обстойно анализирана в
обжалвания акт във връзка с установяването на нередност. Не се констатират и
нарушения на административно-производствените правила. По никакъв начин не е
ограничено правото на защита на жалбоподателя.
Съгласно
разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо
кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като
поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. В т. III. 1.3) Технически и
професионални възможности от Обявлението за поръчката е заложено,
че участниците следва да разполагат с минимално изискуем персонал/екип с
определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката. По отношение
на длъжността „Експерт обучител" са посочени следните минимални изисквания,
на които същият следва да отговаря: висше образование,
образователно-квалификационна степен бакалавър, магистър или еквивалентна в
областите психология, философия, педагогика, икономика, европейска интеграция,
публична администрация или еквивалент; професионална компетентност - следва да
се декларира/посочи, че лицето е изпълнил/провел, като експерт/обучител обучения
за работа с ИТ системи.
Съгласно
Техническата спецификация, задачите, които е предвидено да изпълнява Експертът
обучител, са свързани с участието му в изпълнение на Етап 3.3 Обучения, както следва: подготовка на обучение за лица,
отговорни за техническата поддръжка, което включва: запознаване с основните
принципи на работа на Виртуалния музей; администриране и поддръжка на
специализираното оборудване и администриране и поддръжка на Софтуера за
създаване и управление на виртуалния музей; подготовка на обучение за
служители, които ще подпомагат посетителите на Виртуалния музей, което включва:
предоставяне на възможности за работа със специализираното оборудване на
Виртуалния музей; предоставяне на възможности за работа със Софтуера за
създаване и управление на Виртуалния музей и предоставяне на възможности за
работа с образователното съдържание на Виртуалния музей.
Видно
от горното, в установените изисквания по отношение на техническите и
професионалните възможности към Експерта обучител, свързани с образованието му,
са посочени области, които не се свързани с естеството на дейностите, които
същият е предвидено да изпълнява. Както се сочи във възражението, депозирано от
бенефициера, последният, в качеството си на възложител, е спазил разпоредбата
на чл. 48, ал. 2 от ЗОП, като при изброяването на специалностите, в които
експертът следва да притежава висше образование, е допълнил с димите „или еквивалент“.
Въпреки това, липсва яснота относно това кои специалности/области следва да е
придобита съответната образователно-квалификационна степен, ще се считат за
еквивалентни. Това, че възложителят е предвидил участниците да декларират, че
лицето е провело, като експерт/обучител за работа с ИТ системи, не санира
автоматично неяснотата на процесния критерий за подбор. С така заложения
критерии за подбор е ограничено участието на потенциални кандидати. Засегнато
се явява качеството на изпълнението на поставените в Техническата спецификация
задачи, които е предвидено да изпълнява Експертът обучител.
Разглежданият критерий за подбор се явява
неотносим към предмета на обществената поръчка, което, необосновано оказва
възпиращ ефект спрямо потенциалните участници в процедурата, потвърждение на
което е фактът, че за участие във възлагането е налице само една подадена
оферта. С оглед наличието на въпросния незаконосъобразен критерий за подбор, се
ограничава участието на други кандидати, разполагащи с потенциала за изпълнение
на предмета на обществената поръчка.
Неправилно в този смисъл е
твърдението в жалбата, че би
се допуснала дискриминация и би се стеснил кръгът на потенциални участници с
компетентност, различна от IT
технологии и познания, но с необходимия опит. Предвид залагането на изисквания
спрямо техническите и професионални способности на член от екипа за
изпълнението на поръчката, неотносими към предмета на последната, в настоящия
случай възложителят не е спазил регламентирания в разпоредбата на чл. 2, ал. 1,
т. 3 принцип за пропорционалност във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Отделно,
нарушен е и принципът по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно който възложителите на
обществени поръчки нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Видно от съдържанието на цитираните разпоредби, от
значение е дали посочените изисквания необосновано ограничават участието в
обществената поръчка и дали създават необосновани пречки към участниците, както
и кумулативният критерий да са съобразени с предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка.
В настоящия случай,
процедурата за обществена поръчка не е била проведена по начин, който да
позволява възможно най-широко участие на заинтересовани лица. Подаването на
повече офертни предложения от по-голям брой икономически оператори, от своя
страна, гарантира по-високи стандарти за възложителите, по-добро съотношение
цена/качество и следователно по- ефективно разходване на публичните средства,
което същевременно означава и предоставяне на по-добри услуги на обществото.
При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки. Именно такова ограничаване се наблюдава в
настоящия случай, предвид залагането на незаконосъобразен критерий за подбор,
което, от своя страна, обуславя нарушение на принципите на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, закрепени в чл. 2, ал. 1,
т. 1 и т. 2 от ЗОП. В допълнение, нарушен се явява и принципът на
пропорционалност, съгласно чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
Нарушението
представлява нередност по т. 11, буква „а" от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се отнася
до използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка, като по процедурата не е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. постъпила е само една оферта, която е допусната и отговаря на
критериите за подбор.
В конкретиката на приетото
от фактическа страна съдът счита, че процедурата
за обществена поръчка следва да се провежда по начин, който да позволява
възможно най-широко участие на заинтересовани лица. Това гарантира по-високи
стандарти за възложителите, по-добро съотношение цена/качество и съответно
по-ефективно разходване на публичните средства, което същевременно означава и
предоставяне на по-добри услуги на обществото. Съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП,
обществените поръчки се възлагат въз основата на икономически най-изгодната
оферта, като в ал. 2 от същия член са посочени критериите, с които се определя
икономически най-изгодната оферта. Законът дава възможност на възложителя, в
рамките на неговата оперативна самостоятелност, да избере критерия, въз основа
на който ще се определи икономически най-изгодната оферта, както и да определи
показателите, включени в него, относителната им тежест и начинът за определяне
на оценката по всеки показател. Съгласно установената Методика за определяне на
комплексната оценка за възлагане на разглежданата обществена поръчка, възложителят
е определил като критерий за възлагане икономически най-изгодната оферта,
съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП. В съответствие с нормата на чл. 70, ал. 2, т. 3
от ЗОП, икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на критерий за
възлагане „оптимално съотношение
качество/цена". В
настоящия казус по качествените показатели Т1 и Т2 е предвидено да се оценяват
единствено сроковете, предложени за изпълнението на дейностите, регламентирани
в Етап № 1 и Етап № 2.
Неоснователно е
становището в жабата, че показателите Т1 и Т2 се характеризират като
„количествени". Дефинирането на качествени показатели, свързани само със
срока на изпълнение на отделните дейности по обществената поръчка, не гарантира
съответствието с дефиницията за „икономически най-изгодна оферта". Отчитайки чл. 70, ал. 3 от ЗОП, при
подбора на най-добрата оферта по критерий „оптимално съотношение качество/цена" какви показатели може да поставя възложителят и
двата компонента на съотношението, водят до извода, че сроковете за изпълнение
се причисляват към категорията показатели, имащи отношение към оценката на
качеството на дадена оферта, а не към нейната икономическа целесъобразност,
чиято оценка се извършва въз основа на ценовото предложение. Въпреки че, само
по себе си, поставянето на показател за оценка на срока за разработка и
доставка, е законосъобразно, то същият не е формулиран правилно. Нито в
методиката за комплексна оценка, нито в някоя друга част от документацията по
обществената поръчка, са посочени минимални и/или максимални времеви граници на
дефинирания показател, а е указано единствено, че „срокът
започва да тече след изрично възлагане, чрез възлагателно писмо...", като „срокът
се предлага задължително в календарни дни". Освен това, предметът на поръчката не включва само
Етап № 1 и Етап № 2, а още два етапа, като срокът за изпълнението на последните
не е включен в разглежданите качествени показатели за оценка Т1 и Т2.
На следващо място разглежданите
показатели касаят оценяване на дейности/етапи, чието съдържание не е било предварително
определено от страна на възложителя. От описанията на разглежданите етапи за
обществената поръчка (т. 3 Изисквания
към изпълнението на етапите от обществената поръчка" на
Раздел III Информация за
обществената поръчка и изисквания към изпълнението" от
Техническата спецификация на поръчката) не става ясно какво следва да бъде
съдържанието на установените за изготвяне анализи и концепции. За да бъде законосъобразна, методиката
трябва да е създадена по такъв начин, че прилагането й да доведе до обективно
формулиране на комплексната оценка и прозрачно и конкурентно класиране на
участниците (Решение № 9245/12.07.2017 г. на
ВАС). Методиката трябва
да съдържа начина на определяне на оценката по всеки показател, трябва да е
ясна и определима, така че всеки от участниците да е наясно още преди подаване
на офертата си по какъв начин ще бъде оценявано неговото техническо предложение
и какво точно ще трябва да предложи, за да получи максимален брой точки по
съответния показател.
Неоснователно е позоваването в
жабата, че подходът на възложителя не ограничава, а дава свобода на действие,
без да посочва конкретно културно и/или историческо и/или литературно събитие,
свързано с Община Горна Оряховица. Именно липсата на конкретизиране от страна на възложителя
обуславя неяснота по отношение на обхвата и съдържанието на дейностите по
изготвяне на анализи, сценарии и творческа концепция за виртуалния музей по
Етап № 1 и Етап № 2, така, че кандидатите да съумеят да предвидят какви срокове
да предложат, съобразно изискванията на заложените качествени показатели Т1 и
Т2.
Съгласно чл. 70,
ал. 5 от ЗОП, показателите, включени в критерия за възлагане „оптимално
съотношение качество/ценатрябва
да са свързани с предмета на поръчката, като същите трябва да гарантират реална
конкуренция. В настоящия случай, разглежданите показатели Т1 и Т2 не
съответстват на дефиницията за „икономически най-изгодна оферта", тъй като същите, от една
страна, не обуславят обективно оценяване на характеристиките на предмета на
поръчката в неговата цялост, а от друга страна, не способстват за провеждането
на поръчката в конкурентна среда.
Установената
от възложителя методика за оценка се явява и в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1
във връзка с чл. 70, ал. 4 от ЗОП. Начинът за определяне на оценката по всеки показател
съгласно посочените норми трябва да дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации. Предвид формулировката и
съдържанието си, показателите Т1 и Т2 служат единствено като средство за
присъждане на определен брой точки по отношение офертните предложения на
кандидатите, като същите не способстват
фактически за поставяне на обективна оценка за предложеното изпълнение на
поръчката, отчитайки предмета на последната. Формулирането на незаконосъобразна
методика за оценка по същността си представлява обстоятелство, което
необосновано ограничава участието на лицата в процедурата, т.е. налице е
разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните
участници/ кандидати в процедурата за възлагане на обществената поръчка.
Изготвената от възложителя методика за оценка е незаконосъобразна, тъй като
същата следва да е изготвена така, че при нейното прилагане да се стигне до
обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите.
Предвид
всичко гореизложено, може да бъде направен обоснован извод, че в настоящия
случай е налице незаконосъобразна методика за оценка на офертите, която оказва
разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в процедурата и възпрепятства
от участие в поръчката кандидати, които разполагат с капацитета да изпълнят
предмета на поръчката в неговата цялост, но не са наясно какви срокове за
изпълнение на дейностите по отделните етапи да предложат така, че техните
офертни предложения да получат обективна и максимална оценка. Неоспоримо
доказателство по отношение разубеждаващия ефект на методиката за оценка е
фактът, че в хода на провеждане на процедурата е постъпила една-единствена
оферта. Оказаният разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните кандидати води
до нарушаване на принципа за свободна конкуренция, закрепен в чл. 2, ал. 1, т.
2 от ЗОП, тъй като при липсата на цитираните нарушения, и други икономически
оператори можеха да подадат оферти и средствата на Европейския съюз да бъдат разходвани
по-ефективно.
Нарушението
има финансово отражение, доколкото включването на незаконосъобразни критерии за
възлагане потенциално оказва разубеждаващ ефект върху възможните участници от
една страна, а от друга страна може да доведе до изкривяване на резултатите от
процедурата /Решение № 1150 от 29.01.2019 г. на ВАС/. Следва да се посочи, че нито националното
законодателство, нито законодателството на Съюза, поставят като изискване
наличието на реална вреда /Решение № 9251 от 27.07.2016 г. по адм. дело №
6588/2016г. на ВАС, VІІо./. Няма изискване и да се
докаже наличието на точно финансово изражение. Ограничаването на възможността
на икономическите оператори за участие в процедурата за възлагане на обществена
поръчка създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на ЕС
/Решение № 1383/02.02.2017г. по адм. дело № 11414/2016г. на ВАС, 5-чл. състав и
Решение № 1225/31.01.2017г. по адм. дело № 9168/2016г. на ВАС, VІІ о./.
От представените по
административната преписка документи безспорно се установява неправомерността
на разглежданата методика за оценка, която, от своя страна, обуславя и
незаконосъобразността на определения критерий за възлагане. Тази неправомерност
оказва разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в процедурата. Това
означава, че при спазване на разпоредбите на ЗОП, както и на чл. 102, параграф
1 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от
25 октомври 2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на
Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (отм.), и
други икономически оператори биха кандидатствали в процедурата, като това би
имало за резултат по-ефективното и ефикасно разходване на финансовите средства.
Методика
за оценка е неправомерна и необективна, в нарушение на чл. 70, ал. 4, т. 3, чл.
70, ал. 5 и ал. 7, чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП и не гарантира избирането на
икономически най-изгодна оферта. Нарушението представлява нередност по т. 11,
буква „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, тъй като нередността се отнася до използване на критерии за
възлагане, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен
признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците
до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, като по
процедурата не е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. постъпила е само
една оферта, която е допусната и отговаря на критериите за подбор.
Действително анализът на нарушенията от правна
страна обосновава наличието на незаконосъобразен критерий за подбор и
незаконосъобразна методика за оценка на офертите, с което са нарушени чл. 2,
ал. 2, чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, респ. чл.
70, ал. 4, т. 3, чл. 70, ал. 5 и ал. 7, чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
Нарушенията
представляват нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №
1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, съгласно който „нередност" означава всяко нарушение на
правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Това тълкуване на
разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. е трайно установено в
практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните
дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други
секторни регламенти (Ireland v Commission,
С-199/03, EU:
С: 2005:548, т. 31; Chambre LTIndre,
С-465/10, EU:
С: 2011:867, т. 47; Firma,
С-59/14, EU:
С: 2015:660, т. 24; Wrocyaw,
EU:
С: 2016:562, т. 44).
Обосновано,
на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности и предвид вида на
разглежданата процедура, по поръчката е определена обща финансова корекция в
размер на 111 825,29 лева с ДДС, представляваща 10 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (1 118 252,87 лева с ДДС) по Договор № ROBG-419J1/11.02.2019
г. на стойност 1 141 086 лева с ДДС с изпълнител „Балистик сел" ЕООД. Финансовата
корекция е определена върху стойността на допустимите разходи, финансирани със
средства от европейските структурни и инвестиционни фондове. От стойността на
договора е изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2 %.
Неоснователно настоящият
състав намира и възражението за липса на мотиви в оспорвания акт, тъй като
такива се съдържат в съпътстващите документи, съставени в хода на
производството и предхождащи издаването на акта. Подробни мотиви се съдържат в
представените към административната преписка документи.
С оглед на изложеното
жалбата се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Не се констатират
сочените в жалбата нарушения на материални и процесуални разпоредби.
При този изход на спора в
тежест на жалбоподателя остават направените от него разноски. Ответникът
претендира юрисконсултско възнаграждение, поради което и жалбоподателят следва
да му заплати сумата от 200 лева, на основание чл.
78, ал. 8 от ГПК вр. чл. 37
от ЗПП вр. чл.
24 от Наредбата за заплащане на правната помощ и с оглед правната и
фактическа сложност на делото.
Воден от горните мотиви и
на основание чл.
172, ал. 2 от АПК, Административен съд Велико Търново, пети състав
Р
Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Горна Оряховица, пл. Георги Измирлиев № 5, представлявана от ** Д.Д.срещу Решение
№ РД-02-14-67/27.01.2020г. на директора на Дирекция „УТС“ и ръководител на Националния
орган на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България
2014-2020, за установяване на нередност и налагане на финансова корекция по
проект с рег. № ROBG-419
“Иновативен подход за популяризиране на културното и природното наследство в
трансграничния регион“.
ОСЪЖДА
Община Горна Оряховица, пл. Георги Измирлиев № 5 да заплати на Министерството на регионалното
развитие и благоустройството разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер
на 200 /двеста/ лева.
Решението подлежи на
касационно обжалване пред Върховен административен съд, в четиринадесет дневен
срок от съобщаването му на страните по реда на чл.
138, ал. 1 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: